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Dictamen : 237 - del 27/08/2019
27 de
agosto 2019
C-237-2019
Lic. Alfredo Araya Leandro
Auditor General
Municipalidad de Cartago
Estimado señor:
Con aprobación del
señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-OF-124-2018
del 17 de agosto de 2018, reasignado a mi oficina el 21 de junio de 2019, mediante el cual solicita nuestro
criterio sobre varios aspectos relacionados con las comisiones permanentes y
especiales de las Municipalidades y sobre la actividad recursiva.
Específicamente dicha consulta plantea lo siguiente de manera textual:
“(…)
1.
¿Requieren Las Comisiones Especiales, de un
libro de actas debidamente autorizado por la Auditoría Interna, dada la
cantidad de folios mínimos requeridos por la directriz supra citada y de las
actas producidas en el plazo en que, dichas comisiones realizan la labor
encomendada?
2.
¿Se produce alguna nulidad en los acuerdos
municipales contenidos en su Libro legalizado, cuando se incorpore en este Acta
con fecha anterior, a la consignada en el sello de apertura, plasmado por el
Despacho Auditor, como parte del trámite de legalización de libros?
3.
¿Se acredita algún vicio de nulidad, en los
acuerdos tomados y acciones administrativas, por aquellas Comisiones
Especiales, nombrada por el Concejo Municipal y que, tardan un plazo mayor a
seis meses en emitir su dictamen, según sea el requerimiento del Cuerpo
Colegiado?
4.
¿En el caso, de una Comisión Especial
nombrada por el Jerarca Institucional, es permisible que tarde hasta dos años o
más, para emitir un dictamen sobre lo encomendado? ¿Podría alegarse algún tipo
de nulidad, por parte de los interesados?
5.
¿Podría tener algún tipo de nulidad, aquel
dictamen de una Comisión, sea esta, Especial o Permanente,
que no le competa el asunto designado por el Concejo Municipal y emita su
criterio o dictamen?
6.
¿Se exponen los integrantes del Cuerpo
Colegiado y los que, conforman las Comisiones Permanentes y Especiales, a algún
tipo de sanción, riesgo o bien incurrir en ilícitos, conforme el bloque de
legalidad que les regula?
7.
En el caso de que, algún interesado presente
un incidente de nulidad o bien recurso de revocatoria con apelación ante la
autoridad superior competente, sobre un determinado acuerdo colegiado;
7.1
¿Quién resuelve el incidente de nulidad y en
qué lapso?
7.2
¿Quién es ese superior competente?
7.3
¿En qué casos, podría la Contraloría General
de la República, participar, como jerarca impropio?
7.4
Bajo esos supuestos; ¿Qué papel asume el
Tribunal Contencioso Administrativo?
7.5
¿Podría la Procuraduría General de la
República, ser jerarca impropio?, de ser positiva la respuesta, ¿en qué casos
actuaría?
7.6
¿Si eventualmente, la Contraloría General de
la República y el Tribunal Contencioso Administrativo, se declaren
incompetentes para conocer un recurso de apelación de un acto administrativo
colegiado, que involucre a la figura del Auditor Interno, ¿Quién es la autoridad
competente para resolver este conflicto de competencias y quién resuelve la
apelación, existe un plazo determinado para ello?”
La
presente consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los
auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.
I. SOBRE LAS COMISIONES MUNICIPALES
Las comisiones municipales permanentes y especiales
son considerados como auxiliares del Concejo Municipal, a las cuales se les
encomienda el estudio e intervención en asuntos o temas específicos de especial
importancia para el cantón, cuyos dictámenes coadyuvan en la toma de decisiones
del Concejo.
Su creación tiene su fundamento legal en el Código
Municipal, donde se establece que el Concejo Municipal es quien debe crear las
comisiones especiales y permanentes, y otorga la competencia al Presidente para
nombrar a sus miembros y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes. Al
respecto los artículos 13 inciso n) y 34 inciso g) del Código Municipal
señalan:
“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo:
(…)
n) Crear las comisiones especiales y las comisiones
permanentes asignarles funciones.
(…)”
“Artículo 34. - Corresponde al Presidente del
Concejo
(…)
g) Nombrar a los miembros de las comisiones
ordinarias y especiales, procurando que participen en ellas las fracciones
políticas representadas en la corporación, y señalarles el plazo para rendir
sus dictámenes.
(…)”
Tal y como se desprende de las normas citadas, la
competencia para integrar las comisiones municipales permanentes y especiales
es del Presidente del Concejo Municipal, quien debe respetar la participación
equitativa de las fracciones políticas representadas en el Concejo (dictámenes
C-470-2006 de 23 de noviembre de 2006 y OJ-132-2007 de 22 de noviembre de
2007).
Sobre lo anterior, esta Procuraduría se ha referido de
la siguiente manera:
“(…) Ahora bien, aplicando la conceptualización
realizada al ente territorial, se puede afirmar que, las Comisiones Municipales
constituyen el órgano colegiado compuesto por el conjunto de Ediles a los que,
por imperio de ley, el Presidente del Concejo nombra, les otorga el
conocimiento de determinada materia, concediéndoles un lapso temporal
determinado para que emitan los informes pertinentes al tópico que les correspondió.(…)” (dictamen C-053-2014 del 24 de febrero del
2014)
Respecto a su creación, el artículo 49 del Código
Municipal expresamente señala lo siguiente:
“Artículo 49. - En la sesión del Concejo posterior
inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los
integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse
anualmente.
Cada concejo integrará, como mínimo, nueve comisiones permanentes: Hacienda
y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración,
Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la
Mujer, de Accesibilidad (Comad) y la de Seguridad. Al
integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos
representados en el concejo. La Comisión Permanente de Seguridad podrá tener,
en calidad de asesores, a los funcionarios de las fuerzas de policías presentes
en el cantón, miembros de la sociedad civil y de asociaciones comunales.
(Así
reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 9542 "Ley de
Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018)
Podrán existir las Comisiones Especiales
que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de
integrarlas.
Cada Comisión Especial estará integrada al menos
por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores
propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y
suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.
Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las
sesiones con carácter de asesores.
En cada municipalidad se conformará un comité cantonal de la persona joven, el
cual se considera una comisión permanente de la municipalidad integrada según
lo establecido en la Ley N.º 8261, sus reformas y reglamentos.”
Tal y como se muestra, cada Municipalidad contará con
diez comisiones permanentes (incluyendo el Comité Cantonal de la Persona
Joven), y, para su integración se procurará que participen todos los partidos
políticos representados en el Concejo.
