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Opinión Jurídica : 027 - del 20/02/2019
20 de febrero de 2019
OJ-027-2019
Licenciada
Erika Ugalde Camacho
Comisión Permanente de Asuntos
Municipales
Asamblea Legislativa
Jefe de Área
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio CPEM-021-2018 de 1 de agosto de 2018.
Mediante el oficio CPEM-21-2018 de 1 de agosto de 2018
se nos pone en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos
Municipales para consultarnos el proyecto de Ley N° 20.799, “Ley General de
Acceso a la Información Pública y Transparencia”.
Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la
función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano
Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su
Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y
por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica
histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas
por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados,
en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la
existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones
jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante.
(Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio
de 2011).
Ahora bien, con el objetivo de evacuar la consulta, se
ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: A. En orden al
procedimiento para declarar secretos de Estado y sobre la protección de la
información confidencial, B. El proyecto de Ley crearía una garantía
institucional
A.
EN ORDEN AL PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR SECRETOS DE
ESTADO Y SOBRE LA PROTECCION DE LA INFORMACION CONFIDENCIAL.
El proyecto de Ley contiene una regulación del denominado secreto de
Estado como parte esencial de la creación de un marco general de protección del
derecho al acceso a la información pública.
En
este sentido, debe indicarse que, en efecto, el artículo 30 de la Constitución,
ha consagrado el actualmente denominado derecho de acceso a la información
pública. Sin embargo, el mismo artículo 30 constitucional ha establecido que
quedan a salvo los secretos de Estado.
Así
las cosas, debe precisarse que el instituto del secreto de Estado es un límite
intrínseco al derecho constitucional de acceso a la información pública y su
regulación, como es natural, está sometida al principio de reserva de Ley.
Ahora
bien, tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional en su voto N.° 16359-2016
de las 12:13 horas del 24 de noviembre de 2016, el secreto de Estado se encuentra
regulado actualmente, en el bloque de
legalidad, de forma desarticulada, dispersa e imprecisa.
Al
respecto, conviene notar que el artículo 16 de la Ley General de Policía ha
prescrito que el Presidente pueda declarar bajo la reserva de secreto de
Estado, a los informes y los documentos internos de la Dirección de Seguridad
del Estado. Igualmente, el numeral 303 de la Ley General de Aviación Civil
habilita al Consejo Técnico de Aviación Civil a declarar el secreto de sus
resoluciones en caso de que sus acuerdos conciernan la defensa nacional.
En
consecuencia, es obvio, entonces, que no existe una norma legal que establezca
un marco general y sistemático para la regulación del secreto de Estado.
Asimismo, tal y como se advirtió en la Opinión Jurídica OJ-100-2001 de 19 de
julio de 2001, es también evidente que la normativa vigente es
insuficiente pues se circunscribe a establecer una potestad de determinados
órganos del Estado para declarar, en casos particulares, el secreto de Estado
pero sin limitar la discrecionalidad de la administración para decretar tales
declaratorias.
Luego, debe indicarse que aunque es de suyo que la
declaratoria de secreto de Estado es un acto discrecional, como bien se señaló
en el dictamen C-175-1983 de 31 de mayo de 1983, lo cierto es que tal como
también se acotó en aquel criterio, en principio, compete al Legislador regular el
procedimiento que debe seguirse para realizar tal declaratoria y además le
corresponde definir las materias o contenidos que pueden declararse secreto de
Estado, amén del plazo por el cual se mantendría vigente el secreto.
