Dictamen : 152 - del 05/06/2019

05 de junio de 2019

C- 152-2019

 

Señora

Guisella Zúñiga Hernández

Secretaria

Concejo Municipal

Municipalidad de Cartago

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio sin número de 8 de abril de 2019, recibido el 22 de abril de 2019.

 

            En el oficio  sin número fechado 8 de abril de 2019, se nos transcribe el acuerdo tomado en el artículo II de la sesión ordinaria  del Concejo Municipal de 2 de abril de 2019 mediante el cual se conoció el oficio SGC-MEM-632-19/ac-285-2019 de 29 de marzo de 2019, suscrito por la misma Secretaria del Concejo, fungiendo como órgano director del procedimiento ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de aquel órgano colegiado tomado en el artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015. De acuerdo con lo que se hace constar en el oficio del 8 de abril de 2019, por acuerdo unánime del Concejo Municipal se aprobó la resolución propuesta por el órgano director y por consiguiente se resolvió: a. Rechazar las excepciones de falta de Derecho, Falta de Legitimación pasiva y falta de interés interpuestas por las señoras xxx y xxx; 2. Invocar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Concejo Municipal tomado en el artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015 en el cual se nombra los miembros de la Junta de Educación de Cartago Centro, nombramientos que finalizaron el 31 de octubre de 2018; 3 Elevar a la Procuraduría General de la República la solicitud para la rendición del dictamen favorable que previamente se debe dictar, a fin de que se pronuncie expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada; 4. Declarar que la eventual nulidad absoluta del acuerdo del Concejo Municipal de Cartago artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015, no tendría efecto retroactivo a la fecha del acto, sino únicamente a partir del dictamen favorable de la Procuraduría General de la República en aplicación de la salvedad dispuesta por el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública; 5. Hacer de conocimiento de xxx, xxx, xxx, xxx y xxx que contra el acuerdo del Concejo Municipal que acoja el rechazo de las excepciones interpuestas, proceden los recursos de revocatoria con apelación en subsidio, en memorial razonado, dentro del plazo de cinco días, contados a partir del día hábil siguiente al de su notificación y que la revocatoria sería resuelta por el Concejo Municipal y la apelación por el Tribunal Contencioso Administrativo como Jerarca Impropio. El acuerdo fue declarado en firme.

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 I.- ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1. Por oficio DJJ-408-2015 de 8 de octubre de 2015, el Director Regional de Educación de Cartago, dependencia del Ministerio de Educación Pública, entregó al Concejo Municipal de ese Cantón, las cinco ternas para la integración de la Junta de Educación de Cartago. (Ver expediente administrativo de los folios 1 al 3)

 

2. Por memorial sin número ni fecha, el señor Asesor Supervisor de la Dirección Regional de Educación de Cartago, autoriza que se aplique la excepción prevista en el artículo 14 del Reglamento de Juntas de Educación y Juntas Administrativas a favor del señor xxx para que sea incluido en una de las ternas para nombrar la Junta de Educación de Cartago. Esto previa solicitud hecha por el Director Regional de Educación (Ver expediente administrativo, folios del 4 al 7)

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

3. Por oficio CPAS-70-15 de 10 de noviembre de 2015, la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Municipalidad de Cartago recomendó el nombramiento de los señores xxx, xxx, xxx, xxx y xxx. Se aclara que por ser el señor xxx, hermano del Presidente de la Comisión, además de Presidir el Consejo, éste abstuvo de votar. (Ver el expediente administrativo, folio 24)

 

4. Mediante oficio sin número de 17 de noviembre de 2015, la Secretaria del Concejo Municipal de Cartago comunicó el acuerdo tomado en el artículo XII de su sesión del 10 de noviembre de 2015, acta N.° 415-2015 y mediante el cual se nombró en la Junta de Educación de Cartago a los señores xxx, xxx, xxx, xxx y xxx. (Ver expediente administrativo, folios 25 al 26)

 

5. A través de moción presentada el 10 de mayo de 2018, el regidor xxx presentó moción para que se destituyera al señor xxx por ser hermano de otro regidor de la Municipalidad – en presunta violación del artículo 13 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas, y por cuanto supuestamente dicho nombramiento no respetó el trámite en comisión. (Ver expediente administrativo, folio 27)

