Opinión Jurídica : 056 - del 10/06/2019

10 de junio del 2019

OJ-056--2019

 

Licenciada

Noemy Gutiérrez Medina

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° HAC-071-2018, mediante el cual se consulta nuestro criterio acerca del proyecto de “Ley contra la participación de servidores públicos en paraísos fiscales”, el cual se tramita bajo el expediente número 20.437.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

 

I-. Motivación del proyecto

 

En la exposición de motivos que acompaña esta iniciativa, se indica que la propuesta forma parte de la lista de soluciones legislativas recomendadas en el informe final rendido a la Asamblea Legislativa con ocasión de la investigación y análisis del asunto en torno al bufete “Mossack Fonseca”.

 

            Se explica que la revelación a la opinión pública de los llamados “Papeles de Panamá”, puso de manifiesto una serie de acciones y mecanismos utilizados por algunas élites políticas y económicas, lo que ha permitido señalar vacíos legales, de frente a lo cual corresponde desarrollar propuestas que aboguen por la transparencia en el servicio público.

 

Con esta iniciativa, según se indica, se pretende asegurar a la ciudadanía el compromiso con la transparencia fiscal que deben atender los altos jerarcas en la función pública. Por esa razón, y de forma ejemplarizante, se señala que es urgente que la legislación garantice que ningún funcionario de alto rango realice negocios con estructuras jurídicas residentes en paraísos fiscales, pues el uso de estas jurisdicciones está íntimamente relacionado con la defraudación fiscal, la legitimación de capitales y otros ilícitos.

 

Asimismo, se indica que se trata no solo de poner al servidor público a dar el ejemplo, sino de convertir en delito la conducta de incumplir la prohibición legal, a fin de otorgar verdadera efectividad a la restricción.

 

 

II-. Contenido de la propuesta de reforma

 

El proyecto consultado pretende adicionar la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública). Se estaría agregando un artículo 13 bis, que vendría a definir qué se entiende por paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria.

 

Asimismo, mediante un artículo 20 bis, se estaría introduciendo la prohibición de participar o realizar actividades lucrativas en paraísos fiscales, dirigida a un listado de funcionarios públicos que ocupan altos puestos de jerarquía, restricción que se aplicaría igualmente para las personas que estén participando como aspirantes a esos puestos.

 

También se estaría estableciendo, mediante un artículo 20 ter, el deber de informar sobre participación de parientes en este tipo de jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria o paraísos fiscales, obligación que regiría en relación con los cónyuges y parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado.

 

Finalmente, se estarían introduciendo dos nuevos delitos, cuales serían la infracción de la prohibición contenida en el artículo 20 bis –éste castigado con una pena de prisión de 2 a 8 años–; y el segundo ilícito penal consistiría en el incumplimiento del deber de información dispuesto en el artículo 20 ter, es decir, la obligación de informar sobre la participación de parientes en paraísos fiscales (pena de prisión de 3 meses a 1 año).

 

 

III-. Observaciones sobre el proyecto

           

1-. Sobre los denominados “paraísos fiscales”

Efectivamente, hoy en día se cuenta con información relevante que pone de manifiesto la existencia de los denominados “paraísos fiscales”, de ahí que existe y se mantiene actualizado incluso un listado de países que se clasifican como tales, dado su régimen legal no cooperante en materia tributaria y/o la falta de transparencia en el manejo de la información de interés para efectos impositivos.

            Así, tenemos que según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), (OECD Tax Haven Criteria; artículo en inglés publicado en el sitio web OECD (OCDE)​ cuatro factores clave son utilizados para determinar si una legislación configura un paraíso fiscal:

 

• Si la legislación no impone tributos o estos son solo nominales. La OCDE reconoce que cada legislación tiene derecho a determinar si imponer impuestos directos. Si no hay impuestos directos pero sí indirectos, se utilizan los otros tres factores para determinar si una legislación configura un paraíso fiscal.
• Si hay falta de transparencia.
• Si las leyes o las prácticas administrativas no permiten el intercambio de información para propósitos fiscales con otros países en relación a contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos.
• Si se permite a los no residentes beneficiarse de rebajas impositivas, aun cuando no desarrollen efectivamente una actividad en el país”.