Mientras que, las comisiones especiales no están
limitadas a un número determinado, sino que, la norma deja a criterio del
Concejo Municipal establecer la cantidad de comisiones especiales que requiere,
las cuales estarán integradas al menos por tres miembros, y al menos dos
deberán ser escogidos entre los regidores propietarios y suplentes (podrán
integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y
voto).
Finalmente, específicamente para el ejercicio de la
competencia de las comisiones de trabajo de la Municipalidad de Cartago, se
emitió el Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo
Municipal de Cantón Central Cartago y sus Comisiones, el cual fue adoptado por
medio del acuerdo del artículo 29, acta N° 209 de la sesión ordinaria del 12 de
abril del 2005, publicado en la Gaceta N° 4 del 5 de enero de 2006; en él se
estableció el régimen de funcionamiento de las comisiones de trabajo de esta
Municipalidad.
Partiendo de dicho marco general, procederemos a
referirnos a las interrogantes planteadas.
II. LAS ACTAS DEBEN PLASMARSE EN UN LIBRO DEBIDAMENTE AUTORIZADO POR LA
AUDITORÍA INTERNA
La Ley General de la Administración Pública (LGAP) exige que el
Secretario de los órganos colegiados sea quien levante el acta de cada sesión
celebrada, la cual deberá contener los puntos principales de la deliberación,
la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, entre
otros. Al respecto señala el artículo 56:
“Artículo
56.-
1.
De cada sesión se levantará una (sic) acta, que contendrá la indicación de las
personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha
celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de
la votación y el contenido de los acuerdos.
2.
Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa
aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a
menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos
tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.
3.
Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren
hecho constar su voto disidente.”
Así entonces, el acta es considerada como una formalidad esencial, cuya
aprobación determina la eficacia de los acuerdos adoptados (Dictamen
C-246-2007 del 20 de julio de 2007).
Por otro lado, los libros de actas tienen como finalidad dejar
constancia de todos los acuerdos tomados por el órgano deliberante, es decir,
la transcripción del acta en un libro es un mecanismo de control para
garantizar su autenticidad, integridad, inalterabilidad y publicidad del
contenido de los acuerdos que son de carácter público.
Asimismo, el proceso de legalización de los libros de
actas es una función exclusiva de cada Auditoría Interna, conforme el artículo
22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31 de julio de 2002 Ley General de Control
Interno, cuya finalidad es“… proporcionar una garantía razonable de la
autenticidad de los libros y de la información que éstos contienen, por lo que
viene a ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de
control interno” (oficio
09937 (DI-CR-383) de 12 de septiembre de 2003 de la Contraloría General de la
República)
Bajo esa línea, las comisiones permanentes y
especiales, por ser parte de la Administración Pública, deberán dejar plasmados
sus acuerdos en actas, las cuales deberán estar debidamente transcritas en el
respectivo libro de actas legalizado por la Auditoría Interna, para brindar la
autenticidad de la información allí contenida.
Ahora bien, la primera
consulta de la Auditoría Interna de la Municipalidad señala concretamente
que las comisiones especiales ejercen las funciones encomendadas en un plazo
breve y, por ende, las actas emitidas son muy pocas, debido a ello, consulta si
es necesario levantar un libro de actas a pesar que la “Directriz General para
la Normalización del Tipo Documental Actas Municipales,” dictada por la Junta
Administrativa del Archivo Nacional, exige una cantidad de folios mínimos en
cada tomo.
En primer término, resulta necesario señalar que la
Directriz General para la Normalización del Tipo Documental Actas Municipales,
publicada en La Gaceta N° 5 del 08 de enero de 2015 y su Fe de Erratas
publicada en La Gaceta N° 85 del 04 de mayo del 2016, fueron derogadas
con la emisión de la Norma Técnica
General para la Elaboración del tipo documental Actas Municipales,
publicada en La Gaceta N°8 del 17 de enero de 2018.
En este documento se emiten una serie de disposiciones
de carácter técnico para la elaboración de las actas municipales, las cuales,
tal y como lo señala el considerado sexto de la Norma, se trata de una serie
de recomendaciones técnicas sobre la producción de las actas, con el
propósito de que cada Municipalidad las implemente, bajo su propia normativa.
Consideramos importante recordar que, los entes
municipales quedan comprendidos dentro de los alcances de la Ley del Sistema
Nacional de Archivos, por lo que, pese a que no están sujetos a directrices u
órdenes concretas del Poder Ejecutivo, ni al control que realiza la Comisión
Nacional de Selección y Eliminación de Archivos, sí deben estructurar sus
regulaciones internas a la normativa técnica general que emita la Junta
Administrativa del Archivo Nacional, como órgano rector en la materia (Dictamen
C-160-2016 del 01 de agosto de 2016).
Ergo, la Norma
Técnica General para la Elaboración del tipo documental Actas Municipales,
publicada en La Gaceta N°8 del 17 de enero de 2018, corresponde a una norma de
alcance general con reglamentación técnica, por lo que, cada corporación
municipal debe tomarla en cuenta a la hora de establecer sus propias
regulaciones.
Como parte de las disposiciones contenidas en esta
norma, efectivamente se contempló que cada tomo del libro de actas contenga un
mínimo de 250 folios y un máximo de 400. Se señala expresamente:
“6. Tamaño de la hoja. Se recomienda tamaño
oficio ya que permite una mejor manipulación del tomo, en cuanto a la cantidad
de folios se considera no menos de 250 folios y no más de 400 folios.”
Tal y como se observa, la norma técnica contempla un
número mínimo de folios que debe contener cada libro de actas, siendo esto un
aspecto meramente formal en el proceso de encuadernación de las actas
que emite el órgano deliberante.
Sin embargo, ante el supuesto donde el número de actas
emitidas por el órgano no alcance ese mínimo de 250 folios, esto no exime al
órgano colegiado de transcribirlas en el libro de actas debidamente legalizado.
En otras palabras, la legislación no supedita la
transcripción de las actas en el libro legalizado a un número mínimo de actas
ni de folios, sino que, este proceso obedece a un mecanismo de control para garantizar
la autenticidad, integridad, inalterabilidad y publicidad del contenido de los
acuerdos y, además, para el caso de la legalización de los libros, corresponde
un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control
interno.