 

6. Por oficio sin número de 17 de mayo de 2018 se comunicó al Alcalde Municipal y a la Comisión de Gobierno y Administración que por motivo de la moción presentada por el regidor xxx, se acordó encomendar a aquella Comisión la elaboración del dictamen respectivo. (Ver expediente administrativo, folios 33 y 34)

 

7. A través del memorial CPGyA-51-2018 de 26 de mayo de 2018, la Comisión Permanente de Asuntos Sociales comunicó su dictamen aprobado en el artículo III del acta N.° 54-2018 de 26 de junio de 2018, en el cual se recomienda al Concejo Municipal declarar la nulidad el acuerdo tomado en el artículo XII de su sesión del 10 de noviembre de 2015 por cuanto dicha decisión se tomó teniendo por antecedente un dictamen emitido por una comisión incompetente - pues tal tema debía ser atendido por la Comisión de Gobierno y no la de Sociales - . Asimismo, recomienda declarar la nulidad del nombramiento del señor xxx por la relación de parentesco con un regidor. (Ver expediente administrativo, folio 47)

 

8. En su acuerdo tomado en el artículo XXVI del 26 de junio de 2018, acta N.° 167-2018 se resolvió acoger el dictamen de la Comisión de Asuntos Sociales. (Ver expediente administrativo, folios 48 al 55)

 

9. El señor xxx presentó sendos recursos administrativos a nombre personal y de la Junta de Educación de Cartago (Ver expediente administrativo, folios 57 al 157 del expediente administrativo)

 

10. Por dictamen de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, acuerdo N.° XIII de la sesión del 31 de julio de 2018, acta N.° 36-2018, acuerdo tomado previo dictamen de la Asesoría Jurídica, se recomendó al Concejo Municipal, acoger el recurso presentado contra el acuerdo tomado en el artículo XXVI del 26 de junio de 2018 y por el contrario iniciar un proceso de lesividad para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado en el  artículo XII de su sesión del 10 de noviembre de 2015. Asimismo, se recomienda rechazar el recurso presentado por la Junta de Educación de Cartago. (Ver expediente administrativo, folios 179 a 199)

 

11. En la sesión del 31 de julio de 2018, el Concejo Municipal acordó rechazar el recurso presentado por la Junta de Educación y acoger el recurso presentado por el señor xxx. Asimismo, se resolvió iniciar proceso de “lesividad” (sic) para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del artículo XII de su sesión del 10 de noviembre de 2015 incluyendo el nombramiento del señor xxx en la Junta de Educación de Cartago. Se nombró como órgano director a la Secretaria del Concejo Municipal. (Ver expediente administrativo, folios 204 a 210)

 

12. Por resolución de las 8:00 horas del 17 de octubre de 2018, se dictó la resolución de inicio del procedimiento administrativo, el cual contiene una identificación del objeto del procedimiento, su naturaleza como procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, explica los vicios imputados al acto, impone a los afectados de su derecho a producir prueba y de revisar el expediente administrativo y convocó para comparecencia privada el 12 de noviembre de 2018. Esta resolución fue notificada a los afectados xxx, xxx, xxx, xxx. Al señor xxx se le notifico en el  correo bufetetorresvargas@gmail.com que había señalado previamente como medio para recibir notificaciones (Ver expediente administrativo, folios a 226 a 231)

 

13. A las 9 horas del 12 de noviembre de 2018, se realizó la comparecencia oral y privada con la participación de las partes o de sus representantes.( Ver expediente administrativo, folio 232)

 

14. Por oficio SGC-MEM-1132-2018 de 6 de setiembre, el órgano director solicita al Alcalde que se le asigne un asesor jurídico para atender recurso de revocatoria y apelación presentado por el señor xxx. (Ver expediente administrativo, folio 238)

 

15. Mediante oficio SGC-MEM-632-19/AC-285-2019 de 29 de marzo de 2019, el órgano director presenta su informe final en el que recomienda rechazar las excepciones interpuestas por xxx y xxx e invocar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del artículo XII de su sesión del 10 de noviembre de 2015, así como elevar a la Procuraduría General el expediente para que emita su dictamen favorable así como declarar que la eventual nulidad absoluta del acuerdo del Concejo Municipal de Cartago artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015, no tendría efecto retroactivo a la fecha del acto, sino únicamente a partir del dictamen favorable de la Procuraduría General de la República en aplicación de la salvedad dispuesta por el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública. Este informe fue acogido, en su totalidad, por el Concejo Municipal mediante acuerdo tomado en el artículo II de la sesión ordinaria  del Concejo Municipal de 2 de abril de 2019. (Ver expediente administrativo, folios 246 al 265)

 

 

II.-       NO ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO.

