Dictamen : 088 - del 03/03/2019

03 de marzo de 2019

C-088-2019

Señor

Marciel Soler Rubio

Municipalidad de Montes de Oca

Alcalde

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio DL-OF-218-2018 de 1 de agosto de 2018, recibida el 17 de agosto de 2018

En el oficio DL 218-2018 de 1 de agosto de 2018, se nos consulta en relación con la normativa que establece la obligación de los propietarios de construir y dar mantenimiento a las aceras en frente de sus propiedades inmuebles. Particularmente, se pregunta sobre lo que el consultante denominada como obras conexas o complementarias de las aceras para garantizar la accesibilidad. En específico, se nos consulta si ante la omisión de los propietarios de cumplir con su deber de construir las aceras, las municipalidades pueden no sólo edificar la acera, sino también realizar las obras conexas o complementarias – necesarias para la accesibilidad - aun y cuando esto implique efectuar una inversión en propiedades privadas. Asimismo, se consulta sobre cómo debe procederse en aquel caso en que el propietario privado no autorice a los funcionarios municipales para ingresar a su inmueble y por consiguiente, no pueda realizarse la obra complementaria a la acera. De seguido, se consulta si la edificación, por parte de la municipalidad, de las denominadas obras conexas o complementarias puede cobrarse al propietario como parte del costo total de la omisión del propietario de construir la acera. Finalmente, se consulta si es procedente que la Municipalidad derribe elementos construidos por los propietarios sobre la acera pero que sirven para ingresar a su propiedad.

Conforme con lo que prescribe el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjuntó el criterio de la Asesoría Legal Institucional, oficio DL-OF-138-2018 de 31 de julio de 2018 en el cual se concluye que es jurídicamente posible que la municipalidad, en caso de que el propietario omita con su deber de construir la correspondiente acera, realice dichas edificaciones y además las obras complementarias que son necesarias para el cumplimiento del derecho de las personas con discapacidad, adultas mayores y niños, a la plena accesibilidad y derecho al desplazamiento por las aceras.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes puntos: a. En orden al deber de las municipalidades de velar porque los propietarios construyan las aceras para que sean accesibles a las personas con discapacidad, b. La Ejecución Substitutiva de la obligación de los propietarios de construir las aceras.

A. EN ORDEN AL DEBER DE LAS MUNICIPALIDADES DE VELAR PORQUE LOS PROPIETARIOS CONSTRUYAN LAS ACERAS PARA QUE SEA SEAN ACCESIBLES A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

Bajo el tenor del artículo 22 constitucional, es un deber del Estado garantizar el ejercicio de la libertad de tránsito mediante la regulación de la circulación de peatones, animales y vehículos por las vías públicas y por las vías privadas abiertas al uso y aprovechamiento común. Corolario de lo anterior, el Estado tiene la obligación de garantizar un libre tránsito vehicular y peatonal con el mínimo de peligro para la vida. De otro lado, conforme lo previsto en el numeral 169 constitucional, las municipalidades tienen el deber de velar por la seguridad de las vías públicas ubicadas en el respectivo cantón, lo cual comprende la obligación de adoptar las medidas para asegurarse que las aceras del cantón cumplan con los requisitos y reúnan las condiciones necesarias para que los peatones transiten libremente y de forma segura. Esto abarca la obligación de proteger el derecho al tránsito peatonal de las personas vulnerables, como niños, adultos mayores, y personas con discapacidad, por su interés, se transcribe el voto N.° 16591-2016 de las 9:05 del 11 de noviembre de 2016:

“SOBRE LA OBLIGACIÓN DE CONSTRUIR ACERAS EN LAS VÍAS NACIONALES Y CANTONALES. RESPONSABILIDAD MUNICIPAL: La construcción de aceras se encuentra regulado en diversas normas tales como el Código Municipal, la Ley de Planificación Urbana, el Reglamento de Construcciones, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, entre otros. La jurisprudencia constitucional ha señalado la responsabilidad de los entes municipales de velar por la seguridad de las vías públicas ubicadas en el cantón, aunado a la obligación de velar que los caminos y las vías públicas se adecuen a las normas urbanísticas. Así, en resolución 2009-001650 de las once horas y cuarenta y uno minutos del seis de febrero del dos mil nueve, dijo: Esta Sala ha elaborado una basta jurisprudencia, en la que se ha invocado que es incuestionable la competencia del ente municipal para administrar los intereses y servicios locales del Cantón, tal y como lo determina la misma Constitución Política en su artículo 169, otorgándole para tal efecto autonomía municipal (artículo 170 Ibíd.). Si bien es cierto el artículo 169 no define ni da mayores elementos de juicio como para extraer en forma definitiva lo que debe entenderse por intereses y servicios locales , ya la Sala en otras oportunidades ha dicho que se trata de un concepto jurídico indeterminado como lo son el de orden público o el de buenas costumbres por citar algunos que también la Constitución utiliza; sin embargo, la Sala también ha admitido que «la potestad atribuida a los gobiernos locales para planificar el desarrollo urbano dentro de los límites de su territorio sí integra el concepto constitucional de intereses y servicios locales a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución» (Sentencia 5757-94). Así las cosas, la normativa constitucional encuentra desarrollo en la legislación vigente, específicamente el artículo 1 de la Ley de Construcciones claramente determina que son las Municipalidades de la República las encargadas de que las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad y belleza en sus vías públicas y en los edificios y construcciones que en terrenos de las mismas se levanten, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en estas materias a otros órganos administrativos. Asimismo, el artículo 15 de la Ley de Planificación Urbana reconoce la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional, y el artículo 13 inciso g) del Código Municipal señala que son atribuciones del Concejo dictar las medidas de ordenamiento urbano. VI.- Es claro entonces que forma parte de la tutela de los intereses y servicios locales -en los términos del artículo 169 constitucional- la obligación de la Municipalidad recurrida de velar por la adecuación de los caminos y las vías públicas a las normas de urbanismo, por lo que puede y debe promover todas las acciones y procedimientos que el ordenamiento establece con ese propósito, más aún en este asunto en que está de por medio la tutela de los derechos de las personas con discapacidad quienes requieren no solo circular libremente por las zonas públicas, sino también el poder hacerlo bajo condiciones de seguridad. Así las cosas, desde todo punto de vista se justifica la adopción de medidas particulares a través de aceras que cumplan con los requisitos establecidos y que se encuentren en buenas condiciones así como también mediante la construcción de rampas de acceso a esas aceras.

