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Dictamen : 176 - del 21/06/2019
21 de junio de 2019
C-176-2019
Licenciada
Xinia Solís Torres
Auditora Interna
Dirección Nacional de Notariado
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República damos respuesta al oficio AI-A-DNN-02-2018 del 25 de
setiembre de 2018.
En el oficio AI-A-DNN-02-2018 el órgano fiscalizador consulta lo
siguiente:
1)
[…] qué se debe entender como “trabajador
de confianza”.
2)
[…] si el puesto de “Director
Ejecutivo” en la Dirección de Notariado, es o no un puesto de confianza.
3)
[…] qué régimen legal resulta
aplicable al puesto de “Director Ejecutivo”, a efecto de calcular y pagar sus
derechos laborales, tales como: aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de
cesantía.
La consulta de la Auditoría se
realiza al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, el cual faculta a los auditores internos
para consultar directamente.
Explica la Auditoría Interna que
requiere criterio a fin de definir el marco legal de la Dirección Nacional de
Notariado como órgano de desconcentración máxima, considerando que dicho órgano
adoptó el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Justicia y Paz,
para ser aplicado a los funcionarios de la Dirección Nacional de Notariado.
Señala la Auditoría que, según el artículo 21 del Código Notarial, la Dirección
Nacional de Notariado, tiene personalidad jurídica instrumental para poder
realizar actividad contractual, administrar recursos y su patrimonio, y por
esto, requiere saber si el puesto de Director Ejecutivo de esa institución es o
no un puesto de confianza, conforme las regulaciones del Código Notarial, Estatuto
de Servicio Civil, y demás jurisprudencia, y en consecuencia conocer que
régimen legal le resulta aplicable a ese puesto, a efecto de reconocer derechos
laborales como aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía.
Indica que el puesto de Director
Nacional esta normado por el artículo 23 y 24 del Código Notarial, que
contienen las funciones, quién lo nombra, requisitos y su exclusión del
Servicio Civil, y la Sala Constitucional en el Voto Nº 522-1994 estableció
ciertos parámetros para definir la condición de “puesto de Confianza” . Ante
esto, no tiene claro si el puesto de Director es o no un “puesto de confianza”,
porque la norma no aclara si ese puesto por el solo hecho de estar excluido del
régimen de Servicio Civil, constituye o no un “puesto de confianza”, y los
efectos de la adopción del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de
Justicia.
Con el objeto de atender la consulta
planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En
general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) El cargo
de director ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado es de confianza; C)
En orden al reconocimiento de los extremos laborales de los funcionarios en
“cargos de confianza”: breve recuento; y D) Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido planteada
por el señor Auditor Interno al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los
auditores para consultar directamente.
Luego debe señalarse que, por regla
general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en
principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo por reforma
incorporada por la Ley General de Control Interno, Ley N.° 8292 de 31 de julio
de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.
Es importante precisar que esa
facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una
finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control
interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico
informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que
les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y
validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en
comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos
puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen
jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos
exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima,
con su labor de auditoría.
Al respecto, importa transcribir lo
dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno,
N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de
consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se
otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos,
se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter
técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir
lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:
En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los
auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto,
conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos
administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ-
033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos,
entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de
2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004,
Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de
mayo del 2004.)
Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por
objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico
jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la
Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de
control y validación.
Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario
le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un
criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le
aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la
respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de
auditoría.”
Conviene, entonces, reiterar lo dicho
también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los
auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio
estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y
se advierte que los dictámenes que la
Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.
Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad,
vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente
por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los
auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración
del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos
consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones
necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del
dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella
que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar, está pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las
competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de
2019 – el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que
tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las
competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos
ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce
su función.
Concretamente, hemos dispuesto:
“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías
internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto
que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:
«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a
la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el
Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien,
como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del
Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la
satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de
control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme
a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.
…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la
competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores
para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la
esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los
órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de
fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de
2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio
de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de
2019, entre otros).
Así las cosas, se ha entendido que
las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.
Importa remarcar que la facultad de
los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional
siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal
o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de
agosto de 2015:
“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los
auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la
República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el
ejercicio de las competencias de las auditorías internas.