 

            Examinada la gestión formulada oficio sin número de 8 de abril de 2019, lo procedente es denegar el otorgamiento del dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

            En este sentido debe observarse que a pesar de que en el oficio SGC-MEM-1132-2018 de 6 de setiembre de 2018 se hace constar de un recurso presentado por el señor xxx y que según el tenor de dicho oficio, estaba pendiente de resolución por parte del órgano director, lo cierto es que revisado el expediente administrativo, no se ha logrado ubicar dentro del mismo ni dicho recurso ni tampoco el acto a través del cual el mismo haya sido resuelto sea por el órgano competente. Tampoco consta que el mismo haya sido diferido para resolver o haya sido conocido en el artículo II de la sesión ordinaria del Concejo Municipal de 2 de abril de 2019.

 

            Luego, es claro que el expediente administrativo remitido a este Órgano Superior Consultivo se encuentra incompleto. Debe indicarse que un expediente administrativo incompleto como el remitido impide verificar que el debido proceso administrativo haya sido garantizado a todas las partes en el procedimiento administrativo. Parte esencial de ese debido proceso administrativo, por supuesto, implica que los recursos presentados por partes en ejercicio de su derecho de defensa hayan sido atendidos y resueltos de forma oportuna por el órgano competente. Nuevamente, el hecho de que se nos haya remitido un expediente administrativo donde no constan piezas esenciales para determinar si, en efecto, se garantizó el debido proceso en sede administrativa, nos impide atender la gestión de la Municipalidad de Cartago y por tanto a emitir el dictamen preceptivo y favorable requerido.  Por su pertinencia, se transcribe el dictamen C-41-2013 de 12 de marzo de 2013:

 

 

“En razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo ordinario configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos legalmente establecidos.

 

Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

 

 Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

 

Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está completo, pues falta copia íntegra de la resolución Nº OD-ARVV-001-2012 de las 15 hrs. del 8 de noviembre de 2012, del órgano director, por la que presuntamente se dio intimación e imputación de cargos al señor xxx y se convocó a audiencia oral y privada para el 30 de noviembre de 2012. A folio 80 consta solamente lo que se presume es el último folio de esta resolución. Además, no se adjunta cd en el que supuestamente se grabó la audiencia oral y privada, y que presuntamente fuera incorporado al expediente.”

 

            En todo caso, es necesario hacer una indicación del mayor interés.

 

            En este sentido, conviene hacer hincapié en que el dictamen preceptivo y vinculante previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública; y que es indispensable para que se pueda declarar, en sede administrativa, una nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto declarativo de Derechos; tiene también un carácter previo, lo que implica que la emisión de dicho dictamen debe preceder a cualquier decisión sobre el acto objeto del procedimiento.  Tal y como se ha dicho en criterios anteriores, a través del dictamen preceptivo del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la Procuraduría General ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa. (Ver Dictámenes C-224-2015 de 26 de agosto de 2015 y C-103-2005 de 7 de marzo de 2005)

 

            Ahora bien, en el presente caso, consta que antes de remitir el expediente a la Procuraduría General para la emisión de su dictamen, el Concejo Municipal de Cartago se pronunció decidiendo sobre la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015. Al respecto, cabe observar que en el acuerdo tomado en el  artículo II de la sesión ordinaria  del Concejo Municipal de 2 de abril de 2019, dicho órgano colegiado acogió, haciéndolo suyo,  el informe del órgano director sobre la existencia vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta incluso resolviendo que la nulidad a declarar no tendría efecto retroactivo a la fecha del acto, sino únicamente a partir del dictamen favorable de la Procuraduría General de la República en aplicación de la salvedad dispuesta por el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Es decir que si bien, el Concejo Municipal decidió pedir el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General, lo cierto es que dicho colegio ya emitió un pronunciamiento sobre la existencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acuerdo artículo XII de la sesión N.° 415-2015 incluso modulando los efectos de la declaratoria de nulidad. El hecho de que el Concejo Municipal haya emitido un pronunciamiento sobre el fondo de la nulidad, nos impide, entonces, ejercer el control previo o preventivo de legalidad que se debe ejercer, precisamente, a través del dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General. Debe insistirse en que el dictamen previo, preceptivo y favorable de la norma legal recién citada, no es una mera formalidad vacía de trascendencia, sino que es una garantía institucional dirigida a garantizar los derechos de las personas y el correcto y legal ejercicio de una de las potestades extraordinarias de la administración que mayor potencia tienen sobre los derechos de los administrados. Así las cosas, también por esta razón, es denegar el otorgamiento del dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