Como indican los recurrentes, la ausencia de aceras en ese sector, hace que los peatones, en particular los grupos más vulnerables, como niños, adultos mayores, y personas con discapacidad, deban transitar por la calle que además está en malas condiciones- lo que hace que se vean sometidos a riesgo de atropello. En ese sentido, al ser el tránsito una actividad necesaria de alto riesgo, el Estado, tiene el deber de regular la circulación de peatones, animales y vehículos por las vías públicas y por las privadas que estén abiertas al uso y aprovechamiento común, de manera tal que se pueda garantizar un tránsito terrestre, vehicular y peatonal con el mínimo de peligro para la vida. A lo que se suma, el deber de las municipalidades de utilizar los mecanismos que el propio ordenamiento jurídico les otorga, para hacer cumplir a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles su obligación de construir las aceras frente a sus propiedades y darles mantenimiento, para así poder asegurar a los peatones que no se vean expuestos a un inminente peligro al tener que movilizarse por espacios en donde se ponga en riesgo su vida o su salud. Más aún, como también se ha indicado en este asunto, en que está de por medio la tutela de los derechos de grupos vulnerables, como niños, adultos mayores, y personas con discapacidad, pues se alegó que por la problemática de las aceras se pone en riesgo su integridad física, ya que requieren no sólo circular libremente por las zonas públicas, sino también el poder hacerlo bajo condiciones de seguridad. Así las cosas, desde todo punto de vista se justifica la adopción de medidas particulares a través de aceras que cumplan los requisitos establecidos y que se encuentren en buenas condiciones. Por esos motivos, y con base en los antecedentes citados el amparo resulta procedente, en cuanto a este extremo, ordenando a la Municipalidad accionada disponer lo necesario, dentro del marco de sus competencias, para que se programen las obras de construcción de las aceras y cordón de caño que señalan los recurrentes. Asimismo, estima la Sala que se debe acoger el amparo, toda vez que el propio Alcalde recurrido reconoce que la calle en disputa actualmente es de lastre, no ha sido asfaltada, y aunque se le ha dado atención, el asfaltado no estaba presupuestado, además, de que época de lluvias ha producido daños inesperados, argumento que deviene insuficiente, desde la óptica de la tutela de los derechos fundamentales de los amparados. Consecuentemente, a la fecha, la problemática mencionada no ha sido resuelta en su totalidad, con el agravante de que con la temporada de invierno se agrava la situación, ello, pese a ser un tema de competencia eminentemente municipal. Por consiguiente, corresponde acoger el amparo también en cuanto a este extremo, con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia. De igual manera, se le recuerda al Alcalde recurrido lo dispuesto en el artículo 75 del Código Municipal, que dota del instrumento para que la Municipalidad ejerza acciones pertinentes para solventar esta omisión incluso apercibiendo a los propietarios de los terrenos en cuestión.