Sobre este tema, este órgano asesor ha señalado que
las actas pueden ser levantadas en hojas sueltas, impresas y debidamente
foliadas, pero, posteriormente, deberán –necesariamente- conformar una unidad,
es decir, deberán ser encuadernadas:
“(…) En conclusión, debe reiterarse la
obligatoriedad de mantener un libro de actas encuadernado y foliado para
conservar como documento útiles las actas de los
distintos organismos o comisiones que existan en el Ministerio, la utilización
de otros sistemas más flexibles, por su misma conformación podrían permitir el
extravío o la destrucción parcial, involuntaria o intencional, de importantes
actuaciones administrativas de esos órganos, y es menester reducir al máximo
ese tipo de riesgos.
(…)
Como se ha indicado anteriormente, los
pronunciamientos de la Procuraduría parten de la posibilidad de llevar un libro
de actas en hojas sueltas. Un libro de actas formado por hojas sueltas implica
no sólo que las actas pueden ser levantadas por medio de una máquina de
escribir como era lo
frecuente en 1982, sino también por medio de mecanismos informáticos, como es
lo usual hoy día. En ese sentido, las actas pueden ser digitalizadas y luego
impresas en papel, a efecto de que una vez aprobadas estén destinadas a unirse
en un volumen.
Va de suyo, por demás, que precisamente porque los
libros de actas deben ser legalizados, sea por el auditor interno del
organismo, sea por la Dirección General de Tributación en los casos que así se
dispone, se requiere que cada una de las hojas que van a integrar el libro de
actas sea foliada, identificada con el logotipo o nombre del organismo de que
se trate y que posteriormente las hojas sean encuadernadas. En ese sentido, los requisitos de foliación y
encuadernación son de principio. Empero, la encuadernación puede ser a
posteriori. (…)” (El subrayado no
pertenece al original) (Dictamen C-010-90 de 31 de enero de 1990)
En consecuencia, las comisiones permanentes y
especiales de las municipalidades son órganos de la Administración que forman
parte de la Hacienda Pública, y, por tanto, en cada sesión deberán levantar un
acta, que, posteriormente deberá ser transcrita en los libros de actas
debidamente legalizados por la Auditoría Interna de cada Municipalidad,
conforme lo establece el artículo 22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31 de
julio de 2002 Ley General de Control Interno.
La segunda
interrogante planteada por la Auditoría Interna de la Municipalidad de
Cartago, versa sobre si se produce alguna nulidad en los acuerdos municipales
contenidos en su libro legalizado, cuando se incorpore en un acta con fecha
anterior a la consignada en el sello de apertura.
Sobre el particular, debemos reiterar que el proceso
de legalización de los libros de actas es una función exclusiva de cada
Auditoría Interna, conforme el artículo 22, inciso e) de la Ley No. 8292 del 31
de julio de 2002 Ley General de Control Interno, el cual señala:
“Artículo 22.-Competencias.
Compete a la auditoría interna, primordialmente lo siguiente:
(…)
e) Autorizar, mediante razón de apertura, los libros de contabilidad y
de actas que deban llevar los órganos sujetos a su competencia institucional y
otros libros que, a criterio del auditor interno, sean necesarios para el
fortalecimiento del sistema de control interno.
(…)”
Al respecto, Contraloría General de la República ha
señalado que: “…corresponde a cada
auditoría interna del sector público, bajo su entera responsabilidad y velando
por un adecuado sistema de control interno institucional emitir sus propias
regulaciones en torno a la actividad de legalización de libros, para lo cual
podrán tomar como mera referencia el manual derogado.” (Oficio DJ-0844-2011
(07240) 08 de agosto de 2011)
De igual forma, la Contraloría General de la República
ha dispuesto que la legalización de libros tiene como objeto: “…
proporcionar una garantía razonable de la autenticidad de los libros y de la
información que éstos contienen, por lo que viene a ser un elemento coadyuvante
en el fortalecimiento de los sistemas de control interno”. Oficio 09937 (DI-CR-383) de 12 de
septiembre de 2003.
Ahora bien, respecto a los requisitos de validez de un
acto administrativo (como lo es un acuerdo de un órgano colegiado de la
Administración Pública), señala el artículo 128 de la LGAP:
“Artículo 128.-Será válido el acto administrativo
que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto
al móvil del funcionario que lo dicta.”
Así, para que los acuerdos emitidos por un órgano
deliberante de la Administración sean válidos, éstos deberán ser emitidos
conforme el ordenamiento jurídico que los rige.
En el caso específico de las Comisiones municipales de
la Municipalidad de Cartago, su funcionamiento será conforme el Reglamento
Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central
Cartago y sus Comisiones, el cual fue adoptado por medio del acuerdo del
artículo 29, acta N° 209 de la sesión ordinaria del 12 de abril del 2005,
publicado en la Gaceta N° 4 del 5 de enero de 2006; por lo que, la validez de
sus acuerdos dependerá que se hayan tomado conforme este reglamento y por
supuesto bajo el margen permitido por el Código Municipal.
Por tanto, la validez legal de los acuerdos tomados
por las comisiones municipales de Cartago no depende de su transcripción en el
libro de actas legalizado, sino que, esto dependerá que hayan sido emitidos
conforme lo señala la Ley.
Así, la transcripción del acta en el libro de actas
legalizado es un elemento coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de
control interno, pero en nada afecta la validez de los acuerdos adoptados, por
lo que, su omisión o la “trascripción defectuosa” no produce la nulidad de los
acuerdos.
No obstante, la Administración debe poner a derecho
aquellas actas que se han levantado sin las formalidades de ley, es decir,
trascritas en el libro de actas con fecha anterior a la emisión de la razón de
apertura por parte de la Auditoría Interna, para ajustarse a los requerimientos
legales del sistema de control interno.
SOBRE LOS
DICTÁMENES DE LAS COMISIONES MUNICIPALES
De conformidad con el segundo párrafo del artículo 44 del Código
Municipal, los acuerdos municipales deben tomarse previo dictamen de una
Comisión y de su subsiguiente deliberación; señala la norma:
“Artículo
44. - Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa
del alcalde municipal o los regidores, se tomarán previa moción o proyecto
escrito y firmado por los proponentes.
Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una
Comisión y deliberación subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá
dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes.”
En concordancia con lo dicho, el artículo 51 del Reglamento Interior de
Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central de Cartago y
sus Comisiones señala que: “Todo acuerdo
que tome el Concejo deberá contar de previo con el dictamen de la comisión
respectiva…”.
En consecuencia, los dictámenes de las comisiones son un requisito o
trámite sustancial para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia
como órgano superior supremo del gobierno municipal en la toma de los acuerdos
(al respecto, ver los dictámenes C-111-2015 de 12 de mayo de 2015 y C-321-2014
de 6 de octubre de 2014).
