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Opinión Jurídica : 053 - del 10/06/2019
10 de junio del 2019
OJ-053-2019
Licenciada
Ana Julia Araya Alfaro
Jefe de Área
Área de Comisiones Legislativas II
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República,
me refiero a su oficio N° AL-CPJN-008-2018, mediante el cual se consulta
nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de Ley “Adición de los artículos 196 bis, 196 ter y
196 quáter de la Ley General de Salud, N° 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus
reformas: “COMPARTAMOS LA MESA” el
cual se tramita en la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y
Adolescencia, bajo el expediente № 20207.
De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario
aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se
relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea
Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con
sus funciones de administración activa.
Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el
ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el
Parlamento.
I-. Sobre el origen y la
justificación del proyecto de ley
En la respectiva exposición de
motivos, la cual ha sido desarrollada en forma completa y fundamentada, se
relata cómo esta iniciativa nació a raíz de la preocupación causada por la
impactante imagen del desecho de comida en buen estado, pensando en que existe
gran cantidad de personas en condiciones de pobreza que necesitan esos
alimentos. Por ello, se pensó en buscar
una solución a este desperdicio, que a su vez se convierta en un acto solidario
con el sector de la población menos favorecido a nivel socioeconómico.
Al investigar acerca del tema,
se explica que las promotoras del proyecto, quienes son estudiantes de
secundaria, encontraron que este tipo de iniciativas ha tenido éxito en otros
países, llegando a la conclusión de que en Costa Rica se necesita de una
legislación que proteja a las compañías de la responsabilidad por el producto
donado.
Se explica que en nuestro país
se están desperdiciando alrededor de cinco mil toneladas de alimentos al año,
cantidad que podría satisfacer las necesidades nutricionales de 220 mil
individuos. Se explica que los supermercados, hoteles, centrales de abasto y
restaurantes son las compañías con mayores niveles de desperdicio, de ahí que
se busca una propuesta adecuada tanto en términos de ayuda social, como de
garantía para solventar las preocupaciones de estas empresas, que jugarían un
papel de suma importancia en la funcionalidad de este proyecto. Todo ello como
una vía de ayuda social sin fines de lucro.
Se indica que el proyecto se
ha inspirado en la ley Bill Emerson Good
Samaritan Food Donation Act, aprobada por el Congreso de los Estados
Unidos, adaptándola al régimen jurídico nacional, para finalmente crear una vía
factible para la distribución de comida perecedera.
Asimismo, que esta iniciativa
se suma a otros proyectos que ya existen en el país, pero reproduciéndolos en
una mayor dimensión.
II-. Competencias del Ministerio de Salud
De conformidad con los
términos del proyecto, se encargaría al Ministerio de Salud el programa
solidario nacional de distribución de alimentos para el consumo humano a favor de
las organizaciones de bien social beneficiarias, denominado “Compartamos la
Mesa”.
Ello aparejaría una serie de
funciones de coordinación con otras entidades públicas para la implementación
de este proyecto (IMAS, municipalidades, Ministerio de Trabajo), así como la
elaboración de un registro de las organizaciones públicas o privadas de
bienestar social que puedan ser benefactoras, recolectoras y beneficiarias del
programa.
Asimismo, se prevé que el
Ministerio de Salud otorgará un certificado a los participantes del programa,
el cual se revisará anualmente para asegurar el cumplimiento de los objetivos
de esta ley.
La
atribución de esas competencias, obliga a remitirse, en primer término, a lo
establecido en la Ley General de Salud que pretende adicionarse, normativa que
en su artículo 2° dispone lo siguiente:
“ARTICULO 2º.- Es función esencial del Estado velar
por la salud de la población. Corresponde
al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual
se referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la
definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y coordinación de todas las actividades
públicas y privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas
actividades que le competen conforme a la ley. Tendrá potestades para
dictar reglamentos autónomos en estas materias.” (énfasis agregado)
Sobre el particular, en
anteriores ocasiones, hemos desarrollado las siguientes consideraciones:
“La Ley General de Salud,
que data de 1973 (propiamente del 24 de noviembre de ese año), consigna en su
artículo 1º que la salud de la población es
un bien de interés público tutelado por el Estado. En el numeral 2º define
las funciones que el Ministerio de Salud –como uno de los órganos estatales
encargados de materializar dicha protección- debe asumir en beneficio y defensa
de la salud de los ciudadanos, a saber: establecer la política nacional de
salud, emitir las normas, la planificación y la coordinación de todas las
actividades que le competen conforme a la ley, entre otros.