La
importancia de que el Congreso legisle en materia de protección del derecho a
la información pública en general y sobre el secreto de Estado en particular es
indudable. En el citado voto de la Sala Constitucional N.° 16359-2016, se acotó que la laguna legal que actualmente
existe en materia de secreto de Estado, ha generado una grave incertidumbre y
ha suscitado prácticas administrativas que lesionan de forma arbitraria el
derecho de las personas a obtener información pública. La necesidad de
erradicar estas prácticas y de procurar un régimen de protección del derecho a
la información pública, justifican, en efecto, que el Congreso legisle en la
materia. Se transcribe, en lo relevante, el voto N.° 16.359:
Esta
laguna legislativa, obviamente, ha provocado una grave incertidumbre y ha
propiciado la costumbre contra legem del Poder
Ejecutivo de calificar, por vía de decreto ejecutivo, de forma puntual y
coyuntural, algunas materias como reservadas o clasificadas por constituir, a
su entender, secreto de Estado. (Ver también voto de la Sala Constitucional
N.° 8985-2017 de las 14:00 horas del 16 de junio de 2017)
En
este orden de ideas, es pertinente reiterar que el denominado secreto de Estado
es un límite al derecho a la información, por lo tanto
su regulación está sujeta a un principio de reserva de Ley. Es decir que
compete al Legislador regular la materia. Por su pertinencia, se transcribe el
voto N.° 16359-2016 ya citado:
Sobre
este último aspecto, igualmente ha señalado la Sala que el «secreto de Estado»
se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, toda vez que se trata de
una limitación a un derecho fundamental que, como tal, solamente es aplicable
mediante leyes, ver, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la opinión
consultiva OC-5/85-. Así, la Sala se ha ocupado de manera extensa en la
definición de la naturaleza, alcance, contenido, sujetos y límites del derecho
y el acceso a la información de las dependencias públicas, y en la
identificación del contenido del denominado «secreto de Estado».
Por
supuesto, cabe advertir que el Legislador no goza de total libertad para
configurar la regulación del secreto de Estado.
Efectivamente,
conforme con nuestro Derecho Constitucional, se ha reconocido que el ámbito
natural del secreto de Estado comprende las materias relacionadas con la
seguridad nacional, la defensa nacional frente a las agresiones que atenten
contra
la soberanía e independencia del Estado y las
relaciones exteriores de la Republica, actividades todas donde el sigilo es
esencial, al menos durante un tiempo, para la consecución de determinados fines
públicos del mayor valor. Al respecto, se transcribe el dictamen C-175-1983 ya
citado:
La
constitución define, en principio, el ámbito de aplicación del concepto secreto
de Estado. Dichas materias competen al Poder Ejecutivo, por lo que cabe afirmar
que corresponde a dicho Poder ejecutivo, por lo que cabe afirmar que
corresponde a dicho Poder declarar que determinados hechos, informaciones o
documentos son atinentes a la seguridad externa e interna de la República, la
defensa nacional o las relaciones exteriores y que por ello su revelación
perjudicaría los intereses estatales y el orden público
Es decir
que el Legislador, en efecto,
no tiene total libertad para definir las materias o contenidos
que podrían ser susceptibles de ser declarados eventualmente secretos de Estado
pues la aplicabilidad de dicho instituto
ha quedado circunscrito, en principio,
al ámbito de las funciones del Estado relacionados con la seguridad
nacional, la defensa y la diplomacia. Se cita otra vez el voto N. 16359-2016:
Tocante el ámbito, extensión y alcances del secreto de Estado, la
doctrina es pacífica en aceptar que comprende aspectos tales como la seguridad
nacional (interna o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que
atenten contra la soberanía e independencia del Estado y las relaciones
exteriores concertadas entre éste y el resto de los sujetos del Derecho
Internacional Público (vid. artículo 284 del Código Penal, al tipificar el
delito de ?evelación de
secretos?). No resulta ocioso distinguir entre el secreto por razones objetivas
y materiales (ratione materia), referido a los tres
aspectos anteriormente indicados (seguridad, defensa
nacionales y relaciones exteriores) y el secreto impuesto a los
funcionarios o servidores públicos (ratione personae) quienes por motivo del ejercicio de sus funciones
conocen cierto tipo de información, respecto de la cual deben guardar un deber
de
sigilo y reserva (vid. artículo 337 del Código Penal al tipificar y
sancionar el delito de divulgación de secretos).
Cabe
insistir, entonces, en que tal y como se ha advertido en la jurisprudencia
constitucional y administrativa en comentario, de la relación entre los
numerales
121.24, 30 y 12 todos de la Constitución, se desprende
que el ámbito del secreto de Estado ha quedado circunscrito al ámbito de la
seguridad y la diplomacia. Valga decir que así lo entendieron también los
constituyentes. Al respecto, es oportuno copiar parte de la intervención del
diputado constituyente BAUDRIT GONZALEZ en la sesión N.° 108 de 13 de julio de
1949 durante la cual se discutió el alcance del derecho al acceso a la
información pública y del secreto de Estado:
El
Diputado VARGAS FERNANDEZ expresó que en la moción retirada había un concepto
que, a su juicio, debería mantenerse: el que garantiza el libre acceso a las
fuentes oficiales de información.