De seguido, importa advertir que del numeral 84 del Código Municipal – antiguo artículo 75 antes de la promulgación de la Ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del 2018-, se infiere que las municipalidades tienen a obligación general de velar por la construcción y mantenimiento de todas las aceras de su cantón pues dicha norma establece que es un deber del respectivo ayuntamiento realizar las acciones necesarias para que los munícipes que tienen propiedades en su cantón, cumplan con su deber de construir y dar mantenimiento a las aceras frente a sus propiedades independientemente de si la vía pública correspondiente es nacional o local. Por supuesto, debe acotarse que tratándose de las vías públicas nacionales, las municipalidades tienen la obligación de coordinar con el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (Ver dictámenes C-257-2004 de 1 de setiembre de 2004, C-243-2009 de 3 de setiembre de 2009, C-239-2016 de 8 de noviembre de 2016 y C-241-2016 de 8 de noviembre de 2016)

Sin perjuicio, de lo anterior, el numeral 2 de la Ley N.° 9329 de 15 de octubre de 2015 ha establecido que corresponde a las Municipalidades, como parte de las atribuciones inherentes a la atención de la red vial cantonal, ser las responsables de las competencias necesarias para la planificación, el diseño, construcción, conservación, demarcación, rehabilitación y reconstrucción de las aceras de la red vial cantonal. Se transcribe la norma legal en comentario:

ARTÍCULO 2.- Delimitación de la competencia

La atención de la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva, será competencia de los gobiernos locales, a quienes les corresponderá planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipio.

La red vial cantonal está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georreferenciados como rutas cantonales por estas, y que constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley.

Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.

La conservación y el mejoramiento de las rutas cantonales queda limitada a las vías que cumplan estrictamente con los requisitos para las rutas cantonales establecidos en la reglamentación de la presente ley.

Las actividades indicadas en el párrafo primero de este artículo, salvo la inversión en conservación y mejoramiento en rutas cantonales, que no cumplan con el ancho mínimo del derecho de vía establecido en el artículo 4 de la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de agosto de 1972, podrán ejecutarse tanto con recursos de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, como de la presente ley y demás normativa conexa.

La titularidad y las potestades concernientes a la administración de los caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasificados, corresponderá a los gobiernos locales

territorialmente competentes en la zona geográfica donde se encuentren ubicadas cada una de esas vías públicas, siempre bajo los lineamientos técnicos generales que promulgue el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) como ente rector y fiscalizador en la materia.

Además, las municipalidades podrán invertir recursos económicos transferidos en virtud de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, impuesto único a los combustibles, en la adquisición y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para cumplir con los objetivos de esta ley.

Cabe acotar que, de conformidad con la definición legal prevista en el artículo 2.2 de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial, N.° 9078 de 4 de octubre de 2012, las aceras son vías destinadas al tránsito de los peatones. Las aceras son bienes de dominio público. Estas vías no deben ser utilizadas para la circulación de vehículos automotores ni tampoco bicicletas (Artículos 108.h y 119.h de la Ley N.° 9078). Asimismo, se ha prohibido estacionar vehículos en las aceras de tal forma que se impida el libre tránsito, afecte la visibilidad o ponga en peligro la seguridad de los demás (artículo 110.b de la Ley N.° 9078).

Luego, es claro que las aceras son elementos fundamentales de la denominada infraestructura peatonal y que corresponde a las municipalidades garantizar que las aceras de la red vial cantonal sean construidas, conservadas y renovadas de tal forma que sean útiles para el tránsito seguro y libre de las personas. (Sobre el concepto de infraesructura peatonal ver: https://www.mopt.go.cr/wps/wcm/connect/343df3fd-3c18-4a61-9cb9-fed31488b0be/Vanessa+Vega.pdf?MOD=AJPERES)

A continuación, se impone señalar que, de acuerdo con el principio de accesibilidad – previsto en el artículo 2 de la Ley N.° 7600 de 2 de mayo de 1996 y que obliga a las instituciones públicas, en cuenta las municipalidades, a asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso, en igualdad de condiciones con los demás, al entorno físico – y teniendo por norte el artículo 33 constitucional, es claro que como parte esencial de sus competencias en materia de construcción y conservación de las aceras, las Municipalidades tienen el deber de velar por la adecuación de las aceras de su cantón para que se ajusten a las especificaciones técnicas reglamentarias que el ordenamiento establezca y que tengan por finalidad procurar que las personas con discapacidad puedan circular libremente por las aceras en condiciones de seguridad. Se transcribe, en lo conducente, la sentencia N.° 1650-2009 de las 11:41 horas del 6 de febrero de 2009:

