Opinión Jurídica : 105 - del 09/09/2019

09 setiembre de 2019

OJ-105-2019

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe de Área Legislativa VII

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, damos respuesta al oficio AL-CPAJ-OFI-238-2018 de 16 de octubre del año próximo pasado, mediante el cual se requiere criterio jurídico sobre el proyecto de Ley N° 20.316 denominado: “Adición de un artículo 18 bis y reforma del artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas, Ley para sancionar las violaciones a los planes reguladores.”

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Técnico-Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados en forma individual, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-031-2011 de 7 de junio de 2011).

A. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley es para sancionar las violaciones a los planes reguladores, tramitado bajo número de expediente 20.316, con el fin de hacer efectiva una serie de disposiciones esenciales para el correcto ordenamiento territorial y así cumplir con el precepto constitucional de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en concordancia con lo establecido en los cánones 50 y 196, pretende la adición de un artículo 18 bis y la reforma del artículo 37 a la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus modificaciones.

Se destaca la importancia de los Planes Reguladores, instrumentos creados por la legislación costarricense como respuesta a los preceptos constitucionales mencionados con anterioridad; sin embargo, existen evidencias de que los gobiernos locales otorgan permisos para el desarrollo de actividades que se tornan incompatibles con lo contenido en los planes reguladores.

Al ser uno de los objetivos de este proyecto de ley la creación de disposiciones que tiendan a la conservación del ambiente, se manifiesta en la exposición de motivos la estrecha relación entre aquella aspiración con las políticas de ordenamiento territorial, señaladas en el artículo 28 de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 de 4 de octubre de 1995.

La iniciativa de este Proyecto de ley tiene su origen en un evidente vacío normativo de la Ley de Planificación Urbana, en tanto es carente en regular sanciones que castiguen acciones u omisiones contrarias a la ley por parte de otros funcionarios públicos –diversos a los municipales- que otorgan visados o que autoricen o permitan actividades que riñan con lo estipulado estrictamente en los diversos planes reguladores.

Al estar en discusión la protección del derecho ambiental, merecedor de máxima tutela jurídica, este proyecto de ley no solo impone sanciones a aquellas personas que autoricen, permitan o respondan por el desarrollo de las obras, proyectos o actividades contrarias a lo diseñado en los planes reguladores, sino también positiviza una consecuencia innegable de las construcciones o edificaciones realizadas al margen de la ley: la demolición de estas.

Finalmente, se propone que las penas sean las establecidas en el artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana y que se puedan incrementar en un tercio, si las infracciones revisten mayor irregularidad o incluso si se impide la demolición.

B. SOBRE LA ADICIÓN DEL ARTÍCULO 18 BIS

El proyecto en cuestión, procura la adición de un artículo en el que se establezca la obligatoriedad de los Planes Reguladores, así como la imperatividad de ordenar la demolición de toda obra o proyecto desoyendo lo indicado por el plan regulador:

“Artículo 18 bis.- Los planes reguladores municipales serán de acatamiento obligatorio dentro de su jurisdicción territorial. Se demolerá toda obra o proyecto que se realice en contravención con estos.”

Con respecto a la primera parte del artículo, aunque parece ser evidente el hecho de que los Planes Reguladores fueron creados para ser cumplidos en la jurisdicción que corresponda, la Ley de Planificación Urbana no especifica actualmente su acatamiento obligatorio, más allá de lo que pueda deducirse de los artículos 10, 15 y 17 ibídem que establecen:

“Artículo 10.- Corresponden asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7º, las siguiente: 1) Revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su adopción por las municipalidades.”

“Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.”

“Artículo 17.- Previamente a implantar un plan regulador o alguna de sus partes, deberá la municipalidad que lo intenta: (…) 4) Publicar en "La Gaceta" el aviso de la adopción acordada, con indicación de la fecha a partir de la cual se harán exigibles las correspondientes regulaciones.” (véase Dictamen C-046-2009 de la Procuraduría General y la resolución de la Sala Constitucional 2153-1993 de las 9:21 hrs del 21 de mayo de 1993, que hacen referencia al procedimiento, definido en el artículo 17 de cita, que deben seguir las municipalidades para implantar un plan regulador total o parcial).

