Opinión Jurídica : 055 - del 10/06/2019

10 de junio del 2019

OJ-055-2019

 

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos 

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° ECO-670-2018, mediante el cual se plantea lo siguiente:

“Para lo que corresponda y con instrucciones del señor diputado Víctor Hugo Morales Zapata, Presidente de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos, le comunico que este órgano legislativo acordó consultar el criterio de esa institución sobre el expediente 20648: “ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 100 TER A LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, LEY N° 7494, DE 2 DE MAYO DE 1995, Y SUS REFORMAS, PARA INHABILITAR AL CONTRATISTA QUE INCUMPLA EN LA CONSTRUCCIÓN, RECONSTRUCCIÓN, CONSERVACIÓN, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PÚBLICA”.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

I-. Algunas consideraciones sobre la norma propuesta

           

Tal como se advierte de la propuesta planteada, se prevé adicionar una nueva norma en el capítulo de sanciones contenido en la Ley de Contratación Administrativa, a fin de establecer una sanción de inhabilitación específicamente para contratistas en proyectos de infraestructura vial pública.

           

Al respecto, debe tomarse en cuenta que efectivamente ha sido público y notorio la gran cantidad de proyectos de infraestructura vial en nuestro país que han experimentado grandes tropiezos o atrasos gravísimos, debido a la negligencia e incumplimientos de las empresas constructoras. Ello resulta particularmente dañoso para el interés público, dada la enorme y trascendente importancia que ostentan este tipo de proyectos, de cara al desarrollo del país.

 

Tales razones, que apuntan a una especial importancia de las contrataciones públicas en materia de infraestructura vial, puede considerarse que justifican una reforma legal como la propuesta, dirigida a sancionar específicamente a los responsables de incumplimientos en este tipo de proyectos, como una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora que ostenta el Estado. Sobre este tema, hemos vertido las siguientes consideraciones:

 

“A.-  EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

 

         La satisfacción del interés público presente en la contratación administrativa justifica que la Administración contratante sea titular de una serie de potestades, normalmente denominadas de imperio, en el contrato administrativo y sobre el cocontratante. Entre estas potestades está, precisamente, la sancionadora. Esta tiende a asegurar el estricto cumplimiento del contrato administrativo y de las reglas y principios que rigen la contratación. El ejercicio de esta potestad debe ser conforme no solo con los principios que rigen la contratación administrativa sino ante todo con los propios de la potestad sancionadora.

 

En efecto, el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa y, por ende, en la contratación administrativa está sujeto a los principios de legalidad, tipicidad, irretroactividad, non bis in idem, proporcionalidad de las sanciones, entre otros, que originalmente fueron desarrollados para el Derecho Penal pero que hoy se consideran de aplicación en el Derecho Administrativo Sancionatorio. Aplicación que, empero, no es automática, sino que se produce con matices según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Flexibilidad en la aplicación de los principios que deriva y es reflejo de la especificidad de la actividad administrativa.

 

De acuerdo con lo anterior el régimen de infracciones y sanciones en materia de contratación administrativa está sujeto al principio de reserva de ley, lo que se explica porque están de por medio derechos fundamentales. Pero no es suficiente que la ley establezca las infracciones y sanciones. Es necesario que se cumpla con el principio de tipicidad y con el de proporcionalidad y razonabilidad, aspecto que es importante en razón del proyecto que nos ocupa. (Opinión Jurídica N° OJ-042-2008 del 1° de julio del 2008)

 

Así, estaríamos en presencia de una expresión de dicha potestad sancionadora, que además puede considerarse que se plantea con apego a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al plazo de la sanción (cinco años), tomando en cuenta que usualmente este tipo de contratos de infraestructura vial resultan de gran envergadura.           

 

Asimismo, resulta una previsión conveniente lo previsto en el penúltimo párrafo de la norma propuesta, en cuanto a permitir que excepcionalmente pueda autorizarse la contratación de una persona o empresa inhabilitada, pues en alguna oportunidad ello podría ser la única forma de no causar una grave afectación –y por ende un mayor daño– al interés público.

