Dictamen : 252 - del 04/09/2019

04 de setiembre de 2019

C-252-2019

Licenciado

Oscar Alberto León Alonso

Auditor Interno

Tribunal Supremo de Elecciones

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-017-2018 de fecha 29 de enero del 2018, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“a) ¿Resulta jurídicamente viable, que a los Oficiales de Seguridad que permanecen en vigilancia (“guardas con reloj”), se les asignen jornadas de 12 horas, de conformidad con lo señalado en el aparte n° 1 del presente oficio?

b) Siendo que el horario de las 06:00 am a las 18:00 horas, asignado a este tipo de personal, se establece fuera de los márgenes establecidos en el artículo n° 135 del Código de Trabajo, interesa conocer el criterio sobre las implicaciones jurídicas que podría tener esta práctica. Asimismo, se desea saber si ese horario puede considerarse como una jornada diurna, que a su vez conlleva el reconocimiento de cuatro horas extraordinarias en forma permanente.

c) De conformidad con las inquietudes señaladas en el literal precedente, ¿se tendría alguna implicación legal para la Institución al asignar el rol de las 18:00 a las 6:00 horas, siendo que éste se encuentra al margen de lo establecido en el citado artículo n° 135? ¿Se estaría con este horario frente a una jornada mixta o nocturna? ¿Resulta jurídicamente posible para el Tribunal, el reconocimiento de una jornada nocturna de más de 6 horas por día, así como el pago de las respectivas horas extra a los Oficiales de Seguridad?

d) Siendo que, al igual que en los casos de los horarios referidos en los literales precedentes b) y c), el rol de las 21:00 a las 06:00 horas se encuentra fuera de las jornadas establecidas en el artículo n° 135 del Código de Trabajo, ¿Se estaría en este caso ante una jornada nocturna? ¿Se estaría además con este rol frente a una jornada extraordinaria permanente?

e) Con respecto a la ley n° 8343 ¿se encuentra vigente y resulta de aplicación a todas las entidades públicas? En relación con lo indicado en el artículo n° 6 de ese cuerpo normativo, sobre el pago de jornada extraordinaria, es nuestro interés conocer la forma en que se debe contabilizar el periodo que se indica (menor a los tres meses), sea como meses completos, es decir, que el servidor trabaje de manera consecutiva todos los días laborales de cada mes o, por el contrario, que pueda laborar meses no completos.”

I.- Consideraciones previas: criterios de admisibilidad con respecto a consultas de Auditores:

Interesa, en primer orden, indicar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

Así, según hemos considerado, cuando una auditoría tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio, C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018; C-076-2019, de 22 de marzo de 2019 y C-192-2019 de 08 de julio de 2019).

Además, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019). Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-172-2019 de 19 de junio de 2019 y C-192-2019 op. cit.).

Por otro lado, reiteramos una vez más que, si bien los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, lo cierto es que, no puede entenderse que vinculen también al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-048-2018, de 9 de marzo de 2018).

Al mismo tiempo, como la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, hemos advertido que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Aunado a todo lo expuesto, es importante advertir que tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-316-2018, de 14 de diciembre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-148-2019 y C-149-2019, estos últimos de 30 de mayo de 2019).

En orden a lo manifestado y debido a que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Finalmente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría General, las consultas presentadas ante esta Procuraduría no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general; lo anterior, a fin de no atribuirnos -con la emisión del dictamen- funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida por usted, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el Tribunal Supremo de Elecciones? Únicamente y de forma general se señala que la presente gestión tiene como propósito completar el análisis de un estudio que se encuentra realizando esa Unidad de Fiscalización, sin profundizar a qué estudio se refiere, ni su relación con el plan operativo.

Además, por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. En todo caso, si lo que se busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido, según hemos dicho, esa sería una práctica administrativa inaceptable.

Del análisis integral, se infiere que lo que se pretende es que ésta Procuraduría entre a valorar situaciones concretas e individualizables, en orden a las jornadas (ordinaria y extraordinaria) y horarios dispuestos para los Oficiales de Seguridad de ese TSE, lo cual compete de forma exclusiva a esa Administración Activa.

