Dictamen : 259 - del 11/09/2019

11 de setiembre de 2019

C-259-2019

Licenciada

Dalia María Pérez Ruiz

Auditora Interna

Municipalidad de Zarcero

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MZAI-180-2018 de fecha 10 de setiembre del 2018, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“¿Es la pensión alimentaria un embargo al salario del trabajador y ésta se deberá deducirse (sic) de las cuotas embargables?”

I. Sobre la inadmisibilidad de la presente consulta:

Interesa, en primer orden, indicar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico[1], pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

Concretamente, para los casos como el presente, este órgano consultivo ha estimado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Ver el dictamen C-181-2019 de 25 de junio de 2019 y C-197-2019 de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos considerado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-172-2019 de 19 de junio de 2019 y C-192-2019 de 08 de julio de 2019, entre otros).

Por otro lado, es importante tomar en cuenta que, si bien los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, lo cierto es que, no puede entenderse que vinculen también al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-048-2018, de 9 de marzo de 2018).

Además, como la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, hemos advertido que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Aunado a todo lo expuesto, es importante advertir que tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración. (Ver entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-316-2018, de 14 de diciembre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-148-2019 y C-149-2019, estos últimos de 30 de mayo de 2019)

En orden a lo manifestado, se insiste en que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente; ergo, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre un cuestionamiento, en relación con materias distintas, como lo es el caso que nos ocupa, lo cual podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Así las cosas, el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

De acuerdo con lo expuesto, y una vez analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida por usted, se omite por completo indicar ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Zarcero? Aunado a ello, tampoco se puede comprender, ya que únicamente y de forma general señala que la presente gestión tiene como propósito tener claridad sobre el alcance del artículo 172 del Código de Trabajo, el cual transcribe sin al menos individualizar qué párrafo de la norma genera la duda planteada.

Incluso, del estudio de la interrogante se evidencia que no guarda esa conexión directa con lo regulado en el citado ordinal, pues lo que se requiere es que se determine si la pensión alimentaria es un embargo al salario del trabajador y cómo deducirla, lo cual compete de forma exclusiva a esa Administración Activa, en aplicación de la normativa vigente.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

Ahora bien, con el único afán de orientarla en la búsqueda de la respuesta a su interrogante, referimos que esta Procuraduría General en el Dictamen C-117-2001 del 18 de abril del 2001 analizó el tema de la deuda alimentaria en los siguientes términos:

“En primer lugar, debemos hacer una aclaración de rigor. En el presente caso no estamos frente a una deuda civil, sino ante una de naturaleza "sui generis", la cual se regula por una legislación especial: la Ley de Pensiones Alimenticias. En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional, en abundante y reiterada jurisprudencia, ha señalado que la deuda alimentaria no es una deuda civil. En efecto, en la resolución n.° 6193-93, expresó lo siguiente:

"En primer plano, debemos señalar que la deuda alimentaria no es en sí misma una deuda civil, ya que a la misma, a pesar de ser una obligación patrimonial, le alcanzan los caracteres fundamentales propios de la materia alimentaria, diversos de las obligaciones meramente patrimoniales comunes, las cuales tienen su base en los contratos o fuentes generales de las obligaciones, en tanto la obligación de dar alimentos se deriva de los vínculos familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco, obligación dentro de la cual se encuentran incluidos todos aquellos extremos necesarios para el desarrollo integral de los menores o la subistencia de los acreedores de alimentos.

Lo anterior significa que la deuda alimentaria se sustrae de los conceptos normativos comunes, para recibir una protección especial, pues dentro de ella se encuentra inmerso el cúmulo de derechos fundamentales que tiene todo ser humano al desarrollo integral y que, en este caso, se refleja inclusive a nivel de Pactos Internacionales como el Pacto de San José, que en su artículo 7, inciso 7) desarrolla lo referente a los derechos a la libertad personal estableciendo que nadie puede ser sometido a prisión por deudas, excepto en el caso de la deuda alimentaria. Es entonces permisible en nuestra legislación establecer restricciones al ejercicio de alguno de los derechos fundamentales para el ciudadano que se encuentre dentro de las obligaciones dichas."