Además, la adición sugerida en la primera parte encuentra fundamento jurídico en lo establecido por la Sala Constitucional, según resolución N° 13.330-2006 de las 17:30 hrs del 6 de setiembre de 2006, que indicó que el Plan Regulador detenta la fuerza de ley material. Al respecto, señala que:

“…en razón de su contenido y de su eficacia u obligatoriedad general, debe estimarse que se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.”

De igual manera, la resolución N° 166-2010-II del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, de las 10:15 hrs del 26 de marzo de 2010 manifiesta que:

“VII.- OBLIGACIÓN DE DAR CUMPLIMIENTO A LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA: Se tiene que la normativa urbanística en nuestro país, está constituida primeramente por la Ley de Construcciones número 833 de 1949 y la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 1968. En los artículos 15 y 19 de esta última, se establece la competencia de las Municipalidades para planificar el desarrollo urbano por medio de normas reglamentarias. Por su parte la Ley Orgánica del Ambiente Ley N° 7554, en su Capítulo VI, establece una serie de disposiciones en relación con el ordenamiento territorial estableciendo como mandato expreso a los entes municipalidades y públicos que tienen competencia urbana para que a la hora de aplicar la misma, se valore integralmente el ambiente, por lo que debe tomarse en consideración sin excepción alguna, en el plan regulador los parámetros ambientales.(ver Votos Nº 1551-98, Nº 2153-93, Nº 5305-93, Nº1360-97, Nº 4063-93, todos de la Sala Constitucional). Es a partir de esta normativa, que se elaboran una serie de instrumentos relacionados con el desarrollo urbano, dentro de las que tenemos los denominados Planes Reguladores. Condiciones que deben cumplirse para obtener la autorización de una obra civil o bien el visado de planos, el cual es el caso que nos ocupa; requisitos que están relacionados con la seguridad social, la salubridad, y las relaciones de vecindad, sin entrar a conocer propiamente la organización inmobiliaria como un modelo de desarrollo urbano. La Ley de Planificación Urbana fue concebida bajo un enfoque teleológico, que era el de regular de modo completo y sistemático, el ordenamiento urbanístico en el territorio nacional, así como establecer las bases de una adecuada política en el uso del suelo. En lo referido a la finalidad urbanística propiamente dicha, estableció los diversos niveles de los planes de ordenación urbana, (nacional, regional y local) con la creación de otros cuerpos normativos complementarios.”

Derivado de lo anterior, se desprende no solo la trascendencia de los planes reguladores, sino que realza su importancia de cara al cumplimiento de la protección del ambiente. La íntima relación que hoy caracteriza al Derecho Urbanístico con el Derecho Ambiental, no podía tener mejor corolario que establecer en forma legalmente concreta la obligatoriedad de los planes reguladores.

“VI.- DE LA PLANIFICACIÓN URBANA: La ordenanza territorial, se da en estos momentos sobre un nuevo concepto de Derecho Urbanístico, dentro de la órbita del derecho ambiental que, se visualiza como una planificación técnica, con participación de la ciudadanía, en coordinación con los entes estatales pertinentes, con el único fin de lograr un razonable aprovechamiento del suelo (en tal sentido, consultar sentencia 2003-3656, de la Sala Constitucional)... “El Derecho Urbanístico, parte de una premisa que eleva a principio general del Derecho, la equitativa distribución de los beneficios y cargas, esto es, el principio de igualdad. Para que exista esta debida distribución, debe realizarse un uso correcto de la potestad de planeamiento a cargo de las autoridades competentes en la materia. Ciertamente la planificación es una manifestación de la voluntad administrativa, y surge precisamente como un instrumento nuevo para hacer posible el ejercicio de las funciones conformadoras del Estado. Con la planificación, se logra determinar el verdadero contenido del derecho de propiedad.” Ibid. Resolución N° 166-2010-II del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

