Accesibilidad
Dictamen : 232 - del 14/08/2019
14 de agosto del 2019
C-232-2019
Señor
Steven Nuñez
Rímola
Ministro
Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. MTSS-DMT-OF-1522-2018, de fecha 26 de noviembre de 2018, mediante el
cual requiere nuestro criterio técnico jurídico sobre la “obligación o no del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de
acatar lo dispuesto por la Sala Constitucional en el Voto No. 18-008882 de las
16:30 horas del 05 de junio de 2018 y, por ende, utilizar dicho parámetro de
doce años al momento de realizar exámenes de homologación de las convenciones
colectivas del sector público”.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo
4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el
criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No.
DAJ-AER-OFP-344-2018, de 1 de noviembre de 2018, según el cual, en lo que
interesa: por un lado, la vinculación erga
omnes que tienen las declaratorias de inconstitucionalidad de convenciones
colectivas debe entenderse únicamente para las partes suscribientes a que alude
el art. 55 del Código de Trabajo. Y por el otro, cualquier actuación del Departamento
de Relaciones de Trabajo en la homologación de convenciones colectivas deberá
tener respaldo legal.
I.- Doctrina administrativa y judicial
sobre la homologación de convenciones colectivas en el Sector Público, como
regulación heterónoma y control de legalidad administrativo.
A
nivel doctrinario y jurisprudencial ha sido pacífica la interpretación, según
la cual, como propio de un modelo de regulación heterónoma –en contraposición a
la autónoma-, nuestra legislación laboral prevé la realización de la
“homologación” del convenio colectivo por parte de autoridades administrativas[1] del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social –MTSS- (art. 57[2] del Código de Trabajo, en relación con
los arts. 39 inciso d)[3]
de la Ley Orgánica del MTSS, No. 1860 de 21 de abril de 1955 y sus reformas);
procedimiento preceptivo mediante el cual se examina y verifica que el
clausulado de lo convenido se ajuste sustancialmente al Ordenamiento Jurídico y
con lo cual se busca la ratificación o refrendo como acto de aprobación –más
que de validez-[4],
por parte de dicha autoridad, del citado instrumento colectivo para que el
mismo pueda surtir efectos (Véanse entre otras muchas, las resoluciones Nos.
172 de las 09:30 hrs. del 6 de julio de 1994;
2000-00995 de las 09:40 hrs. del 15 de diciembre de
2000; 2001-00028 de las 15:20 hrs. del 10 de enero de
2001; 2001-00183 de las 10:30 hrs. del 22 de marzo de
2001; 2007-000693 de las 09:30 hrs. del 28 de
setiembre de 2007; 2010-000527 de las 09:42 hrs. del
9 de abril de 2010; 2010-000543 de las 10:46 hrs. del
9 de abril de 2010; 2010-001066
de las 08:34 hrs. del
6 de agosto de 2010; 2016-000011 de las 09:45 hrs.
del 8 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. No. 47-2018-6
de las 10:25 hrs. del 6 de febrero de 2018, del
Tribunal de Apelación de Trabajo del II CJSJ. Y dictámenes C-058-2006, de 16 de
febrero de 2006; C-198-2007, de 20 de junio de 2007[5]
y C-379-2014, de 4 de noviembre de 2014).
Y según
indicamos desde el dictamen C-044-1999,
de 22 de febrero de 1999, la revisión que debe realizar el Departamento de
Relaciones de Trabajo comprende tanto cuestiones formales[6],
como al contenido de lo pactado. Pues “En efecto tanto interesa para los fines del
control previsto por el legislador que el convenio haya sido celebrado con
observancia de los requisitos de ley, como que el mismo no lesione ningún
derecho consagrado por éste a favor de los trabajadores" (CASTRO HIDALGO
(Abel) y otros, Convenciones Colectivas celebradas en Costa Rica, Instituto de
Derecho Social, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1976, publicado
en la Revista de Ciencias Jurídicas nº 35,
mayo a agosto de 1978, página 54).