Es decir, en nuestro entorno
jurídico y social, la Constitución Política ha establecido la obligatoriedad
por parte del Estado –tanto del Ministerio de Salud como de la Caja
Costarricense de Seguro Social- de velar por el cuido del derecho a la salud,
bajo el entendido que dicho bien jurídico es una derivación fehaciente del
derecho a la vida y como tal, ha sido considerado un derecho fundamental.
En este sentido y
si se hilara aún más fino, si se pretendiera conocer los alcances –por no decir
beneficios- que la protección de la salud conlleva y por ende, se escudriñara
el concepto de salud en sentido estricto tal cual lo ha definido la
Organización Mundial de la Salud, se concluiría que no solo debe protegerse tal
bien sino que dicho resguardo debe ser efectivo y pleno.” (OJ-106-2016 del 7
de septiembre del 2016)
“La Ley General de Salud en
su artículo 1 señala que: “La salud de la
población es un bien de interés público tutelado por el Estado.”
Así mismo, el artículo 2 del
mismo cuerpo normativo le otorga al Ministerio de Salud competencias para
mantener el orden público en materia de salud pública.
Artículo 2. “Es función esencial del Estado velar por la salud de la población. Corresponde
al Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Salubridad Pública, al cual se
referirá abreviadamente la presente ley como "Ministerio", la
definición de la política nacional de salud, la formación, planificación y
coordinación de todas las actividades públicas y privadas relativas a salud,
así como la ejecución de aquellas actividades que le competen conforme a la
ley. Tendrá potestades para dictar reglamentos autónomos en estas materias.”
Bajo esta misma
línea de pensamiento, el artículo 2 inciso b) de la Ley Orgánica del Ministerio
de Salud, señala que una de las funciones del Ministerio de salud es: “Dictar las normas técnicas en materia de
salud de carácter particular o general; y ordenar las medidas y disposiciones
ordinarias y extraordinarias que técnicamente procedan en resguardo de la salud
de la población;
Al respecto, la
jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:
“IV.-Sobre la relevancia de la salud pública como bien jurídico. Las normas de salud pública
se constituyen en referentes relevantes para la salvaguarda de un interés
público concretado y precisado en el establecimiento de pautas básicas y
mínimas que propenden a garantizar que determinada actividad, edificación o
circunstancia en general, cuenta con las exigencias y requerimientos mínimos en
términos sanitarios, de modo que en tesis de principio, no constituyan un
peligro directo o amenaza tangible para los destinatarios de esos bienes o
servicios. La concurrencia de los valores inmersos en los preceptos 21 y 50 de
la Carta Magna exigen que el Estado, en su sentido amplio, sea, Poder Central y
los entes públicos menores, ejerciten sus competencias para el resguardo del
ambiente sano y la salud pública. En esta materia, que participa de las
manifestaciones del poder de policía, en su triple expresión clásica (de
tradición francesa), sea, seguridad, orden público y salud pública -para
algunos, unificable en el término de orden público-, es claro que la labor de
las autoridades públicas no se agota en la emisión de normas que busquen
regular marcos de conducta para proteger dicho bien social, sino además, el
ejercicio de actos concretos de control y fiscalización, sea preventivo o
represivo, para garantizar el cumplimiento de esos fines. Bajo ese marco, la
Ley General de Salud, No. 5395 del 30 de octubre de 1973, publicada en La
Gaceta No. 222 del 24 de noviembre de 1973, fija la salud pública como un bien
de interés público que ha de ser tutelado por el Estado. De igual modo,
reconoce al Ministerio de Salud la definición de la política nacional de salud,
la normación, planificación y coordinación de todas las actividades públicas y
privadas relativas a salud, así como la ejecución de aquellas actividades que
le competen conforme a la ley (art. 2). La coercitivdad de las disposiciones de
dicha legislación viene reconocida además en los cánones 4 y 7, así como en el
principio general de sometimiento a la ley que se desprende del numeral 129 de
la Carta Magna. En ese orden, la citada Ley No. 5395 establece en su libro
primero, título tercero, una serie de disposiciones atinentes a la conservación
de la salud, incluyendo mandamientos en materia de edificaciones. (…)” (Resolución N° 186-2011 TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN
JOSÉ. Goicoechea, a las siete horas cincuenta minutos del treinta de agosto del
dos mil once.) (OJ-172-2014
del 1 de diciembre del 2014)
Como vemos, el Ministerio de
Salud ciertamente es la cartera ministerial competente para velar por la salud
de la población, y coordinar todas las actividades públicas y privadas
relativas a esta materia. Es por ello
que la Ley N° 5395 constituye una normativa sumamente amplia, que regula una
gran cantidad de aspectos que tienen incidencia y relación con la función de
garantizar la salud de la población.