La postura del Tribunal Constitucional obedece a que en este asunto estamos en presencia de valores constitucionales fundamentales, los cuales no pueden ser desatendidos por el legislador ni por los operadores jurídicos. Es así como, en el voto n.° 1725-94, señaló lo siguiente:

"X. Lo anterior no significa, sin embargo, que la Sala desconozca el derecho prioritario de los acreedores alimentarios y, por ende, el carácter fundamental de la obligación alimenticia. Por el contrario, los propios valores constitucionales y el derecho de los derechos humanos vinculan ese derecho de los más débiles y esa obligación de los más fuertes a la dignidad natural de la persona humana, dignidad que justifica suficientemente disposiciones urgentes como las previstas en la Ley de Pensiones Alimenticias para la fijación de la pensión provisional y sus garantías, inclusive mediante el apremio corporal ... Sin embargo, no puede esta Sala desentenderse de que, desde el punto de vista de la otra parte, los alimentos son, por definición, indispensables para la subsistencia y la supervivencia misma de los acreedores alimentarios, generalmente menores incapaces de atender a su manutención, o mujeres incapaces por si solas de atender cumplidamente a la de sus hijos ...’.

Asimismo resulta relevante hacer cita del texto del artículo 18 inciso 1.) párrafo segundo de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada mediante ley número 7184 de doce de julio de mil novecientos noventa, que señala:

‘ ... Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño ...’.

En atención a las ideas expuestas, no puede considerarse bajo ninguna circunstancia, que la obligación alimentaria del padre a favor del hijo, constituya una sanción o una pena, en el sentido que lo quiere hacer ver el accionante. La condición de padre conlleva el ejercicio de una serie de derechos que posibilitan la realización de la paternidad del sujeto, pero a la vez significa el asumir y cumplir con importantes obligaciones respecto del hijo procreado, el cuál no puede quedar desprotegido frente a las circunstancias de la vida, en una etapa de la misma en que el menor no tiene medios propios para hacerle frente: una de esas obligaciones lo es asumir la alimentación del menor, no constituyendo ello sanción alguna, sino simplemente el cumplimiento de los deberes paternos. Desde la anterior perspectiva, no resulta de recibo el argumento de que los numerales 151 y 161 del Código de Familia, no hacen sino crear "una gama infinita de tipos sancionables, abiertos, imprecisos, abstractos y sin contenido alguno" como lo indica el accionante. Lo anterior porque no estamos en presencia de materia represiva, por lo cuál la fórmula usada por el legislador para señalar el modo de calcular el monto de la pensión alimenticia en cada caso concreto, sea el uso de la relación entre las posibilidades de quien da y quien recibe la pensión, y la referencia al cambio de circunstancias de ambos sujetos como fundamento para modificar el monto de la cuota alimentaria, no constituye en modo alguno el quebranto constitucional que alega el accionante."

(…)

Por otra parte, el asunto se nos complica aún más, debido a que la Ley de Pensiones Alimenticias establece dos institutos jurídicos diferentes, los cuales no deben ser confundidos, nos referimos: al embargo y a la retención de ingresos. El primero, tiene sustento jurídico en el artículo 30 de la Ley de Pensiones Alimenticias.

"La posibilidad de decretar embargo en contra de los bienes del demandado, para obligarlo al pago de los alimentos debidos, es otra posibilidad que prevé la Ley de Pensiones Alimenticias. No obstante, la regulación actual sobre esta medida no es tan clara, como la anterior. Como dije en otra oportunidad, los artículos 17 y 37 de la Ley de Pensiones Alimentarias, daban una respuesta más acertada e inmediata a la pregunta de qué hacer para cobrar los adeudos alimentarios, que no era posible exigir por apremio corporal. Incluso, la jurisprudencia de nuestra antigua Salas Civiles, señaló la posibilidad de reclamar esos dineros en la misma sede alimentaria (Sala 2 Civil: 572-70, 175-77, 286-78; Sala I Civil: 183-77, 117-78), entendiendo a mi criterio, que no era lo más apropiado, acordar el envío de esos cobros a la vía civil, donde obviamente el reclamo perdía su matiz alimentario, junto con la eventual aplicación de principios rectores del proceso de alimentos. La lectura del numeral 30 de la actual Ley de Pensiones Alimentarias, en concordancia con el artículo 25, párrafo segundo ibídem, sugiere hoy día el cobro de la deuda alimentaria acumulada en sede civil, siendo este un retroceso, a la evolución jurisprudencial antes citada. Por otra parte, existiendo con frecuencia tanto moroso en el pago de los alimentos, no tiene mucho sentido que el cobro mediante embargo se haya reducido de un año a seis meses, novedad ésta que introdujo la nueva normativa alimentaria." (Montes G., Ricardo, Pensiones Alimentarias, Antología, Escuela Judicial de la Corte Suprema de Justicia, 1999, página 116).

Por otro lado, la retención de ingresos, es una modalidad que permite hacer efectiva el pago de la cuota alimentaria, cuando el deudor de ella posee una fuente regular de ingresos (artículo 62 de la Ley de Pensiones Alimenticias).

"Históricamente este tipo de medida era una facultad más de que disponía la Autoridad Judicial para exigir el pago oportuno de los alimentos. Examinando el artículo 12 de la anterior Ley de Pensiones Alimenticias, incluso antes de que fuera reformado por el Código de Familia, vemos cómo ordenar dicha retención era una potestad en donde había renuencia del alimentante en el pago de los alimentos, después se dispuso como una medida facultativa aunque no hubiera tal renuencia. Sin embargo, en este momento el mencionado artículo 62 sugiere que la retención debe ordenarse por iniciativa de parte, aunque en mi criterio, podría hacerse también de oficio, tomando en cuenta el carácter fundamental de los alimentos, así como los caracteres y principios que lo informan, principalmente cuando se trata de obligados que no cumplen con el pago puntual de los alimentos." (Ricardo Montes G, op. cit., páginas 116 y 117).” (Lo destacado no pertenece al original)

En orden a lo referido en el anterior dictamen, se recomienda a la señora Auditora Interna revisar lo dispuesto en los numerales 25, 30, 62 y 64 de la Ley de Pensiones Alimentarias, n.° 7654 de 19 de diciembre de 1996, que en lo de interés disponen:

"Artículo 25.-

(…) El apremio no procederá si se probare que al obligado se le practica la retención efectiva sobre salarios, jubilaciones, pensiones, dietas u otros rubros similares."

"Artículo 30.- Título ejecutivo por deuda alimentaria

Se podrán cobrar alimentos por las sumas adeudadas durante un período no mayor de seis meses. Constituirán título ejecutivo, la resolución firme que establece lo adeudado y la que ordena el pago de gastos extraordinarios."

"Artículo 62.- Retención de salario y responsabilidad patronal

Cuando el deudor de alimentos posea una fuente regular de ingresos, por gestión de la parte interesada podrá ordenarse retener el monto correspondiente a la cuota alimentaria impuesta. La orden deberá ser acatada por el patrono o el encargado de practicar la retención quienes, en caso de incumplimiento, serán solidariamente responsables del pago de la obligación, esto sin perjuicio de que sean sancionados por el delito de desobediencia, contemplado en el Código Penal."

"Artículo 64.- Preferencia de la retención alimentaria

Para retener la cuota alimentaria ordenada por la autoridad, los embargos sobre los sueldos no constituirán obstáculo y sólo cubrirán el importe no cubierto por la imposición alimentaria."

II.- Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg

[1] A pesar de dicha dispensa en el presente caso se adjunta el criterio jurídico número MZ-AJ-019-2018 del 05 de setiembre del 2018, elaborado por el Licenciado José Alejandro Arias Blanco, Asesor Legal de la Municipalidad de Zarcero.