No obstante, considerando que en el caso de
convenciones colectivas celebradas con autoridades administrativas, en su
condición de empleadores, el ejercicio de aquella regulación heterónoma, a modo
de control administrativo de legalidad, se debe dirigir más allá de determinar
si lo pactado infringe o no las normas mínimas establecidas por la legislación
general del trabajo, sino garantizar su legalidad; es decir, su conformidad
sustancial con el Ordenamiento juídico (control de
legalidad plenario); por ejemplo, si aquellas claúsulas
o disposiciones desconocen, restrinjen o sustituyen
facultades que el ordenamiento atribuye a autoridades y funcionarios, tal y
como lo advertimos en el dictamen C-093-2017, de 03 de mayo de 2017, al
sostener lo siguiente:
“(…) De modo que para efectos de la homologación y
registro de dichos convenios colectivos, conforme lo previsto por el ordinal 57
del Código de Trabajo, estimamos que el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, en concreto el departamento de Relaciones de Trabajo, debiera verificar
que se reúnan, además de los requisitos de fondo, los de forma aludidos[7],
a fin de que se ajusten y no se opongan a lo normativamente previsto por el
Ordenamiento jurídico, pues innegablemente bajo el modelo de regulación
heterónoma previsto en nuestro medio, posterior al depósito, debe darse una
ratificación por parte de la autoridad Administrativa, que doctrinariamente se
ha conocido como “homologación” del convenio colectivo, a fin de que se
determine si el convenio se ajusta o no a las disposiciones normativas vigentes
(Resoluciones Nos. 2001-00028 de las 15:20 hrs.
del 10 de enero de 2001 y 2010-001066 de las 08:34 hrs.
del 6 de agosto de 2010, ambas de la Sala Segunda), buscándose entonces
garantizar un mínimo de coherencia con el ordenamiento jurídico estatal. Y esto
es así, porque en definitiva, la fuerza de ley de la convención colectiva le
está conferida en el tanto se haya acordado de forma válida; es decir, conforme
los requisitos normativos expuestos (Resolución No. 2010-000783 de las 15:21 hrs.
del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De modo que no tendrán
validez ni eficacia más que a través de su asunción por los actos aprobatorios
adoptados por las autoridades y órganos competentes” (Dictamen
C-093-2017, op. cit.).
Recuérdese que la negociación colectiva en la
Administración Pública tiene sus propios rasgos particulares y así lo
reconocen, a modo de criterio orientador, los Convenios 151 sobre las
relaciones de trabajo en la Administración Pública (1978), 154 sobre la
Negociación Colectiva, y las Recomendaciones 159 y 163 de la OIT y sus órganos
de control, pues aun cuando el principio de
autonomía de las partes en este tipo de negociación colectiva conserva su
validez, en lo que se refiere a los funcionarios y empleados públicos amparados
al citado Convenio 151, ha de aplicarse con cierto grado de flexibilidad, dadas
las características particulares de las Administraciones Públicas que se
encuentran sometidas inexorablemente a la normatividad jurídica, que se
concreta en uno de los principios rectores del Estado de Derecho: el principio
de legalidad o de juridicidad administrativa[8];
entendido como la sujeción al orden jurídico que irremediablemente comprende la
totalidad de normas, principios y valores que inspiran y conforman el sistema
jurídico (arts. 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la
Administración Pública). Así que el principio de autonomía de la voluntad,
consistente en el poder que tienen los particulares para autorregularse sus
propios intereses y determinar el contenido de sus negocios jurídicos dentro de
las distintas relaciones económico-sociales en que participan, en el caso de
las Administraciones Públicas se ve irremediablemente reducido, pues son los
mandatos imperativos previamente definidos por el legislador, que materializan
el principio de legalidad, los que atribuyen con normalidad potestades a la
Administración y su actuación es el ejercicio de tales potestades, y según el
margen de discrecionalidad otorgado, es el que permite crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas concretas. De modo que, según sea el grado o
categoría de imperatividad involucrado[9]
-sea relativa o absoluta- en las normas que regulan ciertas y determinadas
condiciones de trabajo en el empleo público, cabrá o no admitir otra regulación
complementaria de dichas materias que la contenida en aquellas normas legales
aplicables, y que por tanto, admitirán o no un mayor juego de la autonomía de
la voluntad –individual o colectiva-, según impidan a los agentes públicos
desvincularse de aquellas; teniéndose que ajustar, en todo momento en su
actuación, a los límites reglados dictados por el precepto normativo, pues su
contenido podría estar agotado por la Ley. (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012; C-381-2014, de 5 de
noviembre de 2014; C-176-2015, de 06 de julio de 2015; C-060-2019, de 5 de
marzo de 2019, C-160 y C-161, ambos de 10 de junio de 2019).