Sobre lo anterior, este órgano asesor ha señalado:
“(…) No debe perderse de vista que el dictamen de
Comisión cumple una función esencial en la formación de los acuerdos
municipales, sea
proveer al Concejo Municipal de un criterio informado que sea
útil para una más acertada decisión por parte del gobierno local. Sobre este
punto nótese que, de acuerdo con el artículo 49 del mismo Código Municipal,
cada Comisión Municipal tienen una materia de especialización y que para efectos de formar sus dictámenes, puede contar con
la asesoría de funcionarios municipales o particulares debidamente designados
al efecto por el Presidente del Concejo Municipal. (…)” (OJ-154-2016 del 5 de diciembre de 2016)
No obstante, conviene señalar que los dictámenes que emiten las
comisiones municipales no son vinculantes o de acatamiento obligatorio para el
Concejo, es decir, estos criterios son meras recomendaciones al máximo jerarca
de la entidad, a fin de coadyuvar en la toma de decisiones sobre un tema
específico (Dictamen C-229-2013 del 22 de octubre de 2013).
Conforme lo dicho, si bien es cierto para la deliberación y toma de
acuerdos, el Concejo Municipal deberá contar con un dictamen emitido por una
comisión permanente o especial, este criterio carece de efecto vinculante para
el Concejo, es decir, el órgano deliberante puede apartarse de lo recomendado
allí sin que esto implique una invalidez del acuerdo.
Lo anterior tiene su fundamento legal en el artículo 303 de la Ley
General de la Administración Pública (LGAP), el cual señala:
“Artículo 303.-Los dictámenes serán facultativos y
no vinculantes, con las salvedades de ley.”
En concordancia con lo anterior, el artículo 99 del Reglamento Interior
de Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal del Cantón central de
Cartago y sus Comisiones, establece que el dictamen de la comisión que es
votado por la mayoría no obliga al Concejo a votar el asunto como es
recomendado.
Por otro lado, conviene señalara que, el artículo 44 del Código
Municipal contempla la posibilidad de dispensar el trámite de dictamen de la
comisión. Esta es una facultad discrecional otorgada al Concejo, pero siempre y
cuando la votación de dispensa sea por votación calificada (en ese mismo
sentido ver artículo 27 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates
del Concejo Municipal).
En resumen, la emisión de dictámenes por parte de las comisiones es un
requisito substancial para la toma de decisiones del Concejo Municipal, sin
embargo, sus recomendaciones no tienen efectos vinculantes para la decisión
final a la que llegue el máximo órgano deliberante, sino que se trata de
simples recomendaciones de las cuales se pueden desligar.
Asimismo, el Concejo Municipal tiene la facultad de dispensar la emisión
del dictamen de una comisión, decisión que debe adoptarse a través de un
acuerdo de mayoría calificada.
Ahora bien, respecto al plazo otorgado a las Comisiones para rendir sus
dictámenes, el artículo 34 del Código Municipal dispone que será el Presidente
del Concejo quien señale el término para su emisión; acota este artículo:
“Artículo
34. - Corresponde al Presidente del Concejo:
(…)
g) Nombrar a los miembros de las comisiones
ordinarias y especiales, procurando que participen en ellas las fracciones
políticas representadas en la corporación, y señalarles el plazo para rendir
sus dictámenes.” (El resaltado no
pertenece al original)
Por su parte, el Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates del
Concejo Municipal del Cantón central de Cartago y sus Comisiones dispone que los
informes de las Comisiones deberán ser rendidos en un plazo no mayor a
quince días, los cuales podrán ser prorrogables a criterio del Presidente,
salvo casos especiales donde expresamente se otorgue un plazo menor o superior.
Señala el artículo 84 de este reglamento:
“Artículo 84.-Las comisiones despacharán los
asuntos a su cargo, con la mayor brevedad posible, rindiendo su informe en un
plazo no mayor de quince días prorrogables a juicio de la Presidencia y
contados desde el día hábil siguiente de la sesión en que se le delegó el
asunto correspondiente, salvo los casos especiales en que la Presidencia del
Concejo, en forma expresa de un término menor o superior.”
Por otra parte, el artículo 86 de este mismo Reglamento señala que el
Concejo Municipal podrá enviar el dictamen a otra comisión para que se
pronuncie sobre el caso en concreto, dispone la norma:
“Artículo
86.-El Concejo Municipal podrá pasar los dictámenes de
comisión a conocimiento de otra comisión, o alguna designada especialmente por
la Presidencia, para que se pronuncie sobre un caso en concreto.”
Conforme se aprecia en los artículos del Reglamento Interno de la
Municipalidad de Cartago, el plazo para la rendición de los dictámenes de las
comisiones será de 15 días prorrogables, o bien, el término que el Presidente
del Concejo Municipal determine para casos especiales; estos informes podrán
ser elevados a una comisión distinta a fin de que se pronuncie sobre el caso
específico.
Ahora bien, la Auditoría Interna consulta si se acredita algún vicio de
nulidad en los acuerdos o acciones de las comisiones especiales, cuando tardan
más de seis meses en rendir su dictamen y, si es permisible, que tarde hasta
dos años o más. En este último supuesto, consulta si podría alegarse algún tipo
de nulidad por parte de los interesados.
En primer término, debemos reiterar que los dictámenes de las comisiones
municipales no son vinculantes o de acatamiento obligatorio para el Concejo, es
decir, corresponden a simples recomendaciones que coadyuvan en la toma de los
acuerdos sobre un tema específico.
Bajo esta naturaleza jurídica, los dictámenes de las comisiones son
considerados como actos internos, preparatorios y sin efectos propios,
cuya finalidad es otorgar al Concejo Municipal, como órgano superior, los elementos
de juicio necesarios para la toma de decisiones. Sobre la nulidad de este tipo
de actos, dispone el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración
Pública (LGAP):
"(…)
2. Los vicios propios de los actos preparatorios se
impugnarán conjuntamente con el acto, salvo que aquellos sean, a su vez, actos
con efecto propio."
En consecuencia, por su naturaleza, un dictamen constituye un acto
preparatorio con relación al acto administrativo final, de modo tal que,
conforme el artículo 163.2 de la LGAP, los posibles vicios que contenga el
dictamen podrían impugnarse, pero conjuntamente con el acto final.
Ello, sin embargo, no enerva la obligación del Concejo Municipal de
adoptar de forma célere los actos administrativos necesarios para el buen
funcionamiento municipal y/o requeridos por los administrados, quienes ostentan
derecho a obtener una justicia pronta y cumplida de la Administración Municipal
(artículos 27 y 41 constitucional).