VI.- Es claro entonces que forma parte de la tutela de los intereses y servicios locales -en los términos del artículo 169 constitucional- la obligación de la Municipalidad recurrida de velar por la adecuación de los caminos y las vías públicas a las normas de urbanismo, por lo que puede y debe promover todas las acciones y procedimientos que el ordenamiento establece con ese propósito, más aún en este asunto en que está de por medio la tutela de los derechos de las personas con discapacidad quienes requieren no solo circular libremente por las zonas públicas, sino también el poder hacerlo bajo condiciones de seguridad. Así las cosas, desde todo punto de vista se justifica la adopción de medidas particulares a través de aceras que cumplan con los requisitos establecidos y que se encuentren en buenas condiciones así como también mediante la construcción de rampas de acceso a esas aceras; punto que -a toda luz- encuentra fundamento en el derecho consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política como en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República VII.- Así las cosas, resulta evidente que se ha dado negligencia de parte de las autoridades de la Municipalidad pues, como se desprende de lo dicho, no puede dejarse de lado que el Estado adquiere la obligación de regular las áreas de la vida social de las cuales puedan surgir peligros para la existencia física de los habitantes de su territorio, ya sea a través de la ley, de reglamentos, de acuerdos o de otras medidas relacionadas con la organización y los procedimientos administrativos, y del derecho subjetivo de las personas a que así se proceda, en forma diligente. En consecuencia, la posibilidad de exigir, judicialmente, a través del recurso de amparo, un tipo específico de actividad prestacional por parte del Estado en cumplimiento de su deber de protección a la vida e integridad física de sus habitantes, es restringida a la clara verificación de un peligro inminente contra esos derechos de las personas, como se da en este caso, de lo que se desprende que la injerencia de la jurisdicción constitucional solamente es viable ante la inercia comprobada del Estado, a través de sus órganos competentes, en atender las demandas que en ejercicio de sus derechos realicen los habitantes del país, como sucede en el caso concreto (ver en ese sentido sentencia número 2005-01713 de las catorce horas cincuenta y tres minutos del veintitrés de febrero del dos mil cinco). Por tales razones, resulta evidente que sí se ha dado una negligencia del Estado ordenándose al Alcalde Municipal que adopte las medidas que sean necesarias para que la comunidad cuente con aceras y rampas de acceso a las mismas que le garanticen a la población con discapacidad, su derecho al libre tránsito así como que el ejercicio de este derecho se realice de la mejor manera posible el ingreso a los edificios, las condiciones en que se encuentren las aceras y la existencia misma de aceras, entre otras cosas de la vida cotidiana, deben garantizar a toda la población con discapacidad, el libre acceso y por ello el Estado no solo debe pensar en rampas de acceso o ascensores o aceras libres sino también debe tomarse en cuenta que la libre circulación y el acceso a los edificios, calles, servicios públicos, entre otros, debe garantizarse a toda la población con discapacidad. Desde cualquier punto de vista, admitir lo contrario se traduce en una violación a la igualdad de oportunidades que tienen éstas personas como parte de la sociedad. Situaciones así no hacen más que negarle a esta población la posibilidad de insertarse en la sociedad de manera natural y realizar sus actividades de forma adecuada(..) (Sentencia Nº 2004-04648 de las doce horas veintiséis minutos del treinta de abril del dos mil cuatro).

En este sentido, se impone subrayar que el artículo 41 de la Ley N.° 7600 de 2 de mayo de 1996, Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, prescribió, en su primer párrafo, que las construcciones nuevas, ampliaciones y remodelaciones de edificios, parques, aceras, jardines, plazas, vías y servicios sanitarios, deban ajustarse, a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley, a las especificaciones técnicas necesarias para garantizar su accesibilidad a las personas con discapacidad.

Artículo 41- Especificaciones técnicas reglamentarias. Las construcciones nuevas, ampliaciones o remodelaciones de edificios, parques, aceras, jardines, plazas, vías, servicios sanitarios u otros espacios de propiedad pública deberán efectuarse conforme a las especificaciones técnicas reglamentarias de los organismos públicos y privados encargados de la materia.

Las edificaciones privadas que impliquen concurrencia y brinden atención al público deberán contar con las mismas características establecidas en el párrafo anterior.

Las mismas obligaciones mencionadas regirán para los proyectos de vivienda, de cualquier carácter, financiados total o parcialmente con fondos públicos. En este tipo de proyectos, las viviendas asignadas a personas con discapacidad o a familias de personas en las que uno de sus miembros sea una persona con discapacidad deberán estar ubicadas en un sitio que garantice su fácil acceso.

El diseño de las construcciones señaladas en el párrafo primero de este artículo deberá contener un enfoque inclusivo y tener en consideración las necesidades especiales que tienen diferentes tipos de personas para que no sean excluidas por su discapacidad.

Ergo, es notorio que es un deber de los propietarios de inmuebles construir las aceras frente a sus fundos de forma tal que cumplan con las especificaciones técnicas de accesibilidad. La Municipalidad, de otra parte, le corresponde ejercer su poder de policía para que los propietarios en su cantón cumplan, efectivamente, con tal obligación pues en última instancia es un deber del gobierno local garantizar que las personas con discapacidad puedan transitar libre y de forma segura por las aceras de su cantón.

Empero, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que el primer párrafo del artículo 41 de la Ley N.° 7600 es aplicable sólo a las construcciones nuevas, ampliaciones o remodelaciones de edificios donde se debe aplicar lo estipulado en esta ley, ya que si se le diera efecto retroactivo a aquella Ley se estaría afectando situaciones jurídicas consolidadas de los dueños o de quienes ejercen un derecho real sobre las edificaciones que se construyeron con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 7600, al exigírseles un requisito nuevo, no previsto al momento de que obtuvieron los respectivos permisos y autorizaciones para las respectivas construcciones, lo que, evidentemente, vulneraría el numeral 34 de la Constitución. Por su claridad se transcribe el voto N.° 3545-2013 de las 9:05 del 15 de marzo de 2015:

En este sentido, como ya lo ha reconocido ampliamente este Tribunal, es menester manifestar que en dicho cuerpo normativa se establece de forma clara que son las construcciones nuevas, ampliaciones o remodelaciones de edificios donde se debe aplicar lo estipulado en esta ley, ya que si se le diera efecto retroactivo a la Ley N° 7600 se estaría afectando situaciones jurídicas consolidadas de los dueños o de quienes ejercen un derecho real sobre las edificaciones que se construyeron con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 7600, al exigírseles un requisito nuevo, no previsto al momento de que obtuvieron los respectivos permisos y autorizaciones para las respectivas construcciones, lo que, evidentemente, vulneraría el numeral 34 de la Constitución Política. Por lo que, de aceptarse la tesis del efecto retroactivo de la Ley N° 7600 -postura que como hemos dicho lesiona el numeral 34 de la Carta Fundamental-, estaríamos ante un caso típico de responsabilidad administrativa del Estado legislador por actividad ilícita, lo que conllevaría, en la práctica, el derecho de los dueños y quienes ejercen un derecho real sobre las edificaciones anteriores a la vigencia de la Ley N° 7600 -privados y entes descentralizados-, a la indemnización respectiva de parte del Estado, finalidad, notoriamente, no buscada por el legislador, de ahí que se haya decantado por exigir el requisito de la accesibilidad sólo para las construcciones nuevas y para las ampliaciones o remodelaciones de edificios.

Sin perjuicio de lo anterior, el segundo párrafo del mismo artículo 41 establece, sin embargo, que las edificaciones privadas que impliquen concurrencia y brinden atención al público tienen el deber de realizar las modificaciones que sean necesarias para ser accesibles a las personas con discapacidad. Con tal propósito deben cumplir las normas técnicas pertinentes. Esta norma es analógicamente aplicada a las edificaciones de carácter público.

En este orden de ideas, el transitorio II de la Ley N.° 7600 de 2 de mayo de 1996, otorgó un plazo de 10 años para que el espacio físico ya construido para el momento de entrada en vigencia de la Ley – sea el 29 de mayo de 1996 – fuese modificado para hacerlo accesible a las personas con discapacidad. Esta obligación abarca todo el espacio físico construido, sea de propiedad pública o privada, que implique la concurrencia del público o su atención.

TRANSITORIO II.- El espacio físico construido, sea de propiedad pública o privada, que implique concurrencia o atención al público, deberá ser modificado en un plazo no mayor a diez años a partir de la vigencia de esta ley. Estas modificaciones quedarán estipuladas en el contrato de arrendamiento y correrán a cargo del propietario, o del arrendatario cuando se trate de oficinas públicas o establecimientos comerciales.

Al respecto, es oportuno reiterar lo dicho en el dictamen OJ-127-2005 de 24 de agosto de 2005 en el sentido de que la finalidad del transitorio II ha sido que en el plazo otorgado por la Ley, los propietarios de espacios destinados al público, hicieran las modificaciones necesarias para lograr un trato igualitario a favor de las personas con discapacidad, de tal forma que ellas pudiesen tener acceso en igualdad de condiciones. Se transcribe en lo conducente el dictamen C-127-2005:

En ese sentido, el Tribunal Constitucional es claro en señalar que lo que se procura con el establecimiento de estos plazos (siete años, diez años) para realizar las respectivas modificaciones se hizo en aras de lograr un trato igualitario hacia las personas discapacitadas, con el fin de que éstas puedan tener acceso en igualdad de condiciones, en el momento en que lo requieran y lo estimen conveniente, tanto al servicio de transporte, como a los espacios físicos, tal y como lo hacen quienes no tienen ninguna discapacidad; lo que redunda -como se dijo líneas atrás- en facilidades de acceso a otros servicios como el de información, salud, educación, entre otros.

Es decir que el transitorio II de la Ley 7600 implica el deber de las municipalidades de hacer cumplir a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles abiertos al público, su obligación de construir las aceras frente a sus propiedades de tal forma que fuesen edificadas con los dispositivos y obras complementarias para hacerlas accesibles a las personas con discapacidad. Se transcribe, en lo conducente, el voto de la Sala Constitucional N.° 9628-2011 de las 11:36 horas del 22 de julio de 2011:

“El transitorio II de la Ley n.° 7600 previó que todo espacio físico construido, sea de propiedad pública o privada, que implique concurrencia o atención al público, debía ser modificado en un plazo no mayor a diez años a partir de la vigencia de esa Ley. Ergo, con fundamento en lo anterior, cuando se trata de instalaciones abiertas al público o de uso público, se debe garantizar la accesibilidad a las personas discapacitadas, independientemente de la fecha en que haya sido construida la edificación; supuesto que se da en este asunto, por lo que se debe declarar con lugar el recurso de amparo. Por tanto: Se declara CON LUGAR el recurso. Se ordena a Carlos Manuel Valverde Retana, en su condición de apoderado generalísimo de Arcos Dorados Costa Rica ADCR, S.A., o a quien ocupe esa posición, que en el plazo que le otorgue el Ministerio de Salud para esos efectos, adopte las medidas necesarias para garantizar el acceso a las personas con discapacidad al segundo nivel del local del restaurante McDonald s de San Francisco de Heredia. Se le advierte que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y, que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a Arcos Dorados Costa Rica ADCR, S.A. al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Notifíquese la presente resolución a Carlos Manuel Valverde Retana, o a quien se desempeñe como apoderado generalísimo de Arcos Dorados Costa Rica ADCR, S.A., en forma personal”