No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar
a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta
premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de
consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos
de interés propio y personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también
la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad
que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los
auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado,
impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el
dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:
“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia
consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la
consulta. Ello porque no es dable
inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la
conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la
instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos
directores de procedimiento […]”
Finalmente, se puntualiza, que por disposición
expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una
disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la
actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del
auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de
la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:
“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24
de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de
tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o
la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia
exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de
interés:
“Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y
de criterio del auditor y el subauditor interno y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente.”
En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la
jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República
decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto,
citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de
2003:
“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control
Interno dispone:
"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas
aplicables. El auditor y el subauditor internos de
los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo
jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo
administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás
funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones
administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento,
traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos
de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de
acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.
Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y
de criterio del auditor y el subauditor interno y su
personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo
correspondiente."
En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas
permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo
Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y
siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el
numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria
coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es,
a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas
en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y
manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del
Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado
(artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme
al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas
–artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la
presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por
situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes
citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el
artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores
municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de
tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que
tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna,
el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la
República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley
General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se
recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano
Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este
tema.
Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar
seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva
interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley
General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos
municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna
es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano
asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que,
necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.
Conclusión.
En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas
objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables
al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos
adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva
de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a
ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En
virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten
en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor
decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de
30 de setiembre de 2011)”
Analizada la consulta realizada por
oficio AI-A-DNN-02-2018 del 25 de setiembre de 2018, es claro que su objeto se
relaciona directamente con la competencia institucional de la señora auditora y
se vincula con el ejercicio de su función en auditoría en la Dirección Nacional
de Notariado. La consulta, entonces, es admisible.
B.
EL CARGO DE DIRECTOR EJECUTIVO
DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO ES DE CONFIANZA.
La Dirección Nacional de Notariado,
creada por el artículo 21 del Código Notarial, Ley Nº 7764, del 17 de abril de
1998, está encabezada por dos órganos, el Consejo Superior Notarial y el
Director Ejecutivo.
El Director Ejecutivo, es el órgano
que tiene a su cargo la fiscalización y administración de la Dirección Nacional
de Notariado (en adelante DNN), así como de ejecutar las circulares y
directrices del Consejo Superior Notarial (Art. 22 punto viii ibídem). El
artículo 23 del Código Notarial, reformado por el artículo 1, aparte b), de la
ley N° 8795, del 4 de enero de 2010, detalla que el Director Ejecutivo tiene
funciones esenciales de dirección, organización, control y representación de la
Dirección Nacional de Notariado, así como fungir como el enlace del Consejo, a
quién le corresponde, a su vez, su designación:
“Artículo 23.-Director ejecutivo
Las funciones de administración, organización y fiscalización que Las funciones
de administración, organización y fiscalización que debe llevar a cabo la
Dirección Nacional de Notariado estarán a cargo de un director ejecutivo. Será
elegido y nombrado por acuerdo de mayoría simple de la totalidad de los
miembros del Consejo Superior Notarial.
El director ejecutivo estará excluido del Régimen de Servicio Civil y
será nombrado por el plazo de cinco años prorrogables, indefinidamente, por
períodos iguales.
Las atribuciones del director ejecutivo serán las siguientes:
a) Juramentar a los notarios
públicos e inscribirlos en el registro que debe llevarse para tal efecto.
b) Mantener un registro
actualizado de las direcciones exactas de los notarios públicos y de sus
oficinas o despachos.
c) Llevar un registro de firmas
de los notarios y de los sellos que deben utilizar en sus actuaciones, así como
cualquier otro medio idóneo de seguridad que acuerde el Consejo Superior
Notarial.
d) Llevar un registro de las
sanciones disciplinarias que se les impongan a los notarios y velar por que se
cumplan efectivamente.
e) Autorizar la entrega de
tomos de protocolos.
f) Velar por que los protocolos
de los notarios fallecidos, suspendidos o incapacitados, sean entregados a la
entidad respectiva. En estos casos, el director ejecutivo queda facultado para
requerir, trasladar y entregar los tomos respectivos.