Por ello,
según hemos reafirmado en nuestra jurisprudencia administrativa, aún y cuando
en el ámbito de la función pública se está abriendo paso la introducción de un
sistema de negociación colectiva, que tiene por finalidad, en virtud de su
“autonomía colectiva”, permitir la determinación bilateral de las condiciones
de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal,
resulta claro que esa posibilidad tiene en nuestro derecho un alcance limitado,
en absoluto comparable al de la negociación colectiva en la empresa privada, y
por ende, un carácter bastante distinto al que tiene en el derecho del trabajo.
Lo cual acredita que el grado de autonomía de los funcionarios públicos es más
limitado que el reconocido a los trabajadores del sector privado, esto porque
su especial incardinación en la organización administrativa conlleva
necesariamente la aplicación de reglas y normas
especiales, distintas a la del Código de Trabajo que, según hemos
explicado, privan en la Administración Pública (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-161-98 de 10
de agosto de 1998, C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, C-044-99 de 22 de
febrero de 1999, C-100-2002 de 17 de
abril de 2002, C-021-2002 de 15 de mayo de 2002, C-349-2003 de 7 de noviembre
de 2003,C-137-2004 de 5 de mayo de 2004 y C-036-2004 de 29 de enero de 2004). De modo que, aún en el caso de aquellos
empleados que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas productos de
una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas
empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular (Al respecto,
véanse sentencias N°s
06-6730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006; 06-17437 de 19:35 horas del
29 de noviembre del 2006; 1145-07 de las 15:22 horas
del 30 de enero de 2007; 2007-05677 de las 17:06
horas del 25 de abril de 2007; 5221-2010, de las
16:30 horas del 16 de marzo del 2010; 2015-10292 de las 11:00 horas del 8 de julio de 2015; 2016-015631 de las 14:00 hrs. del 26 e octubre de 2016 y 2018-019511 de las 21:45 hrs. del 23 de noviembre de 2018, todas de la
Sala Constitucional).
Por tanto, en el Sector Público las disposiciones
normativas de las convenciones colectivas, sea cual sea el rango norativo que se reconozca a este tipo de instrumentos
colectivos, deben ajustarse, y por ende enmarcarse, estrictamente dentro del
ordenamiento jurídico vigente (principio de regularidad jurídica, como
referido, en términos generales, a la conformidad con el ordenamiento
jurídica), que de por sí limita la extensión y objeto de la negociación; es
decir, las disposiciones normativas de las convenciones colectivas deben
ajustarse, sea por la forma o por el fondo, a las normas legales existentes
(principio de legalidad o juridicidad administrativa) y no pueden afectar y
mucho menos derogar disposiciones normativas de mayor jerarquía que tengan
carácter imperativo o prohibitivo y de orden público –art.692, párrafo primero,
del Código de Trabajo vigente- (Al respecto, pueden consultarse, entre otras
muchas las sentencias Nºs 1355-96 de las 12:18 horas
del 22 de marzo de 1996 y 2006-17441 de las 19:39
horas del 29 de noviembre de 2006, de la Sala Constitucional; 7085 de
las 11:54 horas del 2 de octubre de 199;, 2002-00246 de las 09:30 horas del 24
de mayo de 2002; 2003-00108 de las 09:40 horas del 12 de marzo de 2003 y 2004-00672 de las 09:30 horas del 18 de
agosto de 2004, de la Sala Segunda y dictamen C-120-2013, de 01 de julio de
2013).