En lo que atañe a la segunda parte de la pretendida adición de un artículo 18 bis a la Ley de Planificación Urbana, se prescribe la demolición de toda obra o proyecto que se realice en contravención a lo dispuesto en los Planes Reguladores, cuyo fundamento se encuentra en el artículo 18 de la Ley de Construcciones N° 833 de 02 de noviembre de 1949 y sus reformas, ya que la Ley de Planificación Urbana no hace referencia a ello.

“Artículo 18- (…) Quien hiciere construcciones o reconstrucciones sin el permiso Municipal, además de pagar la multa prescrita por el Reglamento de Policía, será obligado a demoler lo construido.”

Sobre ello, es importante dejar en claro que, según el artículo mencionado, en principio quien realice las construcciones, obras o proyectos indebidos o ilegales es el responsable de su demolición y no la municipalidad correspondiente, siempre que la municipalidad haya emitido el permiso con apego a la normativa de los Planes Reguladores. El supuesto en el que sea el funcionario público el responsable de otorgar permisos con violación a lo estipulado en la legislación de desarrollo urbano y ordenamiento territorial, se aborda en la pretendida reforma al artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana.

C. SOBRE LA REFORMA AL ARTÍCULO 37

Se impulsa la modificación del artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana que actualmente señala que “El funcionario municipal que autorice o responda por el visado de un plano, con violación evidente de los reglamentos de desarrollo urbano, se hará acreedor a la pena que señala el artículo 372 del Código Penal”; siendo que los propósitos de reforma pretenden una redacción como sigue:

“Reforma Artículo 37.- Será sancionado con prisión de uno a seis años la persona funcionaria pública que con violación a la normativa de desarrollo urbano y ordenamiento territorial:

a) Autorice o responda por el visado de un plano.

b) Autorice o permita el establecimiento de actividades, obras o proyectos que no se apeguen estrictamente al plan regulador.

La pena aumentará en un tercio cuando se trate de actos finales de autorización de permisos de construcción otorgados o de la omisión de demoler las obras ilegales por parte de la municipalidad.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad civil y administrativa, según corresponda.”

El proyecto de ley que nos ocupa, tal y como se observa, busca un radio de aplicación más amplio, que cubra a los diversos funcionarios que tienen dentro de sus funciones el otorgamiento de visados[1], ya que actualmente, como con tino lo sostienen los proponentes, la sanción solo sería aplicable a los empleados municipales. Además, se propone una ampliación de las conductas merecedoras de sanción al añadir el inciso b), al prescribirse las situaciones en las que se autorice o permita el establecimiento de actividades, obras o proyectos que no se apeguen estrictamente al plan regulador. Finalmente, se establece un incremento de la pena básica (hasta un tercio) cuando se trate de actos finales de autorización de permisos de construcción otorgados o de la omisión de demoler las obras ilegales por parte de la municipalidad.

Digno de destacar es el mecanismo empleado para definir la sanción de pena de prisión a aplicar, ya que pasa de ser una remisión al artículo 372 del Código Penal a un reproche directamente impuesto en el articulado de la Ley de Planificación Urbana, con pena de prisión de uno a seis años al infractor.

C.1 SOBRE LA INCLUSIÓN DE ACCIONES Y OMISIONES

Esta Procuraduría General considera adecuado que se amplíen las conductas que actualmente establece el artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana, en cuanto forman parte de un proceso integrado de autorizaciones que culmina con el otorgamiento de los permisos de construcción rendidos por la Municipalidad correspondiente, por lo que, como bien se manifiesta en la exposición de motivos del presente proyecto, existe un vacío normativo al señalarse solo una de las conductas que actúa como requisito para que se cumpla la totalidad del proceso.