B. LA EJECUCIÓN SUBSTITUTIVA DE LA OBLIGACIÓN DE LOS PROPIETARIOS DE CONSTRUIR LAS ACERAS.

Debe insistirse, el artículo 84.d del Código Municipal ha establecido que es una obligación de los propietarios de bienes inmuebles, construir las aceras frente a sus propiedades y darles mantenimiento. Esta obligación también vincula a los poseedores de bienes inmuebles.

Asimismo, el artículo 84 en comentario dispone que en caso de que los propietarios no cumplan con su obligación de construir y dar mantenimiento a las aceras, las municipalidades, previo apercibimiento, pueden suplir la omisión de esos deberes, realizando de forma directa las obras correspondientes. Así prevenido el propietario sobre el cumplimiento de la obligación desatendida, y en caso de que se incumpla lo ordenado, el Municipio puede realizar la obra requerida, cobrando al propietario o poseedor del inmueble el costo efectivo de la obra –según los precios que conforme a ese artículo se fijen-, que debe ser cancelado en el plazo máximo de ocho días hábiles, pues de lo contrario, deberá cancelar por concepto de multa un cincuenta por ciento del valor de la obra, sin perjuicio del cobro de los intereses moratorios. Cabe apuntar que de manera excepcional, la Municipalidad puede asumir, por cuenta propia, la construcción o el mantenimiento de las aceras cuando se demuestre, mediante un estudio socioeconómico, que los propietarios o poseedores por cualquier título carecen de recursos económicos suficientes para emprender la obra. Al respecto, cabe citar el dictamen C-01-2019 de 8 de enero de 2019:

Con base en lo dispuesto en el artículo 84 citado, los propietarios y poseedores son los obligados directos a construir y dar mantenimiento a las aceras frente a sus inmuebles.

Pero, en caso de que éstos incumplan ese deber, el mismo artículo establece dos supuestos excepcionales en los que la Municipalidad puede construir y dar mantenimiento a las aceras.

La norma establece expresamente que cuando los munícipes incumplan las obligaciones impuestas o cuando la inexistencia o mal estado de las aceras pongan en peligro la seguridad e integridad o se limite la accesibilidad de los peatones, la Municipalidad puede suplir la omisión de esos deberes, realizando de forma directa las obras o prestando los servicios correspondientes. Para ello, dispone que se debe prevenir al munícipe el cumplimiento de la obligación desatendida, y en caso de que se incumpla lo ordenado, el Municipio puede realizar la obra requerida, cobrando al propietario o poseedor del inmueble el costo efectivo del servicio o la obra –según los precios que conforme a ese artículo se fijen-, que debe ser cancelado en el plazo máximo de ocho días hábiles, pues de lo contrario, deberá cancelar por concepto de multa un cincuenta por ciento del valor de la obra o el servicio, sin perjuicio del cobro de los intereses moratorios.

Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 85 establece que cuando se incumpla la obligación de construir y dar mantenimiento a las aceras, la Municipalidad cobrará trimestralmente con carácter de multa quinientos colones por metro cuadrado del frente total de la propiedad.

Y, como segundo supuesto, la norma prevé que, de manera excepcional, la Municipalidad asuma, por cuenta propia, la construcción o el mantenimiento de las aceras cuando se demuestre, mediante un estudio socioeconómico, que los propietarios o poseedores por cualquier título carecen de recursos económicos suficientes para emprender la obra.

Por lo tanto, según lo expuesto, el Gobierno Local debe exigir el cumplimiento de la obligación de construir y dar mantenimiento a las aceras, cobrar las multas correspondientes ante la omisión de esa obligación, construir las obras necesarias en caso de incumplimiento cobrando el costo al poseedor o propietario omiso en los términos expuestos, y valorar la aplicación del supuesto excepcional de asumir la construcción o mantenimiento de las aceras cuando se demuestre que los obligados no cuentan con los recursos necesarios para ello.

Conforme el primer párrafo artículo 41 de la Ley N.° 7600 en el supuesto de construcciones nuevas, ampliaciones o remodelaciones, los propietarios están obligados a realizar los cambios necesarios en las aceras de forma tal que cumplan con las especificaciones técnicas de accesibilidad. Esta obligación también es exigible en el supuesto de que se prevenga al propietario a realizar reparaciones en la acera por defectos y daños graves que supusieran un obstáculo para el libre tránsito y un peligro para la seguridad de los transeúntes.