Agregó
que algunos de los gobiernos inescrupulosos habían cerrado a determinados
periódicos el libre acceso a esas fuentes. Eso no debe repetirse en el futuro.
Tales fuentes oficiales de información deben estar abiertas para todos los
ciudadanos. Por otra parte, la prensa cumple mejor su misión si tiene esta
garantía.
El
Diputado GOMEZ calificó la idea anterior de muy saludable, no sólo para la
prensa sino para todos los ciudadanos
El
señor BAUDRIT GONZALEZ manifestó que aun cuando estaba de acuerdo con el
agregado propuesto, existían ciertos documentos -como los del Ministerio de
Relaciones Exteriores- que no pueden ponerse al alcance de todos cuantos los
soliciten. De ahí que estima prudente que se haga la salvedad en lo que se
refiere a los Secretos de Estado. (El subrayado no es del original)
Un
desarrollo del alcance del concepto de secreto de Estado en la Asamblea
Constituyente de 1949, se encuentra en la sentencia de la antigua Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia, de las 17:00 horas del 4 de octubre de 1983.
De
otro extremo, es menester puntualizar que es evidente que no toda la
información y documentos relacionados con la seguridad pública, la defensa
nacional o la diplomacia son secreto de Estado; sino solo aquella que haya sido
declarada, conforme la Ley, secreto de Estado por un acto administrativo. (Ver sentencia de la Sala Constitucional N.°
3074-2002 de las 15:24 horas del 2 de abril de 2002)
Ahora
bien, el proyecto de Ley que nos ocupa contiene una regulación del instituto
del secreto de Estado. Esto como parte de lo que sería una normativa integral
de protección del derecho a la información pública.
En
este sentido, los artículos 8 y 9 del proyecto de Ley N.° 20799 establecerían
que la declaratoria de secreto de Estado sería una atribución del Poder
Ejecutivo y que dicha declaratoria procedería únicamente en materias
relacionadas con la seguridad nacional, la defensa de la Nación y las
relaciones exteriores. El proyecto prescribiría que la declaratoria de secreto
de Estado sería un acto necesariamente motivado y fundamentado en criterios
jurídicos y técnicos.
No
obstante, el proyecto de Ley crearía una potestad del Congreso para ejercer un
cierto control político sobre la potestad del Poder Ejecutivo para decretar
secretos de Estado. Al respecto, el mismo artículo 9 de la iniciativa de Ley,
prescribiría que una vez declarado un secreto de Estado, dicho decreto habría
de ser puesto en conocimiento de la Comisión Especial de Gasto Público de la
Asamblea Legislativa para que ésta lo valore en sesión secreta.
Así
las cosas, es claro que con la proposición de Ley, se aprobaría un marco legal
que regularía los supuestos de hecho materiales en que se puede declarar un
secreto de Estado y definiría la competencia del órgano constitucional
habilitado para declararlos, pero también establecería un procedimiento para
que la Asamblea Legislativa pueda ejercer un control sobre el ejercicio de la
potestad del Poder Ejecutivo para declarar secretos de Estado, la cual en todo
caso habría de ser ejercida, de acuerdo con la iniciativa de Ley, de forma
restrictiva.
Es decir bajo el marco legal que se aprobaría con el proyecto
de Ley 20.799, el decreto de declaratoria de Secreto de Estado sería un acto
discrecional del Poder Ejecutivo pero limitado a determinadas materias y sujeto
a un control oficioso por parte del Congreso.
Empero,
conviene detallar que la regulación del control que el Congreso podría ejercer,
en principio, parece insuficiente.
En
efecto, es claro que el proyecto prescribiría que la declaratoria de secreto de
Estado deba ser conocida por la Comisión de Gasto Público en sesión secreta –
lo cual garantiza que el acto del Ejecutivo no pierda su eficacia – pero no
establece el procedimiento que debe seguir dicha Comisión en caso de que, luego
de su deliberación secreta, se estime
que el decreto correspondiente no protege un legítimo secreto de Estado o que
lesiona los límites constitucionales que restringen la utilización de dicho
instituto. En todo caso, cabe advertir que, en principio, la potestad de
revisar
la validez del acto que declare un secreto de Estado,
y por tanto de anularlo, es una función que esencialmente de naturaleza
jurisdiccional y que pertenece por tanto al ámbito del Poder Judicial.