g) Realizar inspecciones en las
oficinas de los notarios públicos, a efecto de fiscalizar que tengan oficina
abierta al público y cumplan la ley, las disposiciones, las directrices y los
lineamentos de acatamiento obligatorio. Durante las inspecciones, que deberán
realizarse con aviso previo, la Dirección está facultada para requerir los
documentos y las informaciones necesarios para el adecuado cumplimiento de sus
atribuciones fiscalizadoras.
h) Denunciar a los notarios
ante el Consejo Superior Notarial, cuando estime que han cometido alguna
irregularidad que merezca sanción.
i) Tramitar y llevar a cabo la
reposición total o parcial de los protocolos.
j) Listar las empresas
autorizadas, en forma exclusiva, para suplir los medios idóneos de seguridad
que deben contener los documentos notariales y los tomos de protocolo.
k) Llevar un listado de
quienes se desempeñen como notarios externos en las instituciones estatales
descentralizadas y empresas públicas estructuradas como entidades privadas.
1) Autenticar la firma de los
notarios, en los casos en que la ley así lo requiera.
m) Ejecutar los acuerdos que,
según esta Ley, le corresponde tomar al Consejo Superior Notarial.
n) Ejercer la representación
legal de la Dirección Nacional de Notariado.
ñ) Instruir de oficio o a
solicitud de parte la causa en los procedimientos disciplinarios contra los
notarios que se elevarán ante el Consejo Superior Notarial.
o) Participar en todas las
sesiones del Consejo Superior Notarial, con voz pero sin voto.
p) Todas las demás atribuciones
que le sean asignadas por el Consejo Superior Notarial.” (El resaltado no corresponde
al original).
El Código Notarial dispone que el
nombramiento del Director Ejecutivo le corresponde al Consejo Superior Notarial
de la Dirección Nacional de Notariado (órgano colegiado) por acuerdo de
mayoría, conforme el numeral 24, estando subordinado jerárquicamente y
directamente al Consejo, debiendo responder ante este último por su gestión.
Naturalmente, de igual forma, también es una competencia exclusiva del Consejo
la destitución del Director Ejecutivo.
Es trascendente advertir que el
artículo 23 del Código Notarial establece que el director ejecutivo estará excluido del Régimen de
Servicio Civil, y que su nombramiento tendrá una duración de 5 años,
prorrogable indefinidamente. Entonces, por menester de ley, el Código Notarial
crea el cargo de Director Ejecutivo pero expresamente lo excluye de las
disposiciones del Estatuto de Servicio Civil, en consecuencia, dicho órgano de
dirección se somete a una relación jurídica administrativa distinta a las del
régimen de empleo público ordinario.
En
concordancia con lo anterior, el artículo 4 inciso g) de la Ley Nº 1581 “Estatuto de Servicio Civil” –
reformados por Ley Nº 9635 “Fortalecimiento de las finanzas públicas”, del 03
de diciembre de 2018, establece que los directores de los órganos
desconcentrados del Poder Ejecutivo son “cargos de confianza”, no estando
incluidos ni siendo aplicables a estos las reglas de Estatuto de Servicio
Civil:
Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:
(…)
g) Los cargos de directores, subdirectores, directores generales y
subdirectores generales de los ministerios, así como los de las oficinas
adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los
ministros o viceministros.
Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito
de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.
(…)”
Al tenor de la normativa citada,
resulta inequívoco que el Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de
Notariado, órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia
(Art. 12 de la Ley Nº 7764), es un “cargo de confianza”.
Es importante resaltar que los
únicos requisitos que debe cumplir el abogado que quiera optar por el cargo de
Director Ejecutivo, son los previstos en el artículo 24 que el Código Notarial
prevé.
Siempre en este orden de ideas,
resulta necesario precisar, que antes de
la reforma por la Ley Nº 9635 “Fortalecimiento de las finanzas públicas”,
del 03 de diciembre de 2018, el artículo 4 inciso g) del “Estatuto de Servicio
Civil”, ya concebía los cargos de
dirección como de confianza. En efecto, desde la reforma por Ley Nº 7767, del 13 de mayo de 1998, sobre el
Estatuto de Servicio Civil, el legislador definió como cargos de confianza los
puestos de dirección de los distintos órganos desconcentrados, y por ende, no
serían sometidos al régimen ordinario estatutario, sino que estarían bajo una
relación de nombramiento discrecional del máximo jerarca, bajo condiciones
excepcionales de selección. El artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil,
reformado por la Ley Nº 7767 decía:
“Artículo 4º.- Se considerará que sirven cargos de confianza:
g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios,
así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y
descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido
que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el
desempeño de un cargo, de carácter técnico.”