 

III. CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido por gestión formulada por la Municipalidad de Cartago mediante oficio sin número de 8 de abril de 2019.

 

 

            Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

                                                       Atento se suscribe;

 

 

 

                                                                  Jorge Andrés Oviedo Alvarez                             

                                                                  Procurador Adjunto                

 

 

 

C-152-2019

 

IMPROCEDENCIA DE DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE. CONTROL PREVIO DE LEGALIDAD. EFECTOS DEL PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

            En el memorial sin número de 8 de abril de 2019, se nos transcribe el acuerdo tomado en el artículo II de la sesión ordinaria  del Concejo Municipal de 2 de abril de 2019 mediante el cual se conoció el oficio SGC-MEM-632-19/ac-285-2019 de 29 de marzo de 2019, suscrito por la misma Secretaria del Concejo, fungiendo como órgano director del procedimiento ordinario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de aquel órgano colegiado tomado en el artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015. De acuerdo con lo que se hace constar en el oficio del 8 de abril de 2019, por acuerdo unánime del Concejo Municipal se aprobó la resolución propuesta por el órgano director y por consiguiente se resolvió: a. Rechazar las excepciones de falta de Derecho, Falta de Legitimación pasiva y falta de interés interpuestas por las señoras Leda Pereira Castro y Zuraye Aiza Aquin; 2. Invocar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo del Concejo Municipal tomado en el artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015 en el cual se nombra los miembros de la Junta de Educación de Cartago Centro, nombramientos que finalizaron el 31 de octubre de 2018; 3 Elevar a la Procuraduría General de la República la solicitud para la rendición del dictamen favorable que previamente se debe dictar, a fin de que se pronuncie expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada; 4. Declarar que la eventual nulidad absoluta del acuerdo del Concejo Municipal de Cartago artículo XII de la sesión N.° 415-2015 de 10 de noviembre de 2015, no tendría efecto retroactivo a la fecha del acto, sino únicamente a partir del dictamen favorable de la Procuraduría General de la República en aplicación de la salvedad dispuesta por el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública; 5. Hacer de conocimiento de Juan Manual Mata Acuña, Javier Alfonso Leandro Marín, Leda Rocío Pereira Castro, Héctor Castillo Salmerón y Zuaye Aiza Aquín que contra el acuerdo del Concejo Municipal que acoja el rechazo de las excepciones interpuestas, proceden los recursos de revocatoria con apelación en subsidio, en memorial razonado, dentro del plazo de cinco días, contados a partir del día hábil siguiente al de su notificación y que la revocatoria sería resuelta por el Concejo Municipal y la apelación por el Tribunal Contencioso Administrativo como Jerarca Impropio. El acuerdo fue declarado en firme.

 

Por medio del dictamen C-152-2019, Jorge Oviedo Álvarez concluye:

 

-       Si bien, el Concejo Municipal decidió pedir el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General, lo cierto es que dicho colegio ya emitió un pronunciamiento sobre la existencia de vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el  acuerdo artículo XII de la sesión N.° 415-2015 incluso modulando los efectos de la declaratoria de nulidad. El hecho de que el Concejo Municipal haya emitido un pronunciamiento sobre el fondo de la nulidad, nos impide, entonces,  ejercer el control previo o preventivo de legalidad que se debe ejercer, precisamente,  a través del dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General.

-       Con fundamento en lo expuesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido por gestión formulada por la Municipalidad de Cartago mediante oficio sin número de 8 de abril de 2019.