 

Se señala, asimismo, que “otro rasgo identificatorio de un paraíso fiscal suele ser la existencia de estrictas leyes de secreto bancario y de protección de datos personales. Es habitual que los datos de accionistas y directores de empresas no figuren en registros públicos, sino que se encuentren bajo la custodia de su representante legal, el llamado agente residente (registered agent)”.

 

Siguiendo el tema, valga acotar que se indicado lo siguiente:

 

“Estas características han provocado que estos países, a menudo muy pequeños en extensión y población, hayan conseguido acumular en 2009 un cuarto de la riqueza privada de todo el mundo, según el FMI. (Suiza debate contar su secreto: se busca nuevo paraíso fiscal.) ^[]​ Históricamente se los ha acusado de servir de cobijo a evasores de impuestos, terroristas y narcotraficantes que esconden sus identidades tras sociedades offshore, cuentas numeradas, directores fiduciarios, fundaciones, trusts o acciones al portador.

 

(…) La presión de diversos organismos internacionales, especialmente la OCDE y el FATF (Grupo de Acción Financiera Internacional), ha conseguido que, en los últimos años, muchos paraísos fiscales hayan accedido a hacer ciertas concesiones en materia de intercambio de información, especialmente en lo relativo a la colaboración en el esclarecimiento de delitos graves. También el sector bancario aplica ahora estrictas políticas de identificación de sus clientes, conocidas como due diligence. No obstante, en muchos casos la opacidad de estos territorios todavía es importante, así como lo son sus ventajas fiscales. Esto es aprovechado por sectores muy diferentes de la economía, desde ahorradores privados, pasando por inversores, empresas de importación y exportación, hasta grandes multinacionales, bancos y aseguradoras.

 

Por otro lado, muchos países (particularmente los miembros del OCDE) han promulgado leyes que pretenden dificultar a sus ciudadanos eludir el pago de impuestos mediante sociedades en paraísos fiscales. En estos casos, estas sociedades se consideran como una corporación extranjera controlada o CEC, aplicándose a su dueño un régimen de transparencia fiscal, es decir, considerando los ingresos de dicha compañía como generados directamente por su propietario. En cuanto a sus relaciones internacionales, pocos países cuentan con acuerdos bilaterales en materia de doble imposición internacional o, si existen, se excluyen de ellos expresamente a las sociedades no residentes.

 

Para la Organización de Naciones Unidas (ONU) los paraísos fiscales atentan contra los derechos humanos, según estudio y análisis de sus expertos.”  (Ferré, Jean-Marc (6 de octubre de 2016). «Expertos llaman a poner fin al secreto de los paraísos fiscales tras divulgación de los “Bahama leaks”» (html). Centro de Noticias ONU.) (Fuente: Wikipedia: Paraíso Fiscal)   (https://es.wikipedia.org/ wiki/Para%C3%ADso_fiscal)

 

            Ante dicho panorama, ciertamente resulta importante toda iniciativa dirigida a la promulgación de normas legales que persigan combatir este tipo de maniobras de elusión o evasión fiscal en nuestro país, pues se trata de prácticas que pueden atentar contra una sana cultura tributaria, particularmente si se determinara que se están ejecutando por parte de personas que ejercen altos mandos políticos y puestos de alta jerarquía en la función pública. Desde ese punto de vista, esta Procuraduría no objeta este tipo de proyectos que persigan tan importante objetivo.

 

            Ahora bien, tal como se indicaba en las referencias sobre el tema transcritas supra, este tipo de mecanismos ilegítimos es utilizado por inversionistas, empresas de importación y exportación, grandes multinacionales, bancos y aseguradoras. 

 

Sin embargo, cabe tener presente que los funcionarios públicos no forman parte de ese grupo de grandes empresarios, sino que, como asalariados, se constituyen en contribuyentes puntuales y transparentes, en tanto la carga tributaria por concepto de renta es captada directamente de sus salarios, por medio de la deducción automática, de ahí que el funcionario público no está siquiera en posibilidad de evadir el pago del impuesto de renta correspondiente ni de hacer una declaración falseada acerca de sus ingresos, toda vez que el salario que percibe se reporta de modo íntegro y se le aplican puntualmente las deducciones que por este concepto corresponden.