El artículo 5° del Plan Regulador de la Municipalidad de Escazú, que en este caso se utiliza únicamente como un ejemplo, desarrolla de forma adecuada una serie de requisitos para obtener los permisos de construcción:

“Artículo 5º- Requisitos para solicitar permisos de construcción.

5.1. Licencia (permiso de construcción y responsabilidad municipal).

5.2. Certificado de uso de suelo.

5.3. Visado de planos catastrales.

5.4. Permiso para construcción de obra menor.

5.5. Permiso para construcción de obra mayor.”

De allí se puede concluir que para que un particular pueda dar inicio con las acciones de construcción o de establecimiento de una actividad, obra o proyecto, no basta con la aprobación del visado de planos, sino que, a grandes rasgos, requiere de un orden esencial de autorizaciones, por lo que consideramos acertado que se pretenda una mayor cobertura a la hora de sancionar estas acciones en cuanto sean violatorias del Plan Regulador respectivo de cada jurisdicción.

Asimismo, al ser el permiso de construcción de la Municipalidad el acto final que da lugar al inicio de obra, se considera razonable que su incumplimiento constituya un agravante, pues es el acto que provocaría de forma directa una afectación mayor a los dos bienes jurídicos tutelados en este caso: los deberes de la función pública y la conservación del medio ambiente.

Para hacer la diferencia entre los distintos tipos de actos, podemos mencionar algunas autorizaciones que no consisten en el acto final de permiso de construcción, tales como el Certificado de Uso de Suelo que se especifica en el artículo 5.2 del Plan Regulador de Escazú, así como las que realiza el Departamento de Urbanismo en los casos de construcciones de Obra Mayor:

“5.5. Permiso para construcción de obra mayor.

Se considera como obra mayor toda construcción mayor a 30 metros cuadrados. La solicitud para la construcción de una obra de este tipo debe cumplir con los requisitos respectivos que se contemplan en el "Reglamento de requisitos para permisos de construcción, remodelación, demolición y movimientos de tierra" de la Municipalidad.

En el caso de fraccionamientos, urbanizaciones y condominios (residenciales y comerciales), se debe presentar al Departamento de Desarrollo Urbano un anteproyecto con el propósito de verificar la factibilidad urbanística de la obra; no obstante, el visto bueno preliminar que se otorgue por este Departamento no autoriza la venta o el inicio de ejecución de obras.” (el destacado es suplido).

Por otro lado, el Plan Regulador de la Municipalidad de Curridabat, en sus artículos 23, 42 y 43, expresa de forma clara que dicha normativa realmente se trata de un conjunto sucesivo de autorizaciones necesarias unas de las otras:

“Artículo 23. Es requisito indispensable para los propietarios o desarrolladores realizar el trámite de Uso de Suelo previo al trámite de patentes o permisos de construcción, ampliación, remodelación o reconstrucción.”

“Artículo 42. Todo proyecto obtendrá el permiso de construcción, en tanto exista la autorización expresa de las entidades competentes, que garanticen el cumplimiento de los servicios básicos a los ciudadanos y ocupantes de los proyectos."

“Artículo 43. Todo proyecto debe cumplir con todas las Leyes, Reglamentos y Requisitos propios de los trámites de permisos de construcción.”

A manera de síntesis, es criterio de esta Procuraduría que debe existir una relación necesaria entre los procesos de aprobación de permisos de construcción junto con el procedimiento de sanciones de estas conductas u omisiones, en los casos que contravenga la normativa urbanística que se señala. Esto porque se tiene en claro que la Ley de Planificación Urbana no hace mención alguna de estas conductas, más allá de la aprobación del visado de planos, por lo que se considera necesario que, al formar parte de un solo proceso, sean sancionadas por la misma Ley.

C.2 SOBRE LA AMPLIACIÓN DEL SUJETO ACTIVO

Se pretende que la reforma al artículo 37 en su primera parte cubra no solo a los funcionarios municipales, sino a todos aquellos funcionarios públicos que puedan tener injerencia en el otorgamiento de las autorizaciones.