Adicionalmente, consulta la Auditoria Interna si podría tener algún vicio
de nulidad un dictamen de comisión –especial o permanente-, que no le compete
el asunto, y si se expondrían sus integrantes a algún tipo de sanción.
Sobre este tema, ya este órgano asesor se había referido en el dictamen
C-243-2017 del 23 de octubre de 2017, ampliado en el dictamen C-44-2018 del 5
de marzo de 2018, a solicitud de esta misma Auditoría Interna de la
Municipalidad de Cartago.
En dichas ocasiones esta Procuraduría se refirió de la siguiente manera:
“(…)
El artículo 51 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates
del Concejo Municipal de Cantón Central de Cartago y sus Comisiones señala que:
“ Todo acuerdo que tome el Concejo
deberá contar de previo con el dictamen de la comisión respectiva…”
Por su parte el numeral 97 del mismo cuerpo
normativo señala que: “Las comisiones sólo atenderán aquellos asuntos que
expresamente la Presidencia o el Concejo Municipal por medio de acuerdo les
asigne.”
La competencia material de las comisiones
permanentes está determinada por el Código Municipal en su artículo 49 y en el
caso de la Municipalidad de Cartago la competencia de las comisiones de trabajo
está determinada por el numeral 88 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del
Concejo Municipal de Cantón Central Cartago y sus Comisiones, y en el caso de
las comisiones especiales la competencia material está determinada por el
acuerdo municipal que las constituya.
Es criterio de este Órgano Consultivo que si una
comisión emite un dictamen sobre un tema del cual su conocimiento no ha sido
asignado mediante acuerdo, se estaría constituyendo una lesión al ordenamiento
jurídico lo que conllevaría a una nulidad de los actos emitidos por la comisión
en razón de que se está ante un vicio que afecta la competencia para actuar, pudiendo con ello
provocar la nulidad del acuerdo tomado por el Concejo Municipal, por lo
tanto, le corresponde a la administración municipal analizar cada caso en
concreto y determinar si se está en presencia de una nulidad absoluta o nulidad relativa.
2. En caso de que no sean válidos los acuerdos
del Concejo Municipal que se tomen basados en el dictamen de una Comisión que
no es competente para ello, ¿Sobre quién recae la responsabilidad por esos acuerdos
no válidos?
Son responsables del acto los integrantes del
órgano que hayan participado efectivamente con su voluntad en la conformación
de mismo, y de conformidad con el artículo 57.1 de la Ley General de la
Administración Pública, un integrante del órgano colegiado puede eximirse de
responsabilidad si ha hecho constar su voto disidente. Señala la norma en
comentario, lo siguiente:
(…)
En el supuesto de que previo análisis del caso en
concreto se considere que un acuerdo tomado por el Concejo Municipal no es
válido en razón de que fue tomado con base en un dictamen viciado en cuanto a
su competencia ya que fue emitido por una comisión que no es competente para
conocer del asunto, es criterio de este Órgano Asesor que los integrantes
del Concejo Municipal que hayan
participado efectivamente con su voluntad en la conformación del acuerdo son
responsables salvo aquel o aquellos integrantes del órgano colegiado que
hicieron constar su voto contrario al acuerdo.
(…)”
(Dictamen C-243-2017 del 23 de octubre de 2017)
“(…)En razón de lo expuesto, es criterio de este
Órgano Consultivo que la Presidencia del Concejo o el Concejo Municipal no
puede remitir a una comisión asuntos que le competen exclusivamente a otra
comisión, ya que no existe una norma expresa que les otorgue la facultad de
transferir la competencia que por medio del artículo 88 Reglamento Interior de
Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal del Cantón central de Cartago
y sus Comisiones se le ha asignado a cada comisión, de manera que para que el
dictamen de la comisión tenga validez, el mismo debe ser emitido por la
comisión a la que se le ha asignado el asunto mediante acuerdo según las
competencias señaladas en el numeral 88 del Reglamento.” (Dictamen C-44-2018 del 5 de marzo de 2018)
Conforme lo dicho, el Presidente del Concejo o el Concejo Municipal no
podrían encomendar a una comisión asuntos que le competen exclusivamente a otra
comisión, en virtud que no existe una norma expresa que les otorgue la facultad
de transferir esta competencia.
En este punto cabe reiterar que, la única excepción prevista en las
normas ya citadas es cuando el Concejo Municipal envía el dictamen emitido por
una comisión, a otra distinta, para que, esta segunda se refiriera al caso en
concreto (artículo 86 del Reglamento interno de la Municipalidad de Cartago).
Respecto al régimen de responsabilidad ante la emisión de un dictamen
por quien no es competente, ha sido criterio de este órgano técnico que, los
integrantes del Concejo Municipal que hayan participado efectivamente con su
voluntad en la conformación del acuerdo son responsables salvo aquel o aquellos
integrantes del órgano colegiado que hicieron constar su voto contrario al
acuerdo.
Cabe señalar que, para la imposición de sanciones, deberá seguirse un
procedimiento administrativo, que garantice el debido proceso, de conformidad
con lo que establece nuestro ordenamiento jurídico.
III. SOBRE EL RÉGIMEN RECURSIVO MUNICIPAL
Sobre el régimen recursivo en contra de acuerdos adoptados por el Concejo
Municipal, la Auditoría Interna solicita emitir criterio sobre lo siguiente:
“7. En el caso de que, algún interesado presente un
incidente de nulidad o bien recurso de revocatoria con apelación ante la
autoridad superior competente, sobre un determinado acuerdo colegiado;
7.1
¿Quién resuelve el incidente de nulidad y en
qué lapso?
7.2
¿Quién es ese superior competente?
7.3
¿En qué casos, podría la Contraloría General
de la República, participar, como jerarca impropio?
7.4
Bajo esos supuestos; ¿Qué papel asume el
Tribunal Contencioso Administrativo?
7.5
¿Podría la Procuraduría General de la
República, ser jerarca impropio?, de ser positiva la respuesta, ¿en qué casos
actuaría?
7.6
¿Si eventualmente, la Contraloría General de
la República y el Tribunal Contencioso Administrativo, se declaren
incompetentes para conocer un recurso de apelación de un acto administrativo
colegiado, que involucre a la figura del Auditor Interno, ¿Quién es la
autoridad competente para resolver este conflicto de competencias y quién
resuelve la apelación, existe un plazo determinado para ello?”