 

            Así las cosas, tendría que tratarse entonces de algún funcionario –del listado que pretende introducirse en la reforma legal propuesta–, que en forma independiente al cargo público que ocupa, tenga grandes actividades económicas privadas que le generen un flujo de ingresos tal como para que le resultara posible hacer este tipo de inversiones en paraísos fiscales, que, por su naturaleza, son de gran envergadura económica.   O bien, otra posibilidad es que se tratara de cuentas que persigan ocultar ingresos ilícitos provenientes de dádivas o similares que se pudieran recibir con ocasión del ejercicio del cargo. Pareciera, entonces, que es en la eventualidad de que se presentara un caso así, donde la normativa que se está proponiendo cobraría mayor relevancia y funcionalidad.

 

            Asimismo, cabe recordar que los altos jerarcas se encuentran obligados a rendir una Declaración Jurada de Bienes ante la Contraloría General de la República, en la cual debe detallarse el haber del funcionario –incluyendo el patrimonio que se tenga en el extranjero, así como acciones, dividendos y demás inversiones– lo cual también es un mecanismo adicional de control, que, de falsearse, puede originar la imposición de responsabilidad sobre el funcionario (artículos 21, 29 y 38 de la Ley N° 8422).

 

 

            2-. Sobre la obligación de informar sobre actividades de familiares

 

Por otra parte, en la exposición de motivos se indica con claridad que “es urgente que nuestra legislación garantice que ningún funcionario público de alto rango realice negocios con estructuras jurídicas residentes en paraísos fiscales, pues el uso de estas jurisdicciones está íntimamente relacionado con la defraudación fiscal, la legitimación de capitales y otros ilícitos, según lo ha indicado el Grupo de Acción Financiera Internacional.

 

            Bajo este razonamiento, partimos de que la propuesta de esta normativa entiende que tener algún tipo de inversión o participación patrimonial en los paraísos fiscales constituye per se una conducta ilícita, que puede dar lugar por ende a la comisión de un ilícito penal en materia de defraudación fiscal.

 

            Desde esa perspectiva, cobra importancia que en la discusión sobre este proyecto se analice el contenido y alcance de los artículos 20 ter (deber de informar sobre participación de parientes en paraísos fiscales) y 57 ter (sanción penal por no informar sobre participación de parientes en paraísos fiscales.

 

            Lo anterior, por cuanto, en primer término, si bien habría que acreditar el dolo en la comisión del delito, la situación del funcionario eventualmente puede aparejar serias dificultades en cuanto a acceder a ese tipo de información de parte de sus familiares, que incluso a pesar del parentesco pueden no tener una relación cercana ni de confianza.

 

Por otra parte, estimamos que resulta importante que se discuta cuidadosamente el alcance y aplicación de dichas normas contenidas en la propuesta, de frente a lo dispuesto en el artículo 36 de la Constitución Política, que establece la garantía de no declarar en contra de familiares cercanos.

 

Lo anterior, por cuanto si bien la norma constitucional está redactada con referencia al ámbito penal, se trata de una garantía fundamental que la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha estimado eventualmente aplicable en el ámbito administrativo, de tal suerte que ese “deber de informar” que impondría la norma contenida en el proyecto podría incriminar a un familiar y generar de modo directo una acusación, investigación y hasta condena en materia penal.

           

Sobre esta garantía constitucional, hemos señalado en anteriores ocasiones lo siguiente:

 

“7.- Derecho a negarse a rendir testimonio.

 

Es recomendable que el proyecto de tratado incluya una norma que señale el derecho a no declarar, cuando la ley de cualquiera de las dos partes prescriba ese derecho. (El artículo 12 del Tratado Modelo de las Naciones Unidas, estatuye que la persona a quién se pida que preste testimonio tanto en el estado requirente o en el requerido, podrá negarse a hacerlo, cuando la ley de alguna de las dos partes, en circunstancias similares, establezca ese derecho.