Luego, debemos tener presente, que en
principio los cargos públicos están sometidos a un régimen de empleo denominado
“estatutario”, basados en idoneidad y merito (Art. 191 y 192 de la Constitución
Política), no obstante, por ley pueden, en casos excepcionales y
extraordinarios, ser sustraídos de la aplicación de este régimen. De esta
manera, cuando un cargo público no está sometido a los procedimientos
ordinarios del servicio civil -en el caso del Poder Ejecutivo-, pueden
catalogarse como “cargos de confianza” (Véase el dictamen C-071-97 del 9
de mayo de 1997). Sobre esta figura, en nuestro dictamen C-055-2017 del
20 de marzo de 2017 explicamos:
“Conviene advertir que a pesar de que se reconoce que los empleados de
confianza son de libre selección y remoción, y que por ende, el grado de discrecionalidad en ese sentido es amplio,
estimamos que si bien ellos no deben acreditar su idoneidad para el cargo por
el procedimiento concursal estatutario o de mérito por oposición, porque
expresamente están exceptuados de él (art. 3 inciso c) del Estatuto de Servicio
Civil), lo cierto es que deberán reunir ciertos requisitos mínimos
indispensables para el adecuado desempeño de sus funciones [7]; requisitos
mínimos, incluso de preparación académica [8] y de experiencia, que dependerán
de las funciones específicas que conformen el puesto.” (Consúltese
también los dictámenes C-221-2000
del 14 de setiembre del 2000 y C-358-2015 del 18 de diciembre del 2015)
En conclusión, la condición de
“cargo de confianza” de la Dirección Ejecutiva de la DNN, la ha venido
ostentando desde su creación por la Ley N° 8795, tanto por expresa disposición
artículo del 23 del Código Notarial, como por lo establecido en el Estatuto de
Servicio Civil. Así, conforme los numerales 3 y 4 del Estatuto de Servicio
Civil, el cargo de Director Ejecutivo se catalogan como un “cargo de
confianza”, y por tanto, se somete a las condiciones legales que afectan del
régimen de confianza y a los requisitos que normativa especial del cargo exige.
C. EN ORDEN AL RECONOCIMIENTO DE LOS
EXTREMOS LABORALES DE LOS FUNCIONARIOS EN “CARGOS DE CONFIANZA”: BREVE
RECUENTO.
Se nos consulta si, en caso de que
el cargo de Director Ejecutivo de la DNN califique como de cargo de confianza,
cuál es el régimen legal resulta aplicable a efecto de calcular y pagar sus
derechos laborales. En virtud de la respuesta del apartado anterior, procedemos
a referirnos sobre este aspecto.
Este Órgano Técnico Superior
Consultivo, en su jurisprudencia ha sido conteste que la discrecionalidad que
ostenta el Jerarca para el nombramiento y remoción de los funcionarios en
“cargo de confianza”, no es motivo para negar a la persona el reconocimiento de
los derechos laborales esenciales, más bien, es una obligación legal del
patrono reconocer los extremos laborales mínimos previstos en nuestro
ordenamiento. Por ejemplo, sobre el pago de cesantía y preaviso de “cargos de
confianza” en nuestro dictamen C-358-2015 del 18 de diciembre del 2015
indicamos:
“Así, corresponde, primariamente, establecer que, al cesar un puesto de
confianza, con anterioridad a la fecha de finalización pactada, lo que procede,
en principio, es cancelarle los extremos laborales, propios de los servidores
regulares –preaviso y cesantía-
Tal postura, ha sido establecida, por la jurisprudencia administrativa,
al reseñar:
“... hemos afirmado que el puesto... es de confianza y que, por tanto,
su remoción es discrecional. No obstante, dicha remoción genera en su favor el derecho
a una indemnización, que se rige por las reglas del Derecho Laboral
(OJ-145-2002 16 de octubre de 2002), que por las razones antes expuestas
deberán ser aquellas previstas para el contrato de trabajo a tiempo indefinido
(arts. 28 y 29 del Código de Trabajo) y no otras...” [6]
Distinto sucede con los sujetos, que se han denominado de plazo legal,
los cuales, pueden, previo cumplimiento de requisitos, acceder a la
indemnización prevista en el ordinal 31 del Código de Trabajo.