Adicionalmente, aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que por la forma en que están redactadas las interrogantes, se aluden situaciones fácticas particulares y se nos invita a juzgar la legalidad de decisiones administrativas singulares posiblemente ya adoptadas por la Administración activa, a fin de que determinemos si son o no conformes con el Ordenamiento jurídico. Y de dar respuesta, estaríamos ejerciendo indirectamente un control de legalidad sobre dichas conductas administrativas, a pesar de no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisor. Por lo cual, la consulta es igualmente inadmisible.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

En todo caso, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, referimos que el tema de la jornada máxima de trabajo de los agentes de seguridad y vigilancia ha sido examinado por la jurisprudencia judicial y administrativa y existe consenso en cuanto al alcance de su regulación.

Así, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[1] , y en especial, con base en lo dispuesto por el artículo 58 constitucional, y concretamente con lo dispuesto por los ordinales 136 y 143 del Código de Trabajo, hemos reconocido que las citadas normas, no solo, delimitan claramente las jornadas en que deben prestar servicio los funcionarios, dependiendo del momento en que desarrollen sus labores -diurna, nocturna o mixta-, sino que, además, señalan la posibilidad de excepcionar de tales limitaciones, cuando se presenten las supuestos que establece el ordinal 143 del Código de Trabajo. (Al respecto se pueden consultar los dictámenes C-439-2014 de 1 de diciembre de 2014, C-142-2005 del 22 de abril de 2005, C-198-2008 del 12 de junio del 2008, entre otros)

También, se ha señalado que la jornada de trabajo de los agentes de vigilancia y seguridad se rige ya sea por el numeral 136 o por el 143, ambos del Código de Trabajo, según sea el tipo de guarda vigilante o dormilón. (Dictamen C-191-2015 del 23 de julio del 2015).

En este último dictamen se precisó que el artículo 136 del Código de Trabajo, en su segundo párrafo, reconoce la posibilidad de establecer jornadas de trabajo, en determinados casos y según lo exijan la naturaleza de las labores, que no excedan las 10 horas en jornada diurna ni de 8 horas en jornada mixta siempre que el trabajo semanal no exceda las 48 horas. Esto bajo la condición de que el trabajo, por su condición, no sea insalubre ni peligroso. Asimismo, se apuntó que el numeral 143 del Código de Trabajo permite que en el caso de empleados que no están sujetos a fiscalización o que ejercen labores discontinuas y que requieren su sola presencia, la jornada diaria máxima de trabajo pueda ser de 12 horas.

Ahora bien, a nivel jurisprudencial, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 2003-00048 de las diez horas del siete de febrero de dos mil tres, determinó lo siguiente:

“En el caso de los trabajadores que realizan labores de vigilancia, se han establecido dos categorías en relación con la jornada de trabajo que desempeñan.  Una, referida a los que están sujetos a los límites de las jornadas, diurna, nocturna o mixta; razón por la cual, su jornada ordinaria será de ocho, de siete o de seis horas, respectivamente; y, otra, que comprende aquellos trabajadores que están excluidos de los límites establecidos; por lo cual quedan sujetos a una jornada ordinaria de doce horas diarias, cuando realizan sus actividades sin fiscalización superior inmediata, en atención a lo dispuesto por la citada norma.  Entonces, se habla normalmente de “guarda vigilante” y de “guarda dormilón”, para referirse a cada una de esas categorías. En este sentido, resulta de interés citar lo ya explicado en el Voto de esta Sala, N° 278, de las 10:30 horas del 23 de mayo del año 2.001, que señaló:

“Con base en este numeral (se refiere al 143 del Código de Trabajo), nuestra jurisprudencia ha dado un tratamiento distinto a los vigilantes “dormilones” o "sin reloj marcador", y “con reloj marcador”.  Los primeros no se encuentran sujetos a fiscalización por parte del patrono, no tienen obligación de permanecer en vigilia durante toda su jornada, y si lo desean, pueden inclusive dormir a lo largo de ella.  Para ellos, se ha establecido una jornada ordinaria de doce horas, a tenor del numeral 143 supra citado, toda vez que el trabajo requiere únicamente su presencia.  En el grupo de los guardas "con reloj marcador", los trabajadores deben permanecer vigilantes y atentos durante su prestación de servicios.  Por ello, se ha estimado que su jornada sí es la contenida en el artículo 136 del Código de Trabajo.”[2]

En la misma línea, se pueden consultar más recientemente de la citada Sala la resolución N°432-2014 de las 9:40 horas del 14 de mayo de 2014, que reitera el criterio expuesto en el voto N.° 278-2001 de las 10:30 horas del 23 de mayo de 2001 citado en la sentencia anterior, así como la N.° 856 -2012 10:25 horas del 21 de setiembre de 2012 y la N° 2013-000332 de las 09:45 horas del 27 de marzo de 2013.