Concretamente, el tema de la
preparación, manejo, expendio y consumo de alimentos,
constituye un campo regulado en la citada Ley General de Salud, y que además es
objeto de múltiples regulaciones en orden a la protección de las personas, dado
que el consumo de productos alimenticios es un tema en el que pueden generarse
grandes riesgos para la salud, y por ello existen una serie de requisitos y
controles que deben cumplirse al participar en alguna de estas actividades
(véanse artículos 196 al 238 de la Ley General de Salud).
De tales
regulaciones contenidas en el citado cuerpo normativo, conviene traer a
colación algunas de ellas, que constatan el régimen legal al que se encuentra
sometida toda actividad relativa a la elaboración y distribución de alimentos
para el consumo humano. Al respecto, dispone la supracitada Ley General de
Salud, lo siguiente:
“ARTICULO 196.- La nutrición adecuada y la
ingestión de alimentos de buena calidad y en condiciones sanitarias, son
esenciales para la salud y por lo tanto, las personas naturales y jurídicas que
se ocupen en actividades relacionadas con alimentos, destinados al consumo de
la población, deberán poner el máximo de su diligencia y evitar omisiones en el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y de las
órdenes especiales que la autoridad de salud pueda dictar, dentro de sus
facultades, en resguardo de la salud.
ARTÍCULO 197.- Se entiende por alimento y por
producto alimenticio, para los efectos legales y reglamentarios, toda sustancia
o producto natural o elaborado, que al ser ingerido por el hombre proporcione
al organismo los elementos necesarios para su mantenimiento, desarrollo y
actividad y todo aquel, que sin tener tales propiedades, se consuma por hábito
o agrado.
(…)
ARTICULO 199.- Para los efectos legales y
reglamentarios se estimará
que un alimento es legalmente susceptible de ser
destinado y entregado al consumo de la población cuando corresponda a la designación,
a la definición y a las características generales, organolépticas, físicas,
químicas, microbiológicas y microscópicas que le den y asignen,
respectivamente, el reglamento o las normas sanitarias y de calidad de
alimentos aprobadas por el Ministerio o suscritas por el Gobierno en virtud de
convenciones internacionales.
La carne, de todas las especies, que se destine al
consumo de la población y sus subproductos deberán, además, provenir únicamente
de animales sacrificados de conformidad con las normas reglamentarias y en
establecimientos autorizados por los Ministerios de Agricultura y Ganadería y
de Salubridad Pública.
ARTICULO 200.- Queda estrictamente prohibido
importar, elaborar,
usar, poseer para vender, comerciar, traspasar a
título gratuito, manipular, distribuir y almacenar alimentos alterados o
deteriorados, contaminados, adulterados o falsificados.
ARTICULO 212.- Los alimentos deben ser producidos,
manipulados, transportados, conservados, almacenados, expendidos y suministrados
al público por las personas que se ocupen de ello, en condiciones higiénicas y
sanitarias y con sujeción estricta a los requisitos y exigencias legales y
reglamentarias, generales y específicas, pertinentes a cada tipo de acciones u
operaciones.
(…)
ARTICULO 213.- Toda persona, natural o jurídica,
que se ocupe en producir alimentos, deberá hacerlo en condiciones ambientales
sanitarias y empleando técnicas de defensa o conservación aprobadas por la autoridad
de salud, a fin de evitar, principalmente, la contaminación de tales productos
y su peligrosidad debida a la presencia de residuos tóxicos proveniente de su
tratamiento con plaguicidas u otros sistemas de defensa o conservación.”
A partir de este régimen legal,
puede llegarse a la conclusión de que las regulaciones que se están proponiendo
en el proyecto de ley que aquí nos ocupa, ciertamente resultarían necesarias en
orden a la implementación de un programa formal de recolección y distribución de
alimentos para ser donados a personas en condiciones de pobreza, como una
actividad realizada sin fines de lucro.