De
seguido, conviene notar que el proyecto de Ley no contiene nuevas regulaciones
jurisdiccionales dirigidas a facultar al Poder Judicial para revisar la validez
de los actos que declaren determinados documentos o informaciones como secretos
de Estado, de tal modo que se habría de comprender que dicha función seguiría
siendo ejercida de forma residenciada en la Sala Constitucional. (Sobre la
función revisora de la jurisdicción constitucional en materia de secreto de
Estado y de información confidencial ver el voto N.° 5825-1994 de las 17:12 horas
del 5 de octubre de 1994)
De
otro extremo, es importante mencionar que otro límite del derecho de acceso a
la información pública es la información confidencial que se halla en poder o
pertenezca a la administración. Esa información confidencial comprende los
denominados genéricamente secretos comerciales que explicado en términos
sumarios es la información que un agente económico en el mercado, no
desea que conozca la competencia. Sobre este punto, conviene transcribir
el voto N.° 13750-2010 de las 10:53 horas del 20 de agosto de 2010:
Íntimamente
ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el
deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la
información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación
bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en
tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de
Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto industrial,
comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o
procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y
tributarios.
Es
relevante advertir que se ha reconocido que, en efecto, determinadas
instituciones públicas, particularmente aquellas que por su giro puedan
estimarse como empresas industriales o comerciales, puedan ser titulares de
secretos comerciales, sobre todo si actúan y funcionan dentro de condiciones de
mercado abierto a la competencia.
Específicamente,
el artículo 35, segundo párrafo, de la Ley Fortalecimiento y Modernización de
las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N.° 8660 de 8 de
agosto de 2008, ha establecido que es confidencial la información relacionada
con las actividades del Instituto Costarricense de Electricidad y sus
empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico,
cuando, por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resulte
conveniente su divulgación a terceros. En la sentencia de amparo constitucional
N.° 226 – 2010 de
las 11:00 del 8 de enero de 2010, la Sala
Constitucional interpretó el artículo 35 de la Ley N.° 8660 en el sentido de que dicha norma tiene
por objetivo proteger información estratégica del Instituto y sus empresas.
En la
Opinión Jurídica OJ-62-2009 de 21 de julio de 2009, la Procuraduría General
advirtió que conforme el numeral 35 de la Ley N.° 8660 corresponde al Instituto
y sus empresas definir la información protegida como confidencial por ser
secreto comercial. A pesar de lo anterior, la OJ-62-2009 acotó que dichas
empresas públicas no cuentan con discrecionalidad total para designar que se
debe proteger como secreto comercial, pues este concepto debe quedar
circunscrito a la circunstancia de que los secretos comerciales son información
no revelada, cuya titularidad proporciona a su propietario ventaja sobre
terceros en el mercado. Se transcribe, en lo conducente, la OJ-62-2009:
En cuanto al segundo párrafo, la confidencialidad se refiere a secretos
industriales, comerciales o económicos de la Entidad. La Ley no define qué se
entiende por secreto comercial. Dada esa ausencia de definición y el hecho
mismo de que es el ICE el que valora la conveniencia o inconveniencia de
divulgar la información, podría pensarse que existe una total discrecionalidad
de la Institución en ese ámbito. Es de advertir, sin embargo, que el
ordenamiento contiene elementos suficientes que pueden permitir determinar cuándo
puede declararse un secreto comercial, industrial o económico. Entre esos
elementos, la circunstancia de que los secretos comerciales son información no
revelada, cuya titularidad proporciona a su propietario ventaja sobre terceros
en el mercado. Esto explica que no sea, normalmente, información susceptible de
registro y que su protección se mantiene siempre que dicha información sea
guardada de una manera confidencial, en un lugar seguro y con acceso
restringido. No puede tratarse de información de dominio público ni tampoco
información de interés público. En ese sentido, la Ley de Información no
Divulgada permite precisar qué información puede ser catalogada de secreto
comercial o industrial.