Así las cosas,
aludiendo expresamente el contexto normativo hasta ahora explicado,
recientemente, refiriéndonos en abstracto a la presunta homologación irregular
de convenciones colectivas suscritas en el ámbito municipal, en las que se
pactaron distintas cláusulas en franca violación a lo dispuesto por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de
3 de diciembre de 2018, que modificó la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la
Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, en lo de
interés a lo consultado, reiteramos:
“(…) siendo que la fuerza de ley o eficacia vinculante de las
convenciones colectivas, se les confiere sólo en el tanto se hayan acordado, de
forma válida, conforme a la legislación vigente (arts. 54, 55, 57, 692, 695 y
711 del Código de Trabajo vigente), hemos sido enfáticos en señalar que aun en
el contexto de la reforma legal
introducida por la denominada Reforma
Procesal Laboral –Ley No. 9343-, para efectos de la homologación y registro
de dichos instrumentos colectivos, conforme lo previsto por el ordinal 57 del
Código de Trabajo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concreto el
departamento de Relaciones de Trabajo, debiera verificar que éstos reúnan,
además de los requisitos de forma, los de fondo anteriormente aludidos, por
demás contenidos en la citada Ley No. 9635, a fin de que se ajusten y no se
opongan a lo normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico estatal, pues
innegablemente bajo el modelo de regulación heterónoma previsto en nuestro
medio, posterior al depósito, debe darse una ratificación por parte de la
autoridad Administrativa, que doctrinariamente se ha conocido como
“homologación” del convenio colectivo, a fin de que se determine si el convenio
se ajusta o no a las disposiciones normativas vigentes (Resoluciones Nos.
2001-00028 de las 15:20 hrs. del 10 de enero de 2001
y 2010-001066 de las 08:34 hrs. del 6 de agosto de
2010, ambas de la Sala Segunda), buscándose entonces garantizar un mínimo de
coherencia con el ordenamiento jurídico estatal (Véanse al respecto los
dictámenes C-093-2017, de 03 de mayo de 2017; C-256-2017, de 7 de noviembre de
2017 y C-308-2018, de 12 de diciembre de 2018)” (Dictámenes C-160 y C-161, ambos 2019 y
de 10 de junio de 2019).
De lo hasta aquí
expuesto, es fácil colegir que indiscutiblemente el Departamento de Relaciones
de Trabajo está en la obligación indeclinable de revisar en la forma dicha el documento
que fuera depositado y advertir a las partes los defectos que deban ser
subsanados, enmendados o corregidos para obtener el respectivo refrendo, en
caso de que la convención suscrita en las Administraciones Públicas contenga
alguna disposición que viole el Ordenamiento Jurídico. Pues según lo ha
reiterado la propia Sala Segunda:
“la fuerza de ley les está
conferida en el tanto en que las convenciones colectivas se hayan acordado
conforme a la legislación. Se desprende, de lo anterior, una subordinación de éstas
a la potestad legislativa del Estado. Esta idea, también se desprende del
texto del párrafo final del artículo 57 del citado Código, cuando
señala: “Dicho depósito será comunicado directamente a la
Oficina de Asuntos Gremiales yde Conciliación
Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para
que éste ordene a las partes ajustarse a los requisitos de ley en
caso de que laconvención contenga
alguna violación de las disposiciones legales del presente Código” (Resolución
No. 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de
2016).
Ahora bien, en
punto a su consulta, por ser un hecho notorio y público, por demás sobrevenido
al momento de formular esta gestión,
deberá considerar el Señor Ministro y la cartera que representa, que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de
diciembre de 2018 -Publicada
en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4
de diciembre de 2018- modificó la Ley de Salarios de la Administración
Pública, No. 2166, incluyendo normas de rango legal anteriormente inexistentes
como normas escritas, por demás prevalentes, que regulan de forma particular y
concreta el régimen normativo del auxilio de cesantía en el Sector Público
(art. 39 y Transitorios XXVII y XXXVI; art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No.
41564-MIDEPLAN-H), cuyo alcance y aplicación ha sido pormenorizada en nuestro dictamen
C-060-2019, de 5 de marzo de 2019. Por lo que frente a esa normativa legal
vigente, y en especial atención al objeto concreto de su consulta, resulta
ocioso referirnos a la jurisprudencia de la Sala Constitucional existente hasta
ahora[10],
como fuente formal no escrita
del ordenamiento sobre la materia, pues ésta solo en ausencia –no
insuficiencia- de disposiciones que regulen la materia, tendrían rango de ley
(arts. 6 y 7 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).