En esa inteligencia, sobre el visado de planos, es importante destacar que se trata de un procedimiento complejo en el que participan varias entidades y órganos, las cuales pueden pertenecer o no a la Municipalidad y es por ello que se requiere cubrir también a aquellos funcionarios públicos no municipales que incurran en esta conducta específica, tipificada por la Ley de Planificación Urbana.

Con respecto a ello, en la ya reiterada resolución N° 166-2010-II se dispone que:

IX.- SOBRE EL VISADO DE PLANOS: Uno de los actos administrativos urbanísticos de mayor importancia, es el visado de planos, considerado como una verdadera herramienta de control en la planificación urbana. Mediante este instrumento se regula el crecimiento del cantón, pero además es la aprobación que realiza el ente territorial mediante el cual se puede ejecutar el fraccionamiento o urbanización de un terreno. Esto quiere decir que una vez que se da el "visto bueno" (visado), se tiene certeza de que el desarrollo urbanístico que se pretende realizar es acorde con toda la normativa que la vincula, mostrando su conformidad además con el plan regulador local. Se acredita que la construcción y planeamiento de calles, aceras, sitios públicos, la medida de terrenos, servicios públicos y todos aquellos elementos que constituyen el plano que se presenta con el visado, se encuentran en regla y por tanto es hasta ese momento que se adquiere el derecho a edificar. Por ello el acto administrativo de "visado de planos", no puede verse como un mero acto de aprobación ya que su naturaleza por el conjunto de funciones y acciones que verifica es constitutivo y no declarativo (contrario a la certificación de uso de suelo), ya que una vez realizado este proceso, el urbanizador, adquiere como se dijo los derechos de realización de una obra conforme a lo aprobado y sellado, no solo por el ente Municipal, sino por todos los órganos involucrados en dicho proceso, de ahí que la observancia de estos requisitos, debe tutelarse al máximo, con el fin de que no se den actos contrario al ordenamiento urbanístico vigente.” (lo subrayado es del original).

De acuerdo a la documentación consultada[2], entes como la CNFL, el ICE, INCOFER, MOPT, INVU, AYA y el CFIA tienen injerencia en este procedimiento dependiendo de la obra de que se trate. Por ejemplo, si una obra es afectada por servidumbres de línea de ferrocarril, se exige una aprobación del INCOFER así como de la CNFL si se trata de servidumbres eléctricas.

Asimismo, existe un visado que debe rendir el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA), el cual consiste en lo siguiente:

“El primer trámite de visado de planos para la construcción se efectúa en el CFIA. Esta gestión es realizada por el arquitecto o ingeniero responsable de la obra y no por el interesado. Según el Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción Decreto Ejecutivo N° 27967 y sus reformas y el Artículo 54 de la Ley Orgánica del Colegio, todo plano debe estar respaldado por la firma y el número de carné del profesional o profesionales responsables participantes en el diseño. Los planos deben estar sellados y timbrados por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos (CFIA), previo a su tramitación ante las instituciones competentes.” (Centro de Información Jurídica en Línea. s.f. Visado Municipal de Planos. p. 6).

Incluso, existen casos en los que el visado de planos por parte de los funcionarios municipales no se puede otorgar sin antes poseer el visado de otras entidades, tales como la Dirección de Urbanismo del INVU, así como situaciones en las que el visado municipal no se considera del todo necesario; ello de acuerdo al dictamen 240-2000 de esta Oficina:

“El artículo 36, inciso b) de la Ley de Planificación Urbana indica que las municipalidades no pueden otorgar los respectivos visados a planos para fraccionamiento en áreas sujetas a control cuando no cuenten con el permiso del caso, si se trata de lotes con fines urbanísticos. El permiso del caso es, precisamente, el visado de la Dirección de Urbanismo, tal y como lo ha dicho este Órgano Asesor en dictamen C-235-86 de 18 de setiembre de 1986, donde señaló:

"Al respecto queda claramente establecido que en las hipótesis de "urbanización" y de "fraccionamiento para efectos de urbanización", los planos correspondientes deben tener el visado de la Dirección de Urbanismo y posteriormente la aprobación municipal, de suerte que, quien autoriza la apertura tanto de calles como de servicios lo es el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a través de la indicada Dirección previamente al visado del plano respectivo por la Corporación Municipal, el cual se negaría si no cuenta con el permiso del INVU al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso b) de la Ley indicada."