No obstante, en ambos casos, la procedencia del pago -extremos laborales
o indemnización- surge en aras de palear, la pérdida del empleo y la eventual,
dificultad que se pueda enfrentar, para encontrar una nueva ocupación.
Así las cosas, no cabe duda que, la ruptura de la relación laboral, es
el requisito sine qua non, para ubicar al servidor en las circunstancias
exigidas por el ordenamiento jurídico, para proceder a cancelar las
reparaciones patrimoniales, recién citadas.”
Es decir que al cesar un puesto de
confianza, con anterioridad a la fecha de finalización pactada o al
cumplimiento del plazo establecido normativamente y sin justa causa, lo que
procede, en principio, es cancelarle los extremos laborales, propios de los
servidores regulares –preaviso y
cesantía-.
En todo caso, es conveniente
indicar, que conforme los artículos 26 y 39 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública Ley Nº 2166, adicionados por la Ley Nº 9635, se afianza
que las reglas de las cesantía de los funcionarios públicos son las contenidas
en el Código de Trabajo la Ley N° 2, de 27 de agosto de 1943, no pudiendo
superar los ocho años, límite legal.
Sobre el derecho al aguinaldo en los
“cargos de confianza”, estos servidores están incluidos dentro del alcance de
la Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos, Ley Nº 1835, del 11
de diciembre de 1954. La Ley Nº 1835 incluye expresamente en su artículo 1
incisa a) cobija el pago del decimotercer salario a estos funcionarios por su
condición pública, sin reserva alguna:
“Artículo 1º-Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de
diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les
corresponderá una suma proporcional al tiempo que hayan trabajado, los
servidores y ex servidores que a continuación se indican:
a) Los del Poder Ejecutivo que no están incluidos en los beneficios de
la Ley de Servicio Civil.(…)”
En cuanto al derecho a las vacaciones
de los funcionarios de los “cargos de confianza”, en el dictamen C-099-2013 del
11 de junio de 2013, puntualizamos lo siguiente:
“En ese orden de ideas, esta Procuraduría ha tenido oportunidad de
analizar el derecho de las vacaciones que tienen esos funcionarios, señalando,
que al no existir disposición jurídica que regule todavía las vacaciones a este
grupo de funcionarios a que hace mención el artículo 586 Ibid, no se les podría aplicar la legislación o
reglamentación que regula el derecho de las vacaciones progresivas a los
funcionarios regulares de la Administración, según la antigüedad del servicio
prestado a la Administración Pública. No obstante ello, cabe indicar que, tal y
como se puntualizó en el Dictamen No. C-038-2005, de 28 de enero del 2005, que
siendo ese beneficio un derecho fundamental que tiene toda persona que trabaja
bajo una relación de servicio por cuenta ajena, a la luz de lo que
disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas,2 7 literal d) del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el
artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el
otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en
ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas
de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive
entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la
Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de
noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a
las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los
servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº
0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional.
Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio
de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se
asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el
trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio,
han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas
(véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de
junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente
un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su
compensación).
(…)
De manera que, pese que el funcionario de confianza ha ocupado otros
puestos regulares en la Administración Pública, es claro que para los efectos
del disfrute de sus vacaciones, no es útil el tiempo laborado anteriormente,
pues por el carácter del puesto que ocupa, no le resulta aplicable la normativa
que rigen las vacaciones progresivas del resto del funcionariado regular. En
consecuencia, solo tendría derecho a disfrutar de las vacaciones de dos semanas
por cada cincuenta semanas de servicio continúo, tal y como lo establece el
artículo 59 de la Constitución Política.”
D.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye:
1. El cargo de Director Ejecutivo
de la Dirección Nacional de Notariado, órgano de desconcentración máxima
adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, creado por el artículo 23 del Código
Notarial, Ley Nº 7764 del 17 de abril de 1998, está excluido expresamente del
régimen de servicio civil. Su nombramiento y remoción es una potestad
discrecional del Consejo Superior Notarial, máximo jerarca de la Dirección
Nacional Notarial, según el artículo 24 del mismo código.