De seguido, y conforme el segundo párrafo del artículo 41 de la Ley N.° 7600, los propietarios, sean públicos o privados, de establecimientos destinados a la concurrencia o atención al público, pueden ser compelidos, en cualquier momento pero mediante apercibimiento tal y como prescribe el artículo 85 ter del Código Municipal, a realizar las obras de renovación que sean necesarias para que las aceras frente a sus propiedades cumplan con las especificaciones técnicas de accesibilidad.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Municipal, en caso de que el propietario apercibido omita realizar las obras necesarias, conforme las especificaciones técnicas de accesibilidad, para garantizar el tránsito libre y seguro de las personas con discapacidad, la Municipalidad podrá, entonces, realizar las obras requeridas, cobrando al propietario o poseedor del inmueble el costo efectivo del servicio o la obra. Esto sin perjuicio de lo dispuesto, en primer lugar, en el artículo 85 también del Código Municipal el cual habilita a las corporaciones locales para aplicar multas coercitivas para los infractores; y también sin demérito de lo previsto en el artículo 67 de la Ley N.° 7600 – adicionado por la Ley N.° 9207 de 25 de febrero de 2014 – el cual dispone que en caso de que las construcciones incumplan las reglas de accesibilidad general, los encargados de dicha construcción pueden ser obligados, a solicitud del perjudicado, a realizar dichas obras a costa de ellos. Asimismo, el artículo 67 prescribe que a modo de sanción coercitiva, no se tramitarán permisos de construcción y se suspenderán los ya otorgados hasta que se realicen las remodelaciones necesarias. Se transcribe el numeral 67 de la Ley N.° 7600:

Artículo 67.- Sanción por desacato de las normas de accesibilidad.

Los encargados de construcciones que incumplan las reglas de accesibilidad general establecidas en esta ley o su reglamento podrán ser obligados, a solicitud del perjudicado, a realizar a costa de ellos las obras para garantizar ese derecho. No se tramitarán permisos de construcción y se suspenderán los ya otorgados hasta que se realicen las remodelaciones.

Ahora bien, los artículos 125, 126 y 127 del reglamento ejecutivo a la Ley N.° 7600, Decreto N.° 26831 de 23 de marzo de 1998, han previsto las obras que deben hacerse en las aceras para que sean accesibles a las personas con discapacidad. Se transcribe la norma de cita:

Artículo 125.- Características de las aceras. Las aceras deberán tener un ancho mínimo de 1.20 mts., un acabado antiderrapante y sin presentar escalones; en caso de desnivel éste será salvado con rampa.

Los cortes transversales o rampas que se hagan a lo largo de la línea de propiedad, no será de un tamaño mayor a 1,20 mts., deberán cumplir con los requisitos de gradiente, superficie y libre paso de aguas. Podrán hacerse en estos casos sin necesidad de visto bueno municipal.

En caso de ser mayores los cortes o menor la distancia de separación según dicho, su distancia máxima sobre la línea de construcción será la que exista de área de entrada o de estacionamiento. Estas áreas deberán cumplir con los requisitos que indique el reglamento al respecto y deberá contarse en este caso con el visto bueno de la municipalidad del lugar para su ejecución.

Las aceras deberán tener una altura (gradiente) de entre 15 y 25 cms. medida desde el cordón del caño. En caso de que la altura de la línea de propiedad sea menor a la señalada, se salvará por gradiente que deberá cumplir con lo establecido a continuación.

La gradiente en sentido transversal, tendrá como máximo el 3%.

Artículo 126.- Rampas en las aceras. En las aceras, en todas las esquinas deberá haber una rampa con gradiente máxima de 10% para salvar el desnivel existente entre la acera y la calle. Esta rampa deberá tener un ancho mínimo de 1.20 mts. y construidas en forma antiderrapante.

Artículo 127.- Señales y salientes. Toda señal u objeto saliente colocado en calles, aceras o espacios públicos deberá estar a una altura mínima de 2.20 mts.

Luego, es claro, que a efecto de garantizar la accesibilidad de los peatones con discapacidad, los propietarios de inmuebles están obligados, dentro de los términos legales ya explicados, a realizar determinadas obras; verbigracia, rampas y modificaciones en el acabado amén de la eliminación de escalones; en las aceras frente a sus fundos. No obstante, también es evidente que, en principio, la realización de dichas obras debe hacerse dentro del bien público, sea la acera, sin que se requiera la utilización de parte alguna de las respectivas propiedades privadas de los vecinos del cantón. Razón por la cual, en caso de ejecución sustitutiva, la Municipalidad no requiere autorización del propietario.

Finalmente, se impone hacer hincapié en que el artículo 84.g del Código Municipal ha establecido un deber de los propietarios de inmuebles de abstenerse de obstaculizar el paso por las aceras con gradas de acceso a viviendas, retenes, cadenas, rótulos, materiales de construcción o artefactos de seguridad en entradas de garajes. Conforme el mismo numeral 84, la Municipalidad está autorizada para remover o derribar el obstáculo si hecha la respectiva prevención, el propietario se niega a cumplir su obligación. El derribo o remoción del obstáculo debe ser cobrado al propietario o poseedor del inmueble. El costo efectivo de la obra –según los precios que conforme a ese artículo se fijen-, debe ser cancelado en el plazo máximo de ocho días hábiles, pues de lo contrario, deberá cancelar por concepto de multa un cincuenta por ciento del valor de la obra, sin perjuicio del cobro de los intereses moratorios. Lo anterior, sin perjuicio de la multa coercitiva prevista en el artículo 85.g del Código Municipal.