“El Reglamento para el Control de Fraccionamientos y Urbanizaciones adoptado por el INVU, también establece otra excepción en relación al visado municipal. Así, el artículo II.1.1. de dicho Reglamento exime del mismo a los lotes resultantes de un fraccionamiento que midan más de cinco hectáreas, su uso sea agropecuario y consten así en el plano respectivo”. (lo destacado no es del original).

Acerca del inciso b) y el segundo párrafo de la reforma en cuestión, es importante dejar en claro que solo los funcionarios municipales, aunque de diferentes departamentos, pueden realizar dichos actos. Este argumento se encuentra fundamentado en lo establecido por la Ley de Construcciones y su reglamento, tanto así para el caso de actividades como para las obras y proyectos:

“Artículo 61 Ley de Construcciones- Licencia. Para erigir un edificio de los comprendidos en el artículo 60, y para usar un edificio nuevo o adaptado, como lugar de reunión, se necesita licencia de construcción y autorización de uso, dadas por la Municipalidad.”

De igual forma, los Planes Reguladores de los diferentes cantones también realizan la especificación de que los distintos permisos de construcción -en sentido estricto- son competencia exclusiva de ellos. Los Planes Reguladores de Escazú y Curridabat que se ha usado como ejemplos en este caso establecen:

“Artículo 6.47.- Permiso de construcción: Es la licencia otorgada por la Municipalidad para construir en una propiedad, siempre y cuando la construcción se ajuste a lo establecido en el Plan Regulador y la legislación y reglamentación urbanística vigente.”

“Artículo 5..-1 Requisitos para solicitud de construcción. Licencia (permiso de construcción y responsabilidad municipal). Toda obra relacionada con la construcción, que se ejecute dentro del cantón de Escazú́, ya sea de carácter permanente o provisional, deberá́ obtener la licencia (permiso) municipal correspondiente, antes de su inicio.”

Es por ello que consideramos necesario que, en la redacción de la norma que aumenta en un tercio la pena a imponer, se deje en claro qué tipo de funcionario puede incurrir en las conductas tipificadas.

Por otro lado, el acto final de autorización de permisos de construcción es también competencia exclusiva de las Municipalidades correspondientes; ello se desarrolla de manera amplia en la Ley y el Reglamento de Construcciones:

“ARTÍCULO 6. Permiso de construcción.

Sin perjuicio de la excepción para edificaciones públicos, establecida en la Ley de Construcciones, Ley N°833 y sus reformas o la normativa que la sustituya, el permiso o licencia de construcción de cualquier tipo de obra, debe ser tramitado por un profesional responsable, de acuerdo con los lineamientos establecidos en el presente Reglamento, y las regulaciones municipales vigentes. La municipalidad establece la vigencia de dicho permiso o licencia.

Previo a emitir y otorgar el permiso de construcción, la municipalidad debe verificar que la obra a realizar sea conforme a los términos del certificado de uso del suelo.”

C.3 SOBRE LA PENA

La decisión recogida en la iniciativa legislativa que nos ocupa, relativa al monto de la pena a imponer y aparentemente su origen, será motivo de los siguientes comentarios:

a.- En primer lugar, la propuesta de sancionar con pena de prisión de uno a seis años a quien incurra en las conductas descritas, supera con creces la dosimetría que estableció nada menos que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos al denominado “delito grave”, que lo conceptualiza como “aquella conducta que constituya un delito punible con privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave” (Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, 2004, p.5).

b.- Esta Procuraduría General considera que las conductas descritas en la norma no provocan una lesión a los bienes jurídicos que se protegen de tal magnitud, que amerite una pena de ese rango, transgrediendo así el principio de proporcionalidad. Esto porque las penas impuestas en el Código Penal para los delitos en contra de los deberes de la función pública que podrían cubrir estas conductas (abuso de autoridad – artículo 338- o incumplimiento de deberes – artículo 339-) son menores que la pena sugerida.