 

En nuestro caso, dicha garantía procesal se encuentra definida en los numerales 36 de la Constitución Política, 8º inciso 2. g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14 inciso 2. g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 205 del Código Procesal Penal, así como en abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional. (Véanse, entre muchos, los siguientes: 264-91, 323-92, 2776-92, 2984-93, 3406-93, 3461-93, 3483-93, 1151-94, 1152-94, 1153-94, 1154-94, 1155-94, 2659-94, 5630-94, 5977-94, 6798-94 y 617-I-96).” (OJ-148-99 del 9 de diciembre de 1999)

           

 

Por otra parte, en nuestra opinión jurídica N° OJ-146-2015 de fecha 16 de diciembre del 2015, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“A) La subordinación del proyecto de ley N° 19.302 a la respectiva reforma del numeral 36 constitucional 

 

Se establece claramente en la exposición de motivos de la propuesta en examen, que el expediente N° 19.302 se encuentra estrechamente ligado a la iniciativa de reformar el artículo 36 constitucional (proyecto de ley N° 19.301) y por ende, su estudio debe estar supeditado a la aprobación de este último:

 

“Esta propuesta legislativa [19.302] complementa la iniciativa de reforma al artículo de [sic] 36 constitucional, que pende en este Parlamento bajo el expediente número. [sic]. Por tal razón se recomienda supeditar el conocimiento y discusión de la presente iniciativa, una vez que se haya aprobado esa reforma constitucional, pues en ella se habilitaría al legislador para modificar la garantía procesal que actualmente regula el numeral 205 del Código Procesal Penal, que desarrolla la facultad de los testigos de abstenerse a declarar sede penal [sic]” (lo destacado es suplido).  

 

El legislador es consciente de que para que prospere la modificación al numeral 205 del Código Procesal Penal, necesariamente a nivel constitucional debe ocasionarse una reforma, por cuanto y tal como lo expresa el texto transcrito, el esbozo N° 19.302 no es más que un complemento al deseo parlamentario de modificar el artículo 36 constitucional (19.301), por lo que no debe ser examinado de manera independiente.

 

Bajo esta línea expositiva, nos permitimos traer a colación la reforma constitucional redactada en el proyecto N° 19.301, la cual reza:

 

“Artículo 36.- En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad,  salvo que el delito sea cometido en contra de personas menores de edad, víctimas de violencia intrafamiliar y de género, en contra de sí misma o contra una persona cuyo parentesco sea igual o más próximo que el que lo liga con el imputado” (lo destacado es del original).

 

Si se analiza detenidamente el numeral 36 supradicho en contraste con el artículo 205 de la propuesta N° 19.302, resulta claramente notoria la congruencia y similitud –por no decir exactitud- que revisten ambos numerales:

 

“ARTÍCULO 205 [Propuesta legislativa].- Facultad de abstención Podrán abstenerse de declarar, el cónyuge o conviviente, con más de dos años de vida en común, del imputado y sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales, hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad, salvo que el delito se hubiere cometido contra sí mismo, en contra de una persona cuyo parentesco sea igual o más próximo que el que liga al testigo con el imputado, o se trate de delitos cometidos contra personas menores de edad, víctimas de violencia intrafamiliar y de género.

 

Deberá informarse a las personas mencionadas de la facultad de abstención, antes de que rindan testimonio. Ellas podrán ejercer esa facultad aun durante su declaración, incluso en el momento de responder determinadas preguntas” (lo destacado no es del original).

 

Y es que esto no es para menos, máxime que el mismo legislador en la exposición de motivos de la iniciativa de marras (extracto citado en parágrafos que anteceden), fue contundente al indicar que la reforma al 36 de la Constitución Política “habilitaría al legislador para modificar la garantía procesal que actualmente regula el numeral 205 del Código Procesal Penal”.

 

En otras palabras, no debería analizarse a profundidad la pretensión del legislador -reformar el artículo 205 CPP-, si antes no se ha examinado –e incluso aprobado- el proyecto de ley que le da soporte constitucional (19.301).