Así que independientemente de la eventual
incongruencia que pudiera existir entre lo dispuesto ahora en la ley y la
jurisprudencia constitucional vigente en la materia[11],
en razón de los principios de legalidad (arts. 11 de la Constitución Política y
de la LGAP), inderogabilidad singular de
normas jurídicas (art. 13 de la LGAP), y el de obligatoriedad de las normas
jurídicas (art. 129 constitucional), según los cuales la Administración Pública
no puede dejar de aplicar una norma que se ha integrado al ordenamiento, si no
es derogándola, modificándola o abrogándola por los procedimientos
correspondientes (arts. 121.1, 129 de la Constitución y 8 del Código Civil), o
bien hasta tanto se declare su inconstitucionalidad por el control concertado
existente en nuestro medio (art. 10 de la Carta Política), será con base en lo
dispuesto por la actual Ley de Salarios de la Administración Pública que deberá
ejercerse el control de legalidad administrativo que implica la homologación de
convenciones colectivas suscritas en el sector público, en lo concerniente al
tope del auxilio de cesantía[12].
Conclusiones:
Conforme a una
consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2
y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría
General concluye y reafirma que:
Nuestra legislación
laboral prevé la “homologación” del convenio colectivo, por parte de
autoridades administrativas del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –MTSS- (art. 57del Código de Trabajo,
en relación con los arts. 39 inciso d) de la Ley Orgánica del MTSS, No. 1860 de
21 de abril de 1955 y sus reformas); procedimiento preceptivo mediante el cual
se examina y verifica que el clausulado de lo convenido se ajuste
sustancialmente al Ordenamiento Jurídico y con lo cual se busca la ratificación
o refrendo, como acto de aprobación por parte de dicha autoridad, del citado
instrumento colectivo para que el mismo pueda surtir efectos.
En el caso de convenciones colectivas suscritas en el Sector Público,
dicha homologación comprende la revisión tanto cuestiones formales, como el
contenido de lo pactado, a fin de determinar si el convenio se ajusta o no a lo
normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico.
Y en lo concerniente al tope del auxilio
de cesantía, será con base en lo dispuesto por la actual Ley de Salarios de la
Administración Pública que deberá ejercerse el control de legalidad administrativo
que implica la homologación de convenciones colectivas suscritas en el Sector
Público.
Queda así evacuada su consulta.
MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área
de la Función Pública
LGBH/sgg
[1] Conforme
al Reglamento de Organización del MTSS, Decreto Ejecutivo No. 41059 de 6 de
abril de 2018, el Departamento de Relaciones de Trabajo.
[2] “ARTICULO
57.- La convención colectiva se extenderá por
escrito en tres ejemplares, bajo pena de nulidad absoluta. Cada una de las
partes conservará un ejemplar y el tercero será depositado en la Oficina de
Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social directamente o por medio de la autoridad de trabajo o política
respectiva. No tendrá valor legal sino a partir de la fecha en que quede
depositada la copia y, para este efecto, el funcionario a quien se entregue
extenderá un recibo a cada uno de los que la hayan suscrito.
Dicho depósito será comunicado inmediatamente a la Oficina de Asuntos Gremiales y de Conciliación Administrativa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que ésta ordene a las partes ajustarse a los requisitos de ley en caso de que la convención contenga alguna violación de las disposiciones del presente Código”(Los nombres referidos fueron así reformados por artículo 1, inciso h) de la Ley Nº 3372 de 6 de agosto de 1964. El nombre del Ministerio fue así reformado por el artículo 2 de la ley No.5089 del 18 de octubre de 1972).
[3] “Art.
39 (…) d) Revisar las convenciones colectivas de
trabajo, haciendo las indicaciones correspondientes para que se ajusten a la
ley;(…)”
[4] Según aludimos en el dictamen C-087-91, de 23 de mayo de 1991: la competencia que le otorga a la autoridad administrativa el artículo 57 del Código de Trabajo, constituye una modalidad de actividad administrativa contralora de legalidad sobre el convenio colectivo y que responde a una forma jurídica que la doctrina del Derecho Administrativo denomina como “aprobación”. Por lo que "sin el acto homologatorio la convención colectiva carecerá de obligatoriedad inmediata e inderogable" (veintitrés Estudios sobre Convenios Colectivos", "La Homologación y extensión de los Convenios Colectivos", Daniel Rivas, Fundación de Cultura Universitaria, 1988, pc. 325).