Lo anterior, por cuanto, como quedó visto, esta normativa de orden
público contiene regulaciones detalladas y estrictas en relación con este tipo
de actividades, dado el riesgo para la salud que ello puede representar. Y
siendo que el Estado cuenta con una serie de importantes potestades de
regulación y fiscalización en esta materia, resulta adecuado que este tipo
de actividades que pretenden desarrollarse de modo formal, organizado y a mayor
escala, queden debidamente sometidas a las regulaciones legales
correspondientes, y desde luego a las atribuciones con que cuenta el Ministerio
de Salud.
Como observación de forma, estimamos
conveniente que en el texto propuesto quede establecido con mayor claridad que
el registro de las organizaciones será competencia del Ministerio de Salud.
Esto para evitar desorden o duplicidad de funciones con relación a otras
instituciones, máxime tomando en cuenta que el Ministerio de Salud sería el
competente, según el propio proyecto, para otorgar un certificado a los
participantes del programa.
Asimismo, estimamos conveniente
revisar cuidadosamente la norma propuesta relativa a la exoneración de
responsabilidades, dado que, tal como vimos con respecto a las disposiciones
contenidas en la Ley General de la Salud, los establecimientos en todo momento
deben cumplir con las regulaciones relativas a la preparación y manejo de
alimentos, y el transporte y distribución que se haga evidentemente también
debe ejecutarse con apego a estas regulaciones.
En consecuencia, parece entenderse
del proyecto que la idea es proteger a los donadores de eventuales reclamos por
insatisfacción sobre las comidas, como lo podría hacer cualquier cliente que
les ha comprado alimentos bajo una actividad estrictamente comercial. Tal fin
resulta entendible, en tanto se trataría de alimentos que se están
suministrados a título gratuito. Mas ello no exime a nadie (benefactores ni
recolectores) de las regulaciones sanitarias, y por ello los productos no
pueden ser “aparentemente” aptos para el consumo humano, como lo dice el texto
propuesto, sino que efectivamente deben serlo, con apego a las normas
sanitarias.
Bajo ese entendido, sugerimos encontrar una mejor redacción para este
aspecto, a fin de que los comerciantes se entiendan exonerados de reclamos por
mera insatisfacción comercial sobre el producto, siempre y cuando se hayan
observado las normas sanitarias correspondientes.
III-.
Conclusión
En los términos planteados, no se observa la existencia de posibles roces
de constitucionalidad, aunque sí algunos pequeños inconvenientes desde el punto
de vista de técnica jurídica, los cuales, con el respeto acostumbrado,
sugerimos revisar.
La aprobación final del proyecto analizado resulta competencia exclusiva de
los legisladores.
De usted con toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora
OJ-053-2019
PROYECTO
DE LEY. DISTRIBUCIÓN DE ALIMENTOS PARA ORGANIZACIONES DE BIEN SOCIAL
BENEFICIARIAS.
El Área de Comisiones
Legislativas II de la Asamblea Legislativa
consulta nuestro criterio en relación con el proyecto de Ley “Adición de los artículos 196 bis, 196 ter y
196 quáter de la Ley General de Salud, N° 5395 del 30
de octubre de 1973 y sus reformas: “COMPARTAMOS LA MESA” el
cual se tramita en la Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y
Adolescencia, bajo el expediente № 20207.
Mediante opinión jurídica N°
OJ-053-2019 del 10 de junio del 2019, suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos:
-De
conformidad con los términos del proyecto, se encargaría al Ministerio de Salud
el programa solidario nacional de distribución de alimentos para el consumo
humano a favor de las organizaciones de bien social
beneficiarias, denominado “Compartamos la Mesa”.
-El Ministerio
de Salud ciertamente es la cartera ministerial competente para velar por la
salud de la población, y coordinar todas las actividades públicas y privadas
relativas a esta materia. Es por ello
que la Ley N° 5395 constituye una normativa sumamente amplia, que regula una
gran cantidad de aspectos que tienen incidencia y relación con la función de
garantizar la salud de la población.
-A partir de este régimen legal, puede llegarse a la
conclusión de que las regulaciones que se están proponiendo en el proyecto de
ley que aquí nos ocupa, ciertamente resultarían necesarias en orden a la
implementación de un programa formal de recolección y distribución de alimentos
para ser donados a personas en condiciones de pobreza, como una actividad
realizada sin fines de lucro.
-Lo anterior, por cuanto esta normativa de orden público
contiene regulaciones detalladas y estrictas en relación con este tipo de
actividades, dado el riesgo para la salud que ello puede representar.
-Se hicieron
varias observaciones de forma y sugerencias respecto del texto del proyecto.