Asimismo, el dictamen 240-2000 de la Procuraduría General establece que la conducta descrita actualmente en el artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana también encajaría en el delito de prevaricato:

“Tal conducta podría encajar en el delito de prevaricato, sancionado por el artículo 358 del Código Penal, o en el delito de incumplimiento de deberes del artículo 332 ibídem, según como se dé la conducta en el caso concreto”.

No obstante, a pesar que la conducta sí cumpla con los elementos objetivos del tipo, con fundamento en el principio de lesividad es criterio de este Órgano Asesor que no es proporcional ni razonable disponer un castigo de tal naturaleza:

“Principio de ofensividad o de Lesividad: (artículo 28 en relación con el 39 de la Constitución Política) este principio constituye una doble garantía para el ciudadano, en el tanto es también una limitante para el Poder Legislativo para construir nuevos tipos penales y un límite para el aplicador judicial de la norma, quien, en virtud del principio de ofensividad o lesividad, no puede aplicar tipos penales que no tutelen bienes jurídicos en específicos, ni tampoco aplicar la norma si el bien jurídico que se protege no resulta lesionado con la conducta juzgada, o bien se trate de un supuesto de mínima lesividad.”[3]

La Opinión Jurídica OJ-140-2003 de este Órgano Asesor, refiere al análisis de proporcionalidad de las penas indicando:

“…Empezamos por indicar que del principio general de libertad (…) se deriva el principio de prohibición de exceso, según el cual la libertad de los ciudadanos únicamente se puede limitar para proteger las libertades de los demás ciudadanos y en la medida estrictamente necesaria (…). Esta máxima a su vez, exige que la pena legal sea adecuada, necesaria y proporcionada a la conducta. (…).

En cuanto a la adecuación de la pena, la sanción prevista debe estar conforme con la tutela del bien jurídico (…) y con la finalidad perseguida a través de ella, ya que no cualquier pena es apta para la prevención general y especial (…)

El principio de necesidad, por su parte, exige que sólo se prohiban penalmente las conductas que realmente se requiera y que la pena dispuesta para la conducta prohibida, sea la menos posible, la estrictamente necesaria.

Finalmente nos referimos a la proporcionalidad de la pena, que obliga a que se pondere la gravedad de la conducta,(…) En este sentido, se afirma que "no puede aplicarse una pena superior a la que merezca la gravedad de la conducta ni a la que sea necesaria para la obtención de la tutela del bien jurídico".(…)

En cuanto al aumento de penas, también es importante agregar, que si bien es cierto el incremento en las sanciones penales es una decisión de política criminal, la doctrina ha sostenido que esa medida no disminuye el índice de criminalidad, lo que debe ser tomado en cuenta…” (lo destacado es nuestro).

En este particular, los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, como parámetros de constitucionalidad, han sido estudiados de manera reiterada por la Sala Constitucional y sobre ellos ha dicho:

“… III.- Sobre el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia –sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta. Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta. (…). Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé.” Resolución 11.697-2011 de las 14:32 hrs del 31 de agosto de 2011, que cita a su vez la resolución 18.486-2007 de las 18:03 hrs del 19 de diciembre de 2007.

c.- Finalmente, sin que por ello sea de menor importancia, todo parece indicar que existe un grave yerro de interpretación al momento de prescribir los montos de pena a imponer, que podría revelar lo desmedido que esto implica. Nos explicamos:

La Ley de Planificación Urbana data del año 1968, es decir, antes de la vigencia del actual Código Penal, que entró a regir en el año 1971. En el tenor del artículo 37 se observa que al castigar las conductas allí estipuladas dispone que se impondrá la pena del artículo 372 del Código represivo. El proyecto de ley que nos ocupa, inobservadamente recurre a la penalidad del actual numeral 372 (delito de uso de documento falso con penas de uno a seis años de prisión), sin reparar que la utilización del artículo recién mencionado -372 del Código Penal-, estaba haciendo referencia al artículo 372 pero del Código Penal de 1941, vigente al momento de la promulgación de la Ley 4240 de 15 de noviembre de 1968 y sus reformas.

Si observamos la redacción del artículo 372 del Código Penal de 1941, se podrá determinar que la pena allí dispuesta sí es más adecuada y más proporcional a la conducta que se pretende castigar:

“Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios

Artículo 372.-Será condenado a prisión de seis meses a dos años, o multa de trescientos sesenta a mil quinientos colones, o inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos de seis meses a dos años, el funcionario que dicte o ejecute una resolución u orden evidentemente contraria a la Constitución o a las leyes de la República, o no ejecute las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, siempre que el hecho no se encuentre expresamente penado en otra disposición de este Código.”

Lo anterior nos permite deducir no solo que las conductas que se detallan no tienen relación alguna con el delito de uso de documento falso, descrito en el actual numeral 372 y sí lo tienen con un eventual abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios, sino también la razonabilidad y proporcionalidad de la pena que establece el derogado Código Penal de 1941, y que esa debió haber sido la inteligencia del proyecto 20.316.

Al respecto, el dictamen C-052-94 de la Procuraduría General de la República zanja este tema de una forma correcta:

“Ese artículo 372 del Código Penal de 1941 fue reformado en el año de 1970 y se encontraba inmerso en el Capítulo de ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACION DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS.

En el actual Código Penal ese Capítulo lo encontramos en el Título XV de DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE LA FUNCION PUBLICA. Por ese motivo, aun cuando la Ley de Planificación Urbana no ha reformado el artículo 37 para adecuarlo a las disposiciones del Código Penal actual, las regulaciones vigentes del actual Código Penal establecidas en el Capítulo de Delitos contra los Deberes de la Función Pública, serían las aplicables ante un eventual incumplimiento por parte de un funcionario municipal en el proceso de visado de planos.”

En igual sentido, en el dictamen 240-2000 se dispuso que:

“El visado de planos con violación de lo que los reglamentos de desarrollo urbano establecen, es una conducta que puede ubicarse en otros tipos penales, sobre todo en aquellos cuyo bien jurídico tutelado consiste en los deberes de la función pública. (…) según como se dé la conducta en el caso concreto, y siempre que la misma, además de típica, sea antijurídica y culpable.”

Por lo que viene dicho, se sugiere respetuosamente que se modifiquen las penas a imponer en la pretendida reforma al artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana y si fuera del caso, se mantengan las penas que disponía el Código Penal de 1941 para castigar este tipo de conductas.

En lo que atañe al resto del articulado que se propone reformar y añadir, no encuentra reparos este Órgano Asesor.

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín Sofía Sánchez Boza

Procurador Director Meritoria

JECM/SSB/vzv

[1] Gracias al aporte tanto de CIJUL en el documento titulado “Visado Municipal de Planos” (s.f. p. 5-9) como del estudio realizado por el Bufete Arias & Muñoz (2015. p. 2), podemos determinar que efectivamente existe una serie de funcionarios públicos no municipales que realizan visados de planos, de ahí la trascendencia de la reforma sugerida para exigir responsabilidad penal a estos otros funcionarios públicos no municipales.

[2] Documento tanto de CIJUL como del Bufete Arias & Muñoz, que es una suerte de guía para la obtención de visados.

[3] Véase “Derecho Penal, Aspectos Teóricos y Prácticos”. Cecilia Sánchez Romero & Otros. San José, 2009, pág 102.