Conforme el artículo 162
del Código Municipal, los acuerdos que adopte el Concejo podrán ser objeto de
impugnación, a través de los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, y
el extraordinario de revisión. Señala dicha norma:
“Artículo
162. - En la forma prevista en el código, los concejales
podrán solicitar revisión de los acuerdos municipales tomados por el Concejo, y
el alcalde municipal podrá interponer veto. Por parte de los interesados,
cabrán los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, el extraordinario de
revisión y ejercer las acciones jurisdiccionales reguladas por las leyes.” (El subrayado no pertenece al original)
Respecto al órgano
competente para su resolución, el artículo 165 de este mismo Código dispone
que, el recurso de revocatoria deberá ser resuelto por el mismo Concejo,
mientras que, el recurso de apelación será conocido por el Tribunal Contencioso
Administrativo. Dispone este numeral:
“Artículo
165.- Los recursos de revocatoria y
apelación ante el concejo deberán interponerse, en memorial razonado, dentro
del quinto día.
La apelación podrá plantearse solo por ilegalidad;
la revocatoria también podrá estar fundada en la inoportunidad del acto.
El concejo deberá conocer la revocatoria en la
sesión ordinaria siguiente a la presentación. La apelación será conocida por el
Tribunal Superior Contencioso-Administrativo.
Si la revocatoria con apelación subsidiaria no se
resuelve transcurridos ocho días desde la sesión en que debió haberse conocido
y el expediente no ha llegado a la autoridad que deberá conocer la apelación,
el interesado o interesada podrá pedirle que ordene el envío y será prevenido
de las sanciones del artículo 191 del Código Procesal
Contencioso-Administrativo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será aplicable
en caso de que, interpuesta exclusivamente la apelación, el expediente no
llegue dentro del octavo día de presentada la apelación a la autoridad
competente para resolverla.” (El subrayado no
pertenece al original)
En concordancia con lo
dicho, el numeral 173 de la Constitución Política dispone:
“ARTÍCULO 173.- Los acuerdos Municipales podrán
ser:
1) Objetados por el funcionario que indique la ley,
en forma de veto razonado;
2) Recurridos por cualquier interesado.
En ambos casos si la
Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los
antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la
ley para que resuelva definitivamente.”
Por otro lado, respecto a
la nulidad de un acto administrativo, la Ley General de la Administración
Pública establece que el órgano competente para anular o declarar la nulidad
del acto en vía administrativa, es el órgano que lo dictó, el superior
jerárquico actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o bien, el
contralor no jerárquico del ente. Señalan los artículos 180 y 181 de la LGAP:
“Artículo 180.-Será competente, en la vía
administrativa, para anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo
dictó, el superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de
recurso administrativo, o el contralor no jerárquico, en la forma y con los
alcances que señale esta ley.
Artículo 181.-El contralor no jerárquico podrá
revisar sólo la legalidad del acto y en virtud de recurso administrativo, y
decidirá dentro del límite de las pretensiones y cuestiones de hecho planteadas
por el recurrente, pero podrá aplicar una norma no invocada en el recurso.”
En consecuencia, ante lo
consultado por la Municipalidad de Cartago, un incidente de nulidad en contra
de un acuerdo del Concejo Municipal, deberá ser resuelto por el mismo Concejo,
o bien por el contralor no jerárquico, sea el Tribunal
Contencioso-Administrativo, conforme la normativa citada y el Capítulo II sobre
el recurso no jerárquico en material municipal contenido en el Código Procesal
Contencioso Administrativo.
Bajo esta línea, no resulta
posible que la Contraloría General de la República ni la Procuraduría General
de la República actúen como jerarca impropio para la revisión de acuerdos
adoptados por los entes municipales, en virtud que, por mandato constitucional
y legal, esta competencia fue otorgada a un Tribunal dependiente del Poder
Judicial, en este caso al Tribunal Contencioso Administrativo.
Sobre su competencia en
esta materia, el Tribunal Contencioso ha manifestado:
“La
Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo cumple,
preponderantemente, una función materialmente administrativa, puesto que, se
desempeña como contralor administrativo no jerárquico (jerarquía administrativa
impropia) de los órganos de la Administración Pública central o descentralizada
en los casos en que la ley prevé un recurso administrativo de alzada ante esta
Sección (artículo 1º, inciso b, de la Ley No. 7274). Esto es, la Sección
Tercera del Tribunal es un órgano administrativo que se encuentra adscrito a la
estructura del Poder Judicial, situación que puede llamar a equívocos sobre el
valor y trascendencia de sus resoluciones que son, con la salvedad que será
señalada infra, eminentemente administrativas. Bajo esta tesitura, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso
Administrativo interviene como contralor administrativo no jerárquico respecto
de los Concejos Municipales, es así como el artículo 173 de la Constitución
Política dispone que los acuerdos municipales pueden ser recurridos por
cualquier interesado por lo que si el Concejo
Municipal no revoca o reforma el acuerdo, la apelación administrativa se eleva
ante la Sección Tercera del Tribunal. Lo mismo establece el numeral 85 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al señalar que
"...denegado el veto del Gobernador o la revocatoria interpuesta por el
particular, la Municipalidad elevará los autos al Tribunal, previo
emplazamiento...". Por
consiguiente, la Sección Tercera del Tribunal, al actuar como contralor
administrativo no jerárquico, cuando conoce y resuelve una apelación
administrativa interpuesta contra una resolución de un Concejo Municipal
simplemente se limita a dictar una resolución administrativa cuyo efecto es
tener por agotada la vía administrativa previa para que las partes
contendientes puedan acudir a la vía jurisdiccional ordinaria, (…) Síguese de lo expuesto que las resoluciones
dictadas por la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo no
producen efectos de cosa juzgada material o formal (fuerza de verdad legal),
toda vez, que sólo tienen la virtud de generar esa eficacia las sentencias
dictadas por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de una función
materialmente jurisdiccional y no administrativa. Perfectamente puede suceder
que en vía jurisdiccional el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de
Hacienda anule, confirme o modifique la resolución administrativa dictada por
la Sección Tercera del Tribunal. Es menester observar que la sección Tercera
del Tribunal no actúa como superior jurisdiccional del Juzgado de primera
instancia, puesto que, la primera se limita, como se ha repetido hasta la
saciedad, a ejercer una función materialmente administrativa. (…)
Como corolario de lo expuesto, las
resoluciones que dicte la Sección Tercera, en su rol de mero órgano
administrativo de control no jerárquico, no cierran definitivamente ninguna
discusión, puesto que, siempre le queda a las partes contendientes abierta la
posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para debatir plenariamente
cualquier asunto y, consecuentemente, lo que resuelva esta Sección, en calidad
de órgano administrativo, no incide sobre lo resuelto por el Juzgado
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en el ejercicio de una función
materialmente jurisdiccional y menos, aún, enerva lo que este último órgano
jurisdiccional disponga de forma provisional o definitiva.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, resolución N° 9894-99 de las 11:30
horas del 23 de julio de 1999). (La
negrita no es del original).