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que:

- Conforme el numeral 84 del Código Municipal en relación con el primer párrafo artículo 41 de la Ley N.° 7600, en el supuesto de construcciones nuevas, ampliaciones o remodelaciones, los propietarios están obligados a realizar los cambios necesarios en las aceras de forma tal que cumplan con las especificaciones técnicas de accesibilidad. Esta obligación también es exigible en el supuesto de que se prevenga al propietario a realizar reparaciones en la acera por defectos y daños graves que supusieran un obstáculo para el libre tránsito y un peligro para la seguridad de los transeúntes.

- Conforme el numeral 84 del Código Municipal en relación con el segundo párrafo del artículo 41 de la Ley N.° 7600 y de su transitorio II, los propietarios, sean públicos o privados, de establecimientos destinados a la concurrencia o atención al público, pueden ser compelidos, en cualquier momento pero mediante apercibimiento tal y como prescribe el artículo 85 ter del Código Municipal, a realizar las obras de renovación que sean necesarias para que las aceras frente a sus propiedades cumplan con las especificaciones técnicas de accesibilidad.

- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Municipal, en caso de que el propietario apercibido omita realizar las obras necesarias, conforme las especificaciones técnicas de accesibilidad, para garantizar el tránsito libre y seguro de las personas con discapacidad, la Municipalidad podrá, en ejecución sustitutiva, realizar las obras requeridas, cobrando al propietario o poseedor del inmueble el costo efectivo del servicio o la obra. Esto sin perjuicio de lo dispuesto, en primer lugar, en el artículo 85 también del Código Municipal el cual habilita a las corporaciones locales para aplicar multas coercitivas para los infractores; y también sin demérito de lo previsto en el artículo 67 de la Ley N.° 7600 – adicionado por la Ley N.° 9207 de 25 de febrero de 2014 – el cual dispone que en caso de que las construcciones incumplan las reglas de accesibilidad general, los encargados de dicha construcción pueden ser obligados, a solicitud del perjudicado, a realizar dichas obras a costa de ellos. El artículo 67 prescribe que a modo de sanción coercitiva, no se tramitarán permisos de construcción y se suspenderán los ya otorgados hasta que se realicen las remodelaciones necesarias.

- En principio, la edificación de las obras de accesibilidad para el tránsito peatonal debe hacerse dentro del bien público, sea la acera, sin que se requiera la utilización de parte alguna de las respectivas propiedades privadas de los vecinos del cantón. Razón por la cual, en caso de ejecución sustitutiva, la Municipalidad no requiere autorización del propietario.

- Que el artículo 84.g del Código Municipal ha establecido un deber de los propietarios de inmuebles de abstenerse de obstaculizar el paso por las aceras con gradas de acceso a viviendas, retenes, cadenas, rótulos, materiales de construcción o artefactos de seguridad en entradas de garajes. Conforme el mismo numeral 84, la Municipalidad está autorizada para remover o derribar el obstáculo si hecha la respectiva prevención, el propietario se niega a cumplir su obligación. El costo del derribo o remoción del obstáculo debe ser cobrado al propietario o poseedor del inmueble.

Atento se suscribe

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

C-088-2019

CONTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE ACERAS. ACCESIBILIDAD. RAMPAS DE ACCESO. LEY 7600.

En el memorial DL-OF-218-2018 de 1 de agosto de 2018, se nos consulta en relación con la normativa que establece la obligación de los propietarios de construir y dar mantenimiento a las aceras en frente de sus propiedades inmuebles. Particularmente, se pregunta sobre lo que el consultante denominada como obras conexas o complementarias de las aceras para garantizar la accesibilidad. En específico, se nos consulta si ante la omisión de los propietarios de cumplir con su deber de construir las aceras, las municipalidades pueden no sólo edificar la acera, sino también realizar las obras conexas o complementarias – necesarias para la accesibilidad - aun y cuando esto implique efectuar una inversión en propiedades privadas. Asimismo, se consulta sobre cómo debe procederse en aquel caso en que el propietario privado no autorice a los funcionarios municipales para ingresar a su inmueble y por consiguiente, no pueda realizarse la obra complementaria a la acera. De seguido, se consulta si la edificación, por parte de la municipalidad, de las denominadas obras conexas o complementarias puede cobrarse al propietario como parte del costo total de la omisión del propietario de construir la acera. Finalmente, se consulta si es procedente que la Municipalidad derribe elementos construidos por los propietarios sobre la acera pero que sirven para ingresar a su propiedad.

Por medio del dictamen C-088-2019, Jorge Oviedo Álvarez concluye: