Dictamen : 250 - del 04/09/2019

04 de setiembre del 2019

C-250-2019

Señor

Jorge Arturo Barrantes Rivera

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. AI-010-2019, de fecha 22 de enero de 2019 –recibido en esa misma fecha-, por medio del cual se nos consulta:

a) En caso de que el Director Ejecutivo de JUDESUR cumpla su plazo de nombramiento establecido por la Junta Directiva, ¿cuáles son los extremos laborales que se le deben reconocer y liquidar?

b) En caso de que el Asesor Profesional 1 cumpla su plazo de nombramiento establecido por el Director Ejecutivo, ¿cuáles son los extremos laborales que se le deben reconocer y liquidar?

c) En caso de que la Junta Directiva de JUDESUR cese de funciones al Director Ejecutivo antes de la fecha de cumplimiento de su plazo, ¿cuáles son los extremos laborales que se le deben reconocer y liquidar?

d) En caso de que el Director Ejecutivo de JUDESUR cese de funciones al asesor Profesional 1 antes de la fecha de cumplimiento de su plazo, ¿cuáles son los extremos laborales que se le deben reconocer y liquidar?

I.- Consideraciones previas: criterios de admisibilidad con respecto a consultas de Auditores.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 y C-230-2019, de 12 de agosto de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en la JUDESUR? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y si lo que se busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido, según hemos dicho, esa sería una práctica administrativa inaceptable.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

En todo caso, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, referimos que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[1], en tesis de principio, los puestos de Director Ejecutivo y de Asesores Profesionales pueden catalogarse como de confianza, uno no subordinado y el otro subalterno. Y en el tanto las funciones desempeñadas por ellos puedan ser también consideradas como funciones permanentes y no exista norma que establezca el plazo de su nombramiento para calificarlos como funcionarios de período, que los encasille para todo efecto legal dentro de la figura del contrato a plazo fijo –arts. 26 y 27 del Código de Trabajo, que termina sin responsabilidad patronal cuando ocurre el advenimiento del plazo para el cual fueron contratados (art. 86 inciso a) Ibídem.) y a los que sólo en caso de una terminación anticipada, por razones no imputables a ellos, los haría únicamente susceptibles a la indemnización prevista por el ordinal 31 Ibíd (Dictamen C-051-2013, de 1 de abril de 2013), la relación de empleo de dichos empleados se reputará como de plazo indeterminado y una vez terminada sin justa causa, les corresponderá el importe de auxilio de cesantía y preaviso, según lo establecen los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo (Dictámenes C-135-1998, de 14 de julio de 1998; C-210-1998, de 9 de octubre de 1998; C-004-2003, del 16 de enero del 2003; C-127-2006, del 28 de marzo del 2006; C-461-2006, de 14 de noviembre de 2006; C-271-2009, de 2 de octubre de 2009; C-61-2010, de 7 de abril de 2010; C-150-2012, de 18 de junio de 2012; C-085-2014, de 18 de marzo de 2014; C-298-2018, de 27 de noviembre de 2018 y C-340-2018, de 21 de diciembre de 2018. Así como pronunciamiento OJ-153-2002, de 30 de octubre de 2002). Entonces, a falta de una regulación general que regule de forma unívoca el régimen jurídico aplicable a esta categoría de empleados públicos, para poder determinar a ciencia cierta si a un director ejecutivo o a un empleado de confianza subordinado en específico les corresponde o no el pago de prestaciones, es necesario valorar las normas específicas aplicables que definen la naturaleza, condiciones y plazo de su nombramiento particular (dictamen C-340-2018, op. cit.).

Conclusión:

Por las razones expuestas, deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Nuestro dictámenes y pronunciamientos pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/