Finalmente, plantea el consultante la siguiente
interrogante:
7.1
¿Si eventualmente, la Contraloría General de
la República y el Tribunal Contencioso Administrativo, se declaren
incompetentes para conocer un recurso de apelación de un acto administrativo
colegiado, que involucre a la figura del Auditor Interno, ¿Quién es la
autoridad competente para resolver este conflicto de competencias y quién
resuelve la apelación, existe un plazo determinado para ello?”
Finalmente,
en referencia a la última interrogante planteada, sobre a quién le corresponde
resolver un conflicto de competencia entre el Tribunal Contencioso
Administrativo y la Contraloría General de la República, debemos señalar que
este tema escapa de nuestra función consultiva, en virtud que
no se trata de interpretación de una norma jurídica, sino que, se refiere a
actuaciones de dos órganos con competencias prevalentes.
Cabe
señalar además que este órgano asesor no ejerce funciones revisoras de
actuaciones administrativas, por lo que, estamos imposibilitados de sustituir a la Administración Activa.
Consecuentemente, el conflicto de competencia que plantea el consultante escapa
de nuestra competencia asesora.
Adicionalmente, no es clara la interrogante
planteada en cuanto a si el acto administrativo que afecta al Auditor, lo hace
en su carácter personal, en cuyo caso tampoco estaría legitimado el consultante
para plantearla al no tener relación con la función de control interno que
ejerce.
IV. CONCLUSIONES
A
partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1.
Las
comisiones municipales permanentes y especiales son consideradas como auxiliares del Concejo Municipal, para el estudio e intervención en asuntos específicos de especial importancia para el
cantón;
2.
Los
órganos colegiados de la Administración deben levantar un acta con sus
acuerdos, como un mecanismo de control para garantizar su autenticidad,
integridad, inalterabilidad y publicidad del contenido;
3.
Las
actas del órgano pueden ser levantadas en hojas sueltas, impresas y debidamente
foliadas, pero, posteriormente, deberán necesariamente ser encuadernadas;
4.
El
libro de actas deberá ser legalizado por la Auditoría Interna, conforme el
artículo 22, inciso e) de la Ley General de Control Interno;
5.
La
validez de los acuerdos adoptados por un órgano colegiado dependerá de que
hayan sido emitido conforme lo establece el ordenamiento jurídico, por lo que
la incorporación en el libro de actas no es un requisito de validez, sino de
control interno;
6.
La
Norma Técnica General para la Elaboración del tipo documental Actas
Municipales, corresponde a una norma de alcance general, por lo que cada
corporación municipal debe tomarla en cuenta a la hora de establecer sus
propias regulaciones;
7.
El
hecho de que el número de actas emitidas por el órgano no alcance el mínimo de
250 folios conforme lo dispone la Norma Técnica, no lo exime de transcribirlas
en el libro debidamente legalizado;
8.
Las
actas trascritas en el libro de actas con fecha anterior a la emisión de la
razón de apertura por parte de la Auditoría Interna, en nada afecta la validez
del acuerdo adoptado por el órgano colegiado, sin embargo, por ser un elemento
coadyuvante en el fortalecimiento de los sistemas de control interno debe ser
subsanado;
9.
Los
dictámenes de las comisiones son
considerados como actos internos, preparatorios y sin efectos propios, pero corresponden a un trámite substancial para que el Concejo
Municipal pueda ejercer su competencia como órgano superior municipal en la
toma de los acuerdos;
10.
No
obstante, los dictámenes que emiten las comisiones municipales no son
vinculantes o de acatamiento obligatorio para el Concejo, sino que, estos
criterios son simples recomendaciones;
11.
El
Reglamento Interior de Orden, Dirección y debates del Concejo Municipal del
Cantón Central de Cartago y sus Comisiones dispone que los informes de las
Comisiones deberán ser rendidos en un plazo no mayor a quince días,
prorrogables, salvo casos especiales donde expresamente se otorgue un plazo
menor o superior. Sin embargo, la no emisión en tiempo del informe no enerva la
obligación del Concejo Municipal de adoptar los acuerdos necesarios para
garantizar el correcto funcionamiento de la administración municipal y los
derechos de los administrados;
12. Sobre la
posible nulidad de los dictámenes emitidos por una comisión que no le compete
el asunto, y sobre el régimen de responsabilidad, ya este órgano asesor se
había referido en el dictamen C-243-2017 del 23 de octubre de 2017, ampliado en
el dictamen C-44-2018 del 5 de marzo de 2018, a solicitud de esta misma
Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago;
13. Conforme
el artículo 162 del Código
Municipal, los acuerdos del concejo podrán ser recurridos a través de los
recursos ordinarios de revocatoria y apelación, y el extraordinario de
revisión;
14. El
recurso de revocatoria deberá ser resuelto por el mismo Concejo, mientras que,
el de apelación será conocido por el Tribunal Contencioso Administrativo, como
órgano contralor no jerárquico (jerarquía administrativa impropia);
15. El órgano competente para anular o declarar la
nulidad de un acto en vía administrativa es el órgano que lo dictó, el superior
jerárquico actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o bien, el
contralor no jerárquico del ente;
16. No
corresponde a esta Procuraduría resolver un eventual conflicto de competencia
existente entre el Tribunal Contencioso Administrativo -en su función de
jerarca impropio- y la Contraloría General de la República. Además, el señor
Auditor no se encuentra legitimado para plantear interrogantes que le afecten
en lo personal.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora
Madrigal
Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría
C-237-2019
COMISIONES MUNICIPALES. ELABORACIÓN DE
DICTÁMENES. REQUISITOS DE LAS ACTAS. COMPETENCIA RECURSIVA.
El Lic. Alfredo Araya Leandro Auditor General de la
Municipalidad de Cartago solicita nuestro criterio sobre varios aspectos
relacionados con las comisiones permanentes y especiales de las Municipalidades
y sobre la actividad recursiva. Específicamente dicha consulta plantea lo
siguiente de manera textual:
“(…)
1. ¿Requieren Las Comisiones
Especiales, de un libro de actas debidamente autorizado por la Auditoría
Interna, dada la cantidad de folios mínimos requeridos por la directriz supra
citada y de las actas producidas en el plazo en que, dichas comisiones realizan
la labor encomendada?