 

Así las cosas y en consonancia con la advertencia parlamentaria hecha (supeditación de la propuesta N° 19.302 a la aprobación de la N° 19.301), todo pronunciamiento aislado del esbozo que nos atrae (19.302) resultaría vano e incierto, dado que ambas pretensiones fueron pensadas por el legislador para ser tramitadas de manera conjunta o bien de forma complementaria, conllevando las dos la misma suerte, precisamente por el vínculo jurídico que las une (una reforma permite la implementación de la otra).

 

Es decir, si no existiese en la corriente legislativa la intención de reformar el numeral 36 constitucional (proyecto N° 19.301), la mera finalidad de introducir al ordenamiento jurídico lo pretendido con el artículo 205 CPP, resultaría –sin duda alguna- una completa contradicción a nuestra Carta Magna –esto por cuanto actualmente no se admiten salvedades al derecho de abstención.

 

Ahora bien, una vez establecida la postura de esta Procuraduría General respecto al proyecto de ley que nos atrae, nos permitimos –únicamente a modo ilustrativo-, señalar que con dicha modificación constitucional Costa Rica se separaría de diversas legislaciones que a la fecha, consideran de esencial importancia lo que hoy por hoy nuestro ordenamiento protege con el derecho de los familiares de abstenerse a declarar, cual es, la cohesión familiar[1].

(…)

 

No porque otras legislaciones regulen un instituto jurídico de una determinada manera, necesariamente Costa Rica debe hacerlo igual; en ese sentido, puede válidamente cambiar su postura, eso siempre y cuando los derechos humanos y fundamentales de quienes eventualmente puedan verse afectados con la reforma, sean protegidos en un grado mayor.

 

En síntesis, el legislador en apego a la capacidad otorgada por ley, puede gestionar los cambios al ordenamiento jurídico que considere oportunos, modificando preceptos normativos establecidos desde antaño para regular disímiles situaciones.

 

Es por ello, que resulta totalmente legítimo para ese Parlamento avalar la propuesta de marras; no obstante y como se ha mencionado en infinidad de veces, debe hacerlo en acatamiento a lo pensado por los redactores de la misma, es decir, una vez aprobado el bosquejo legislativo N° 19.301, esto con la finalidad de evitar roces de constitucionalidad.”

 

 

            Debe tenerse presente, asimismo, lo que se ha señalado en múltiples ocasiones respecto de la aplicación extensiva de las garantías fundamentales en sede administrativa:

 