 

Por último, también resulta importante que en este caso de excepción dicha autorización deba ser brindada por la Contraloría General de la República, institución que es la competente en la materia. Por tal razón igualmente resulta adecuada la regulación que propone el proyecto en el sentido de que sea el Órgano Contralor quien lleve un registro centralizado de los contratistas que han sido inhabilitados, y lo comunique a las proveedurías institucionales que correspondan.

 

En consonancia con esto último, desde luego resultará de primaria importancia contar con el criterio de la Contraloría General de la República respecto de esta propuesta legislativa, justamente dada la competencia prevalente que ostenta en esta materia. Sobre este aspecto, en anteriores oportunidades hemos señalado lo siguiente:

 

“El Concejo Municipal de Curridabat ha planteado una consulta referente a la conformación del órgano director en los casos de imposición de sanciones de apercibimiento e inhabilitación, previstas en los numerales 99 y 100, por incumplimiento contractual de empresas privadas.

 

Es decir, se nos consulta sobre un tema relativo a la contratación administrativa, solicitando el criterio de este Órgano Consultivo en el tema de la interposición de las sanciones establecidas en los numerales 99 y  100 de la Ley de la Contratación Administrativa y los artículos 212 y 217 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa.  

 

En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

 

Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa (véase dictamen C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005)

 

En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea jurisprudencial. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, se indicó que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucional y legalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12 y artículos 183 y 184 de la Constitución Política.  Por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública en materia de su competencia exclusiva y excluyente, lo cual se ve claramente plasmado en el artículo 12 que ya fue citado y se transcribe en lo conducente:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia,  son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”

 

A mayor abundamiento,  en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

 

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  

 

         En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública lo cual incluye lo relativo a los procedimientos para interponer las sanciones de apercibimiento e inhabilitación en esa materia.” (Dictamen C-359-2014 del 27 de octubre del 2014)

 

II-. Conclusión  

 

En los términos planteados, no encontramos roces de constitucionalidad ni de técnica jurídica que deban advertirse.  La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                     

Procuradora                                               

                                   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                         

OJ-055-2019

 

PROYECTO DE LEY. SANCIÓN DE INHABILITACIÓN A CONTRATISTAS QUE INCURRAN EN INCUMPLIMIENTOS.

 

La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos  de la Asamblea Legislativa consultó nuestro criterio sobre el proyecto de ley “ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 100 TER A LA LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, LEY N° 7494, DE 2 DE MAYO DE 1995, Y SUS REFORMAS, PARA INHABILITAR AL CONTRATISTA QUE INCUMPLA EN LA CONSTRUCCIÓN, RECONSTRUCCIÓN, CONSERVACIÓN, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA VIAL PÚBLICA”.

 

Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-055-2019 de fecha 10 de junio del 2019, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos:

Efectivamente ha sido público y notorio la gran cantidad de proyectos de infraestructura vial en nuestro país que han experimentado grandes tropiezos o atrasos gravísimos, debido a la negligencia e incumplimientos de las empresas constructoras, de ahí que puede justificada una reforma legal como la propuesta, como

expresión de la potestad sancionadora. Además, puede considerarse que se plantea con apego a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al plazo de la sanción (cinco años), tomando en cuenta que usualmente este tipo de contratos de infraestructura vial resultan de gran envergadura.   

 

Resulta una previsión conveniente lo previsto en el penúltimo párrafo de la norma propuesta, en cuanto a permitir que excepcionalmente pueda autorizarse la contratación de una persona o empresa inhabilitada, pues en alguna oportunidad ello podría ser la única forma de no causar una grave afectación –y por ende un mayor daño– al interés público.

 

Es importante que en este caso de excepción dicha autorización deba ser brindada por la Contraloría General de la República, institución que es la competente en la materia. Por tal razón igualmente resulta adecuada la regulación que propone el proyecto en el sentido de que sea el Órgano Contralor quien lleve un registro centralizado de los contratistas que han sido inhabilitados, y lo comunique a las proveedurías institucionales que correspondan.