Por su parte, en orden al máximo de horas extraordinarias que pueden laborarse, sin considerar que se trata de labores permanentes, hemos indicado que existen normas jurídicas que limitan el otorgamiento de las horas extraordinarias dentro del sector público.

Así, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado que si bien las normas contienen una limitación para la aprobación de la jornada extraordinaria, es lo cierto que al final, será la Administración, con miras en la posibilidad contemplada en nuestro ordenamiento, quien establecerá los máximos de la jornada extraordinaria en cuanto a su permanencia en el tiempo, siempre considerando criterios de razonabilidad y proporcionalidad. (Ver entre otros los Dictámenes C-136-2016 del 13 de junio de 2016, C-144-2003 del 23 de mayo del 2003, citado por usted, así como, sobre este mismo tema el C-150-2011 del 30 de junio de 2011, C-279-2010 de 23 de diciembre de 2010 y C-024-2013 del 25 de febrero de 2013).

Finalmente, no escapa a este Órgano Consultor que ante consulta realizada por el entonces Secretario del Tribunal Supremo de Elecciones, mediante la Opinión Jurídica N° OJ-053-2005 del 03 de mayo del 2005, se analizó el tema de la jornada extraordinaria para este tipo de colectivo, por lo que dicha opinión también puede ser consultada por esa Auditoría con el fin de completar su estudio.

III.- Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde                                    Daniel Calvo Castro

Procuradora Adjunta                                     Abogado de Procuraduría

Área de la Función Pública                            Área de la Función Pública

Yav/dcv/sgg

C-252-2019

Criterios de admisibilidad consultas de auditores; Inadmisibilidad de consulta.

Por medio del oficio AI-017-2018 de fecha 29 de enero del 2018, el Licenciado Oscar Alberto León Alonso, Auditor Interno del Tribunal Supremo de Elecciones, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“a) ¿Resulta jurídicamente viable, que a los Oficiales de Seguridad que permanecen en vigilancia (“guardas con reloj”), se les asignen jornadas de 12 horas, de conformidad con lo señalado en el aparte n° 1 del presente oficio?

b) Siendo que el horario de las 06:00 am a las 18:00 horas, asignado a este tipo de personal, se establece fuera de los márgenes establecido en el artículo n° 135 del Código de Trabajo, interesa conocer el criterio sobre las implicaciones jurídicas que podría tener esta práctica. Asimismo, se desea saber si ese horario puede considerarse como una jornada diurna, que a su vez conlleva el reconocimiento de cuatro horas extraordinarias en forma permanente.

c) De conformidad con las inquietudes señaladas en el literal precedente, ¿se tendría alguna implicación legal para la Institución al asignar el rol de las 18:00 a las 6:00 horas, siendo que éste se encuentra al margen de lo establecido en el citado artículo n° 135? ¿Se estaría con este horario frente a una jornada mixta o nocturna? ¿Resulta jurídicamente posible para el Tribunal, el reconocimiento de una jornada nocturna de más de 6 horas por día, así como el pago de las respectivas horas extra a los Oficiales de Seguridad?

d) Siendo que, al igual que en los casos de los horarios referidos en los literales precedentes b) y c), el rol de las 21:00 a las 06:00 horas se encuentra fuera de las jornadas establecidas en el artículo n° 135 del Código de Trabajo, ¿Se estaría en este caso ante una jornada nocturna? ¿Se estaría además con este rol frente a una jornada extraordinaria permanente?

e) Con respecto a la ley n° 8343 ¿se encuentra vigente y resulta de aplicación a todas las entidades públicas? En relación con lo indicado en el artículo n° 6 de ese cuerpo normativo, sobre el pago de jornada extraordinaria, es nuestro interés conocer la forma en que se debe contabilizar el periodo que se indica (menor a los tres meses), sea como meses completos, es decir, que el servidor trabaje de manera consecutiva todos los días laborales de cada mes o, por el contrario, que pueda laborar meses no completos.”

Mediante el dictamen C-252-2019 del 04 de setiembre de 2019, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y el Lic. Daniel Calvo Castro, Abogado de la Procuraduría, se concluyó:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”