“V.- Aplicación de principios del Derecho Punitivo en materia administrativa sancionatoria. A partir de las alegaciones formuladas en este proceso así como del marco petitorio deducido, es claro que el objeto medular del proceso estriba en la determinación de la validez o no de la sanción administrativa impuesta por la Administración Tributaria de Cartago en la resolución No. F-SA-03-IPI-043-08 motivada en el traslado de cargos sancionatorio 1931000201216. Lo anterior dada la acreditación o no en este caso, de los criterios que fija el numeral 81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios para imponer la sanción del 75% a que esa norma refiere. En virtud de lo alegado, es menester ingresar a esclarecer y precisar el conjunto de principios aplicables al derecho administrativo sancionatorio, dado que el accionante aduce, resultan atinentes al caso principios propios del derecho penal, según lo ha fijado la Sala Constitucional. Sobre el particular cabe indicar lo que de seguido se expone. El Derecho Administrativo Sancionatorio se entiende como el conjunto de disposiciones mediante las cuales la administración estatal, encargada de favorecer el bienestar público, vincula a la transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o sanción administrativa, como efecto condicionado. La propia evolución del Derecho Administrativo permite su desarrollo y posterior autonomía, según lo establece el canon 9 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública. Desde este plano, el derecho administrativo sancionatorio, como ramificación del Derecho Administrativo, ha sido objeto de esta evolución. Si bien en su momento, participaba de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal, lo cierto del caso es que en la actualidad, esos postulados son utilizables dentro del procedimiento administrativo pero de manera matizada, ergo, no son atinentes al ejercicio administrativo en su plenitud. Lo anterior se justifica en la naturaleza diversa que se presenta entre la potestad sancionatoria penal y la administrativa. Sobre la aplicación de estos criterios y las diferencias existentes en ambas materias, ya ha dado cuenta la Sala Constitucional. Entre otras, en la resolución No. 8193-2000 del 13 de septiembre del 2000, se indicó: “IV. Extensión de los principios de la materia penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. "(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." En igual sentido pueden consultarse las resoluciones números 5653-93, 3929-95 Y 10198-01 de ese mismo Tribunal Constitucional. Conforme a lo expuesto, es claro que la implementación dentro del procedimiento administrativo sancionatorio de los diversos principios que corresponden al ius puniendi penal, no es plena, sino solo parcial en aquellos aspectos que resulten armónicos con la dinámica propia de la instancia administrativa y que se corresponden con la máxima del debido proceso, principio inclaudicable en esta materia. Lo anterior dado que por sus propias particularidades, no puede equiparse como un todo al proceso penal, el cual, tiene fines diversos. Desde luego que en orden a lo expuesto por la Sala Constitucional, esa graduación no puede vaciar el contenido de los principios básicos del régimen sancionatorio. A fin de cuentas, la actuación pública debe respetar el debido proceso, constitucionalmente tutelado. Para ello ha de tenerse claro que el Derecho Administrativo sancionador es punitivo en cuanto como consecuencia jurídica, impone sanciones o reprimendas administrativas, pero en definitiva, no tiene todas las connotaciones del proceso penal, pues carece del alcance desvalorativo que merecen las conductas que, además de ser ilícitas, son incuestionables e intolerablemente injustas. De ahí que para los efectos del presente fallo, ha de tenerse claro que en la tramitación de un procedimiento sancionador tributario, no resultan plenamente aplicables todos los principios del sancionador penal, sino solo aquellos que resulten de posible uso en aquel primero, para lo cual debe ponderarse su finalidad y particularidades propias.”   (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sentencia N° 1270-2009 de las dieciséis horas veinte minutos del veintiséis de junio del dos mil nueve.  En similar sentido, Tribunal Procesal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Sentencia N° 826-2009 de las catorce horas con treinta minutos del cinco de mayo del dos mil nueve).

 

 

            Sobre el punto específico relativo al artículo 36 de la Carta Fundamental, en resoluciones de vieja data dictadas por la Sala Constitucional, encontramos una línea conteste orientada a la siguiente postura:

 

“Io.- En forma reiterada esta Sala ha indicado que todas las autoridades de la República deben aplicar directamente la Constitución Política, según se concluye de la relación armoniosa de los artículos 11 y 194 de la Constitución Política, pues no se puede "observar y defender la Constitución", si se le ignora al resolver una determinada situación sobre la que regula, o se aplica la legislación secundaria sobre lo dispuesto por ella. En el caso en exámen la Constitución es absolutamente clara "En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad", dispone en su artículo 36.

IIo.- Al ser una garantía la señalada, no puede ser interpretada restrictivamente como lo pretende la representación del Banco Central de Costa Rica en su escrito de apersonamiento ante la Sala, haciendo la diferencia entre testigos puramente tales y los de asistencia, pues en realidad no existe razón alguna, lógica o legal, para hacer tal diferencia, pues lo que ha pretendido el constituyente es garantizar, ante una colisión de intereses respecto de la administración de justicia y la integridad familiar, este último interés, el que indudablemente se verá afectado cuando uno de los parientes, en el grado señalado en el citado artículo 36 constitucional, debe servir de testigo -de cualquier clase que sea- en contra de los intereses del imputado. Así, al igual que la representación de la Procuraduría General de la República, esta Sala estima que: "De la conjugación armónica de los artículos mencionados (se refiere a los numerales 227, 228 y 234 del Código de Procedimientos Penales), ha de extraerse, sin forzamiento, que cada vez que esos parientes, en los grados determinados constitucionalmente, deban rendir alguna declaración o manifestación de voluntad que eventualmente pueda ser usada en su contra o en perjuicio de los parientes en grado ya dicho, resulta menester hacerles la advertencia sobre la posibilidad de abstención y en caso de rechazarla, advertirles los posibles perjuicios que ello podría acarrearle a sus parientes." En razón de lo anterior debe responderse a la consulta formulada señalando que resulta absolutamente nula, por lesionar gravemente la garantía constitucional establecida en el artículo 36 de la Carta Magna, cualquier acta levantada sin formularle las advertencias sobre el derecho de abstención, en que participe como testigo cualquiera de los parientes a que se refiere el señalado artículo constitucional. (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia N° 3483-93 de las catorce horas y cuarenta y dos minutos del veintiuno de julio de mil novecientos noventa y tres). (énfasis agregado)

 

            Así las cosas, surge al menos la duda de que, si bien en el caso de la norma propuesta no estaríamos ante un proceso penal ni tampoco ante un procedimiento administrativo ordinario de carácter sancionatorio, la obligación de informar en sede administrativa que se pretende imponer –cuya infracción daría lugar incluso a la configuración de un delito– podría eventualmente aparejar algún roce con esta amplia garantía constitucional derivada del artículo 36 de la Carta Fundamental, aspecto que estimamos importante que se valore en la discusión del proyecto, a fin de despejar cualquier duda al respecto. Lo anterior, con el objeto de que, en caso de aprobarse la normativa, no enfrente ningún tropiezo en este sentido, ante un eventual análisis de su constitucionalidad en vía judicial.

 

IV-. Conclusión

En los términos planteados, estimamos que toda iniciativa encaminada a fomentar la probidad en el ejercicio de la función pública –como la sometida a nuestro criterio–, resulta atendible. Dejamos planteada únicamente la observación relativa al principio derivado del artículo 36 constitucional, lo cual, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.

 

La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                

Procuradora

OJ-056-2019

PROYECTO DE LEY. PARTICIPACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN PARAÍSOS FISCALES.

 

La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa consulta nuestro criterio acerca del proyecto de “Ley contra la participación de servidores públicos en paraísos fiscales”, el cual se tramita bajo el expediente número 20.437.

 

Mediante opinión jurídica N° OJ-056-2019 de fecha 10 de junio del 2019, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos lo siguiente:

 

            -Este tipo de mecanismos ilegítimos es utilizado por inversionistas, empresas de importación y exportación, grandes multinacionales, bancos y aseguradoras. 

 

-Cabe tener presente que los funcionarios públicos no forman parte de ese grupo de grandes empresarios, sino que, como asalariados, se constituyen en contribuyentes puntuales y transparentes, en tanto la carga tributaria por concepto de renta es captada directamente de sus salarios, por medio de la deducción automática.

 

            -Así las cosas, tendría que tratarse entonces de algún supuesto particular eventual  (de los que mencionamos algunos), donde la normativa que se está proponiendo cobraría mayor relevancia y funcionalidad.

 

            -Debe recordarse que los altos jerarcas se encuentran obligados a rendir una Declaración Jurada de Bienes ante la Contraloría General de la República, en la cual debe detallarse el haber del funcionario –incluyendo el patrimonio que se tenga en el extranjero, así como acciones, dividendos y demás inversiones– lo cual también es un mecanismo adicional de control, que, de falsearse, puede originar la imposición de responsabilidad sobre el funcionario (artículos 21, 29 y 38 de la Ley N° 8422).

 

-Debe analizarse el contenido y alcance de los artículos 20 ter (deber de informar sobre participación de parientes en paraísos fiscales) y 57 ter (sanción penal por no informar sobre participación de parientes en paraísos fiscales. Lo anterior, por cuanto, si bien habría que acreditar el dolo en la comisión del delito, la situación del funcionario eventualmente puede aparejar serias dificultades en cuanto a acceder a ese tipo de información de parte de sus familiares, que incluso a pesar del parentesco pueden no tener una relación cercana ni de confianza.

 

Por otra parte, estimamos que resulta importante que se discuta cuidadosamente el alcance y aplicación de dichas normas contenidas en la propuesta, de frente a la dispuesto en el artículo 36 de la Constitución Política, que establece la garantía de no declarar en contra de familiares cercanos.