Después, en su voto N.° 8985-2017 de
las 14:00 horas del 16 de junio de 2017, la Sala Constitucional precisó que la
información confidencial protegida por el segundo párrafo del artículo 35 de la
Ley N.° 8660 es aquella relacionada con la actividad del ICE y sus empresas
subsidiarias que se haya calificado cubierta por el secreto industrial,
comercial o económico, cuando razones calificadas de estrategia comercial
o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o
de libre competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto,
puede otorgarle ventajas a sus competidores en un
mercado abierto y acarrearle perjuicios a tales entidades. Se transcribe, en lo
conducente, el voto comentado:
Nótese que la información a la que se refiere la
norma legislativa es de dos tipos, a saber: a) La que puedan obtener el ICE y
sus subsidiarias, en sus relaciones comerciales, de sus clientes, la que, por
definición es información confidencial en tanto atañe a éstos quienes la
brindan para obtener un servicio; incluso se prevé, excepcionalmente, que la
autoridad competente permita su acceso a terceros cuando se justifique su
necesidad; y b) aquella información relacionada con la actividad del ICE y sus
empresas subsidiarias que se haya calificado cubierta por el secreto
industrial, comercial o económico, cuando razones calificadas de estrategia
comercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre
competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto, puede
otorgarle ventajas a sus competidores en un mercado abierto y acarrearle
perjuicios a tales entidades
Cabe
denotar que, de
acuerdo con lo se expuso en la Opinión Jurídica OJ-62-2009, los diputados,
individualmente considerados, carecen de acceso a la información confidencial
del Instituto, lo cual, por supuesto, no impide que una Comisión Legislativa
pueda pedir dicha información, para lo cual sin embargo, deberá sesionar en
forma privada sin presencia del público en las barras.
A
propósito de la tutela de la información confidencial de las empresas públicas
del Estado, se hace necesario notar que el proyecto de Ley establecería, en su
artículo 25, que la información sobre
las actividades estratégicas, contratos de fideicomisos, y las inversiones
efectuadas por el Instituto Costarricense de Electricidad en proyectos de interés
público, en materia de electricidad, energía y telecomunicaciones, podrá ser
requerida y de conocimiento de la Comisión de Gasto Público cuando ésta lo
requiera y a efectos de determinar el correcto manejo y la administración
transparente de los fondos públicos. Una norma análoga se dispondría en
relación con el Instituto Nacional
de Seguros. Asimismo, el artículo
30 del proyecto de Ley derogaría el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley
N.° 8660.
Es
decir, que el proyecto de Ley fortalecería el control político que la Asamblea
Legislativa puede ejercer sobre la información confidencial de las empresas
públicas del Estado.
Empero,
importa destacar que el proyecto de Ley es omiso en establecer si la sesión en
que la Comisión de Gasto Público deba conocer sobre información confidencial de
las empresas públicas, ha de ser privada conforme lo dispuesto en el artículo
75 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Obsérvese que la privacidad de
dichas sesiones debe ser considerada necesaria para garantizar que, a pesar del
control político que pueda ejercer la Asamblea, se garantice la
confidencialidad de la información.
Finalmente,
es pertinente advertir que el proyecto de Ley podría tener un eventual problema
de inconstitucionalidad.
En
este orden de ideas, obsérvese que, a pesar de que el proyecto de Ley no
derogaría de forma expresa el primer párrafo del artículo 35 de la Ley N. 8660
– norma que protege la información confidencial de terceros en manos del
Instituto Costarricense de Electricidad -, el mismo artículo 30 del proyecto de
Ley declararía de acceso público dicha información. La misma disposición
declararía de acceso público la información de los asegurados del Instituto
Nacional de Seguros.
Al
respecto, es importante enfatizar que la información confidencial de terceros
que puedan tener las administraciones públicas, incluyendo las empresas
públicas, está protegida por el derecho a la intimidad garantizado por el
artículo 24 constitucional el cual constituye un límite extrínseco al derecho
de acceso a la información. Se transcribe el ya citado voto N.° 8985-2017:
El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad
intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos
datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha
recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y
expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna
persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e
inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el
propio administrado ha puesto en conocimiento de una
Administración pública información confidencial, por ser
requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio.
B. EL
PROYECTO DE LEY CREARÍA UNA GARANTÍA INSTITUCIONAL
De
otro extremo, es importante mencionar que el proyecto de Ley crearía un
Instituto Costarricense de Acceso a la Información Pública y Transparencia como
un órgano con personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de
Justicia y Paz, que disfrutaría de independencia presupuestaria, técnica y
funcional, y sería el encargado de velar por la adecuada tutela del derecho de
acceso a la información. Esto según los artículos 11 y 12 del proyecto de Ley.