2. ¿Se produce alguna nulidad en
los acuerdos municipales contenidos en su Libro legalizado, cuando se incorpore
en este Acta con fecha anterior, a la consignada en el sello de apertura,
plasmado por el Despacho Auditor, como parte del trámite de legalización de
libros?
3. ¿Se acredita algún vicio de
nulidad, en los acuerdos tomados y acciones administrativas, por aquellas
Comisiones Especiales, nombrada por el Concejo Municipal y que, tardan un plazo
mayor a seis meses en emitir su dictamen, según sea el requerimiento del Cuerpo
Colegiado?
4. ¿En el caso, de una Comisión
Especial nombrada por el Jerarca Institucional, es permisible que tarde hasta
dos años o más, para emitir un dictamen sobre lo encomendado? ¿Podría alegarse
algún tipo de nulidad, por parte de los interesados?
5. ¿Podría tener algún tipo de
nulidad, aquel dictamen de una Comisión, sea esta, Especial o
Permanente, que no le competa el asunto designado por el Concejo Municipal y
emita su criterio o dictamen?
6. ¿Se exponen los integrantes
del Cuerpo Colegiado y los que, conforman las Comisiones Permanentes y
Especiales, a algún tipo de sanción, riesgo o bien incurrir en ilícitos,
conforme el bloque de legalidad que les regula?
7. En el caso de que, algún
interesado presente un incidente de nulidad o bien recurso de revocatoria con
apelación ante la autoridad superior competente, sobre un determinado acuerdo
colegiado;
7.1
¿Quién resuelve el incidente de nulidad y en qué lapso?
7.2
¿Quién es ese superior competente?
7.3
¿En qué casos, podría la Contraloría General de la
República, participar, como jerarca impropio?
7.4
Bajo esos supuestos; ¿Qué papel asume el Tribunal
Contencioso Administrativo?
7.5
¿Podría la Procuraduría General de la República, ser jerarca
impropio?, de ser positiva la respuesta, ¿en qué casos actuaría?
7.6
¿Si eventualmente, la Contraloría General de la República y
el Tribunal Contencioso Administrativo, se declaren incompetentes para conocer
un recurso de apelación de un acto administrativo colegiado, que involucre a la
figura del Auditor Interno, ¿Quién es la autoridad competente para resolver
este conflicto de competencias y quién resuelve la apelación, existe un plazo
determinado para ello?”
Mediante dictamen C-237-2019 del 27 de agosto de 2019, suscrito por Silvia
Patiño Cruz, Procuradora Adjunta y Yolanda Mora Madrigal, abogada de la
Procuraduría se concluyó lo siguiente:
1.
Las comisiones municipales permanentes
y especiales son consideradas como auxiliares del Concejo Municipal, para el estudio e intervención en asuntos específicos de especial importancia para el cantón;
2.
Los órganos colegiados de la
Administración deben levantar un acta con sus acuerdos, como un mecanismo de
control para garantizar su autenticidad, integridad, inalterabilidad y
publicidad del contenido;
3.
Las actas del órgano pueden ser
levantadas en hojas sueltas, impresas y debidamente foliadas, pero,
posteriormente, deberán necesariamente ser encuadernadas;
4.
El libro de actas deberá ser legalizado
por la Auditoría Interna, conforme el artículo 22, inciso e) de la Ley General
de Control Interno;
5.
La validez de los acuerdos adoptados
por un órgano colegiado dependerá de que hayan sido emitido conforme lo
establece el ordenamiento jurídico, por lo que la incorporación en el libro de
actas no es un requisito de validez, sino de control interno;
6.
La Norma Técnica General para la
Elaboración del tipo documental Actas Municipales, corresponde a una norma de
alcance general, por lo que cada corporación municipal debe tomarla en cuenta a
la hora de establecer sus propias regulaciones;
7.
El hecho de que el número de actas
emitidas por el órgano no alcance el mínimo de 250 folios conforme lo dispone
la Norma Técnica, no lo exime de transcribirlas en el libro debidamente
legalizado;
8.
Las actas trascritas en el libro de
actas con fecha anterior a la emisión de la razón de apertura por parte de la
Auditoría Interna, en nada afecta la validez del acuerdo adoptado por el órgano
colegiado, sin embargo, por ser un elemento coadyuvante en el fortalecimiento
de los sistemas de control interno debe ser subsanado;
9.
Los dictámenes de las comisiones son
considerados como actos internos, preparatorios y sin efectos propios, pero corresponden a un trámite substancial para que el Concejo
Municipal pueda ejercer su competencia como órgano superior municipal en la
toma de los acuerdos;
10.
No obstante, los dictámenes que emiten las
comisiones municipales no son vinculantes o de acatamiento obligatorio para el
Concejo, sino que, estos criterios son simples recomendaciones;
11.
El Reglamento Interior de Orden, Dirección y
debates del Concejo Municipal del Cantón Central de Cartago y sus Comisiones
dispone que los informes de las Comisiones deberán ser rendidos en un plazo no
mayor a quince días, prorrogables, salvo casos especiales donde expresamente se
otorgue un plazo menor o superior. Sin embargo, la no emisión en tiempo del
informe no enerva la obligación del Concejo Municipal de adoptar los acuerdos
necesarios para garantizar el correcto funcionamiento de la administración
municipal y los derechos de los administrados;
12. Sobre la posible nulidad de los dictámenes
emitidos por una comisión que no le compete el asunto, y sobre el régimen de
responsabilidad, ya este órgano asesor se había referido en el dictamen
C-243-2017 del 23 de octubre de 2017, ampliado en el dictamen C-44-2018 del 5
de marzo de 2018, a solicitud de esta misma Auditoría Interna de la
Municipalidad de Cartago;
13. Conforme el artículo 162 del Código Municipal, los
acuerdos del concejo podrán ser recurridos a través de los recursos ordinarios
de revocatoria y apelación, y el extraordinario de revisión;
14. El recurso de
revocatoria deberá ser resuelto por el mismo Concejo, mientras que, el de
apelación será conocido por el Tribunal Contencioso Administrativo, como órgano
contralor no jerárquico (jerarquía administrativa impropia);
15. El órgano competente para anular o declarar la
nulidad de un acto en vía administrativa es el órgano que lo dictó, el superior
jerárquico actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, o bien, el
contralor no jerárquico del ente;
16. No corresponde a
esta Procuraduría resolver un eventual conflicto de competencia existente entre
el Tribunal Contencioso Administrativo -en su función de jerarca impropio- y la
Contraloría General de la República. Además, el señor Auditor no se encuentra
legitimado para plantear interrogantes que le afecten en lo personal.