[5] La homologación estatal como aprobación o ratificación por un órgano del
poder público, con efecto constitutivo en cuanto a la obligatoriedad –general
y forzosa, es decir, erga omnes- de la convención frente a terceros
que no hayan participado en su elaboración. Y homologación como instrumento de
control que garantiza un mínimo de coherencia con el ordenamiento jurídico
estatal y respecto de las políticas generales del gobierno (Véanse,
entre otros muchos autores: DAVID MARCHERA, Armando. “Órganos de Aplicación y
Vigilancia del Convenio Colectivo” y BIDART CAMPOS, Germán J. “El Convenio
Colectivo en la Teoría de las Fuentes del Derecho“, ambos en Derecho Colectivo
Laboral, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973,
págs. 172 y 82 respectivamente). Así como CABANELLAS, Guillermo. Compendio de Derecho laboral, Tomo II,
Bibliografía Omeba, Buenos Aires, 1968,
págs. 501 y 502.
[6] Incluyendo
aspectos de legitimación y procedimiento negocial que están reglados, de forma
especial, a en el Código de Trabajo vigente.
[7] En ese dictamen definimos las competencias específicas que
en materia de negociación colectiva tendrían tanto el Concejo Municipal, como
el Alcalde; pues no cabe la menor duda de la necesaria participación de ambos
órganos municipales en la negociación, celebración y aprobación de convenciones
colectivas de trabajo en el ámbito municipal; convenios que no tendrían validez
ni eficacia más que a través de su adopción por actos autorizantes y
aprobatorios adoptados por las autoridades y órganos municipales competentes.
Siendo que le compete al Concejo municipal
autorizar mediante acuerdo la celebración de convenciones colectivas en el ámbito
municipal. Y durante la negociación del convenio colectivo, en su condición de
jerarca supremo, delegar su representación en una comisión o delegación del más
alto nivel, y entre sus integrantes podría estar incluso el Alcalde
municipal, quien para todos los efectos sería un representante patronal, per
se excluido del ámbito de aplicación de aquel instrumento normativo. Y
luego de negociada, la convención colectiva deberá instrumentarse por escrito y
remitirse al Concejo Municipal para su debida aprobación y autorizar
expresamente al Alcalde, mediante acuerdo, para su suscripción, pues aunque el
Alcalde ostente la representación legal de la municipalidad (art. 17 inciso n)
del Código Municipal), dicha facultad estaría delimitada en estos casos, a falta
de disposición normativa expresa, por el respectivo acuerdo en firme del
Concejo municipal para dicho acto. Posición reafirmada en los dictámenes
C-256-2017, de 7 de noviembre de 2017 y C-308-2018, de 12 de diciembre de 2018,
y que expresamente advertimos tendría plena vigencia y aplicación incluso en el
contexto de la reforma legal introducida por la denominada Reforma
Procesal Laboral –Ley No. 9343-; en concreto frente a las previsiones
normativas contenidas en el Título Undécimo; Capítulo Tercero del Código de
Trabajo, en las que se prevé expresamente la acreditación de una delegación del
más alto nivel, escogida por el “órgano de mayor jerarquía” (art. 698 del
Código de Trabajo, introducido por la citada Ley No. 9343), así como la
necesaria “aprobación”, por parte del “órgano jerárquico” de la Administración
Pública, con competencia para obligarla, en un plazo máximo de un mes, de lo
convenido en forma definitiva en la mesa negociadora (arts. 695 y 704 Ibídem.);
sin obviar, la obligada introducción de las modificaciones presupuestarias a
fin de cumplir con lo pactado (art. 711 Ibíd.). Sin obviar que consideramos que
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de ningún modo perdería sus
potestades de revisión de lo convenido (art. 57 del Código de Trabajo).
[8] Bajo
la construcción moderna que apunta a la denominada “vinculación positiva”,
según la cual, no se admite ningún poder jurídico a favor de la Administración
Pública o de sus agentes, que no sea desarrollado de una atribución normativa
expresa precedente, en razón de lo cual, la Administración únicamente está
habilitada a hacer lo que encuentre fundamento expreso en el Ordenamiento
Jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes (arts. 11 Constitucional y
de la Ley General de la Administración Pública).
[9] A partir del dictamen C-176-2012,
de 9 de julio de 2012, aludimos las
diversas y complejas técnicas de articulación normativa del ordenamiento
jurídico laboral. Véase también el dictamen C-381-2014 de 5 de noviembre
de 2014y el pronunciamiento no vinculante OJ-029-2017, de 09 de marzo de 2017.
[10] Resoluciones
No. 2018-008882 de las 16:30 horas del 5 de junio de
2018, por la que la Sala Constitucional modifica expresamente su jurisprudencia
y afirma que para no entorpecer un margen de negociación entre las partes
permite elevar el mínimo legal establecido en el Código de Trabajo (de ocho
años por auxilio de cesantía) hasta un 50%; es decir, que el mínimo legal de
ocho años puede incrementarse en 4 años más, de manera que el tope máximo de
cesantía debe radicarse en 12 años. Posición ratificada en las resoluciones
Nos. 2019-008679
de las 12:16 hrs. del 15 de mayo de 2019 y 2019-009222 de las 11:42 hrs. del 22
de mayo de 2019.
[11] Véase
que las modificaciones introducidas a la Ley de Salarios
de la Administración Públicas por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Pública, solo
a modo de norma transitoria impropia o Derecho transitorio
material, establecen los 12
años aludidos por la jurisprudencia constitucional, como tope máximo del
auxilio de cesantía conforme a las convenciones vigentes. Pero una vez vencidas
y denunciadas, deberán ser renegociadas conforme a un tope máximo de 8 años.
[12] Tal y como se alude en la CIRCULAR N°. MTSS-DMT-CIR-8 -2019, de 16 de
julio de 2019, emitida por esa cartera ministerial y dirigida al Departamento
de Relaciones de Trabajo, que conoce este Despacho; como parte de los poderes
de revisión, ordenación, instrucción y supervisión, propios de su condición de
jerarca superior del respectivo Ministerio (arts. 28, 99, 100, 102,105, 107,
120, 123 y 124 de la LGAP).
C-232-2019
ART. 57
DEL CÓDIGO DE TRABAJO; HOMOLOGACIÓN DE CONVENCIONES COLECTIVAS; CONTROL
ADMINISTRATIVO DE LEGALIDAD DE CONFORMIDAD SUSTANCIAL CON EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, NO. 9635 Y EL TOPE
MÁXIMO DE AUXILIO DE CESANTÍA EN EL SECTOR PÚBLICO.
Por
oficio No. MTSS-DMT-OF-1522-2018, de fecha 26 de noviembre de 2018, el Ministro de Trabajo y Seguridad
Social requiere nuestro criterio técnico
jurídico sobre la “obligación o no del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de acatar lo dispuesto por la Sala
Constitucional en el Voto No. 18-008882 de las 16:30 horas del 05 de junio de
2018 y, por ende, utilizar dicho parámetro de doce años al momento de realizar
exámenes de homologación de las convenciones colectivas del sector público”.
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante dictamen C-232-2019, de 14 de
agosto de 2019, luego de un exhaustivo análisis y conforme a una consistente línea
jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de
la Ley Nº 6815 , el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la
Función Pública, concluye:
“Nuestra legislación laboral
prevé la “homologación” del convenio colectivo, por parte de autoridades
administrativas del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social –MTSS- (art. 57del Código de Trabajo, en relación
con los arts. 39 inciso d) de la Ley Orgánica del MTSS, No. 1860 de 21 de abril
de 1955 y sus reformas); procedimiento preceptivo mediante el cual se examina y
verifica que el clausulado de lo convenido se ajuste sustancialmente al
Ordenamiento Jurídico y con lo cual se busca la ratificación o refrendo, como
acto de aprobación por parte de dicha autoridad, del citado instrumento
colectivo para que el mismo pueda surtir efectos.
En el caso de convenciones colectivas suscritas en el Sector Público,
dicha homologación comprende la revisión tanto cuestiones formales, como el
contenido de lo pactado, a fin de determinar si el convenio se ajusta o no a lo
normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico.
Y en lo
concerniente al tope del auxilio de cesantía, será con base en lo dispuesto por
la actual Ley de Salarios de la Administración Pública que deberá ejercerse el
control de legalidad administrativo que implica la homologación de convenciones
colectivas suscritas en el Sector Público.”