El Instituto tendría por
función principal ser el órgano competente para girar directivas en materia de
transparencia y acceso a la información pública y coadyuvar y coordinar con el
Archivo Nacional en la elaboración y aplicación de los criterios para la
catalogación y conservación de los documentos, así como la organización de
archivos de las dependencias administrativas, órganos y entes públicos, sin
perjuicio de las competencias conferidas por Ley del Sistema Nacional de
Archivos N.° 7202, de 24 de octubre de 1990. Esto de acuerdo con el artículo 13
del proyecto de Ley.
Así, es claro que el
proyecto de Ley crearía una garantía institucional al constituir un órgano
administrativo especializado destinado a supervisar y satisfacer el
cumplimiento de la legislación relacionada con el derecho de acceso a la
información.
Al respecto, cabe decir
que la creación de este tipo de garantías institucionales, que implican la
creación de un aparato administrativo destinado a la protección del derecho de
acceso a la información pública, no es desconocida en el Derecho
Comparado. En este sentido, conviene citar
las Leyes de Acceso a la Información Pública de Brasil, Chile, El Salvador y
Uruguay; y las Leyes de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional de Colombia, México y Honduras. (Una relación detallada de la creación de este
tipo de garantías institucionales, se puede consultar:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/accesoes.pdf)
C. CONCLUSIÓN.
Con
base en todo lo expuesto, se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley
N.° 20.799
De
usted, atentamente,
Jorge Oviedo Álvarez
Procurador
Adjunto
OJ-027-2019
PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR
SECRETOS DE ESTADO. PROTECCIÓN DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL. EL PROYECTO DE LEY
CREARÍA UNA GARANTÍA INSTITUCIONAL.
Mediante el oficio CPEM-21-2018 de 1 de agosto de 2018 se nos pone en
conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Municipales para
consultarnos el proyecto de Ley N° 20.799, “Ley General de Acceso a la
Información Pública y Transparencia”.
Por medio de la
opinión jurídica OJ-027-2019, Jorge Oviedo Álvarez
concluye:
- Debe
indicarse que el artículo 30 de la Constitución, ha consagrado el actualmente
denominado derecho de acceso a la información pública. Sin embargo, el mismo
artículo 30 constitucional ha establecido que quedan a salvo los secretos de
Estado.
-
Así las cosas, debe precisarse que el instituto
del secreto de Estado es un límite intrínseco al derecho constitucional de
acceso a la información pública y su regulación, como es natural, está sometida
al principio de reserva de Ley.
-
No existe una norma legal que establezca un
marco general y sistemático para la regulación del secreto de Estado. Es
pertinente reiterar que el denominado secreto de Estado es un límite al derecho
a la información, por lo tanto su regulación está
sujeta a un principio de reserva de Ley.
-
Así las cosas, es claro que con la proposición
de Ley, se aprobaría un marco legal que regularía los supuestos de hecho
materiales en que se puede declarar un secreto de Estado y definiría la
competencia del órgano constitucional habilitado para declararlos, pero también
establecería un procedimiento para que la Asamblea Legislativa pueda ejercer un
control sobre el ejercicio de la potestad del Poder Ejecutivo para declarar
secretos de Estado, la cual en todo caso habría de ser ejercida, de acuerdo con
la iniciativa de Ley, de forma restrictiva.
-
Es decir bajo el marco
legal que se aprobaría con el proyecto de Ley 20.799, el decreto de
declaratoria de Secreto de Estado sería un acto discrecional del Poder Ejecutivo
pero limitado a determinadas materias y sujeto a un control oficioso por parte
del Congreso. Empero, conviene detallar que la regulación del control que el
Congreso podría ejercer, en principio, parece insuficiente.
-
Cabe advertir que, en principio, la potestad de
revisar la validez del acto que declare un secreto de Estado, y por tanto de
anularlo, es una función que esencialmente de naturaleza jurisdiccional y que
pertenece por tanto al ámbito del Poder Judicial.
-
El
proyecto de Ley crearía un Instituto Costarricense de Acceso a la Información
Pública y Transparencia como un órgano con personalidad jurídica instrumental,
adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, que disfrutaría de independencia
presupuestaria, técnica y funcional.
-
Por
lo que, el proyecto de Ley crearía una garantía institucional al constituir un
órgano administrativo especializado destinado a supervisar y satisfacer el
cumplimiento de la legislación relacionada con el derecho de acceso a la
información.