2. El Estatuto de Servicio Civil,
desde la reforma por Ley Nº 7767, del 13 de mayo de 1998, estableció que los
cargos de director de los órganos adscritos y desconcentrados de los
ministerios, son “cargos de confianza”. Dicha naturaleza no ha sido modificada,
y ha sido precisada con la reforma por la Ley Nº 9635.
3. En virtud de que el cargo de Director
Ejecutivo no está incluido en el régimen estatutario, en concordancia con los
artículos 3 y del Estatuto e Servicio Civil, Ley Nº 1581, al ser un cargo de
dirección con sus respectivas funciones, en un órgano adscrito al Poder
Ejecutivo, Ministerio de Justicia y Paz, este es considerado un “cargo de
confianza”.
4. El cargo de Director Ejecutivo
de la Dirección Nacional de Notariado, tiene derecho a 2 semanas de vacaciones,
por orden del numeral 59 constitucional, y a aguinaldo conforme el artículo 1
inciso a) de la Ley Nº 1835.
5. Es procedente el
reconocimiento de pago por cesantía y preaviso a favor del Director Ejecutivo
del Dirección Nacional de Notariado, en el tanto, el nombramiento sea revocado
por vencimiento anticipado del plazo de nombramiento o exista responsabilidad
patronal. Empero, de terminarse la relación laboral, con motivo de una causal
de despido, previo debido proceso, o renuncia al cargo, no procede el pago de
estos extremos laborales.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo
Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador Adjunto Abogado Asistente
C-176-2019
TRABAJADOR DE CONFIANZA.
DIRECTOR EJECUTIVO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE NOTARIADO. AGUINALDO. PREAVISO.
CESANTÍA.
Mediante oficio AI-A-DNN-02-2018, se nos
consulta sobre ¿qué se debe entender como “trabajador de confianza”?. En ese sentido, se consulta si el puesto de “Director
Ejecutivo” en la Dirección de Notariado, es o no un puesto de confianza.
Además, cuestiona sobre cuál régimen legal resulta aplicable al puesto de
“Director Ejecutivo”, a efecto de calcular y pagar sus derechos laborales,
tales como: aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía.
Por
medio del dictamen C-176-2019, Jorge Oviedo
Álvarez y Robert Ramírez Solano concluyen:
- El
cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, órgano de
desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, creado por el
artículo 23 del Código Notarial, Ley Nº 7764 del 17 de abril de 1998, está
excluido expresamente del régimen de servicio civil. Su nombramiento y remoción
es una potestad discrecional del Consejo Superior Notarial, máximo jerarca de
la Dirección Nacional Notarial, según el artículo 24 del mismo código.
-
El Estatuto de Servicio Civil, desde la reforma
por Ley Nº 7767, del 13 de mayo de 1998, estableció que los cargos de director
de los órganos adscritos y desconcentrados de los ministerios, son “cargos de
confianza”. Dicha naturaleza no ha sido modificada, y ha sido precisada con la
reforma por la Ley Nº 9635.
-
En virtud de que el cargo de Director Ejecutivo
no está incluido en el régimen estatutario, en concordancia con los artículos 3
y del Estatuto e Servicio Civil, Ley Nº 1581, al ser un cargo de dirección con
sus respectivas funciones, en un órgano adscrito al Poder Ejecutivo, Ministerio
de Justicia y Paz, este es considerado un “cargo de confianza”.
-
El cargo de Director Ejecutivo de la Dirección
Nacional de Notariado, tiene derecho a 2 semanas de vacaciones, por orden del
numeral 59 constitucional, y a aguinaldo conforme el artículo 1 inciso a) de la
Ley Nº 1835.
-
Es procedente el reconocimiento de pago por
cesantía y preaviso a favor del Director Ejecutivo del Dirección Nacional de
Notariado, en el tanto, el nombramiento sea revocado por vencimiento anticipado
del plazo de nombramiento o exista responsabilidad patronal. Empero, de
terminarse la relación laboral, con motivo de una causal de despido, previo
debido proceso, o renuncia al cargo, no procede el pago de estos extremos
laborales.