Dictamen : 230 - del 12/08/2019

12 de agosto del 2019

C-230-2019

Licenciada

Marta Solano Zapata

Auditora Interna

Editorial Costa Rica

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio ECR AU Nº 069-18, de fecha 20 de noviembre de 2018 –recibido el día 21 de ese mismo mes y año-, por medio del cual se nos consulta ¿si al día de hoy se mantienen vigentes los términos del dictamen C-047-2003? Y de prevalecer los términos de dicho pronunciamiento, ¿si lo externado en la conclusión 1[1] es de aplicación a todo tipo de institución pública, concretamente en una empresa pública estatal?

I.- Consideraciones previas: criterios de admisibilidad con respecto a consultas de Auditores.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el Consejo de Transporte Público? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y si lo que se busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido, según hemos dicho, esa sería una práctica administrativa inaceptable.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

En todo caso, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, referimos que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa[2], incluido el dictamen que se alude en su consulta (C-047-2003 de 20 de febrero de 2003), y en especial, con base en lo dispuesto por el artículo 58 constitucional, y concretamente con lo dispuesto por el ordinal 143 del Código de Trabajo, hemos reconocido que el legislador excluyó de los límites de la jornada ordinaria ciertas labores, ampliándola a no más de doce horas diarias; contemplándose diferentes supuestos de excepción que constituyen un grupo amplio de categorías excluidas[3]: 1.- Los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata[4]. 2.- Los trabajadores que ocupan puestos de confianza[5]. 3.- Los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento. 4.- Los que desempeñen funciones discontinuas o que requieran su sola presencia. 5.- Las personas que realicen labores que por su indudable naturaleza, no estén sometidas a jornada de trabajo. (Entre otros, los dictámenes C-260-2007, del 6 de agosto de 2007 y C-128-2010, de 2 de julio de 2010). Y que en tratándose del primer grupo, la mención que en ella se hace a los “gerentes, administradores y apoderados”, lo es a manera de ejemplo, pues se presume que ese tipo de empleados trabaja sin fiscalización superior inmediata, independientemente de la denominación que se le asigne al puesto (gerente, administrador, apoderado, etc., tratándose del ámbito privado; o, director, jefe, subjefe, etc., tratándose del sector público). Estimándose entonces que la omisión del legislador de enumerar expresamente a los directores y jefes, no excluye la posibilidad de aplicarles esa norma cuando las circunstancias del caso así lo ameriten (Dictámenes C-383-83, de 15 de noviembre de 1983; C-193-94, de 16 de diciembre de 1994 y C-224-95, de 26 de octubre de 1995); máxime cuando hemos sostenido que la categoría de “empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata”, no se circunscribe, dentro de la Administración Pública, a los jerarcas institucionales o “superiores jerárquicos supremos”, pues existen otros cargos que por su jerarquía, o por sus características particulares (directores y jefes, por ejemplo), se desempeñan sin fiscalización superior inmediata, y que por ende, se encuentran dentro del supuesto de hecho que prevé el numeral 143 del Código de Trabajo, sin que necesariamente se trate de los jerarcas institucionales (Dictámenes C-128-2010, op. cit. y C-314-2017, de 15 de diciembre de 2017). Tesis que en todo caso fue reafirmada por la Sala Constitucional en la sentencia No. 8499 de las 11:00 hrs. del 10 de junio de 2015. Y cuya determinación compete exclusivamente a la Administración activa y en última instancia al Juez ordinario, pues debe examinarse caso por caso, atendiendo las especiales circunstancias de los puestos involucrados (Dictámenes C-260-2007, de 6 de agosto de 2007; C-125-2008 de 18 de marzo de 2008 y C-159-2015, de 23 de junio de 2015). Criterios todos estos que, bajo la enunciación abierta que hace el artículo 143 del Código de Trabajo, resulta plenamente aplicables en la Editorial Costa Rica, dada su naturaleza jurídica –empresa pública del Estado- y el régimen mixto de empleo al que está sometido su personal (Dictámenes C-052-2002, de 21 de febrero de 2002 y C-344-2009, de 10 de diciembre de 2009. Así como la resolución No. 2010-000692 de las 14:24 hrs. del 20 de mayo de 2010); esto en sometimiento al Derecho de la Constitución y al principio de legalidad de los que no está exenta (arts. 11 de la Constitución y de la Ley General de la Administración Pública).

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] “1. Los funcionarios que tienen bajo su responsabilidad una jefatura departamental se encuentran dentro de los supuestos contemplados por el numeral 143 del Código de Trabajo, toda vez que por la índole de sus funciones "no se encuentran sometidos a fiscalización superior inmediata"; y en tal caso, se encuentran exceptuados de los límites que define la legislación nacional para el cumplimiento de la jornada laboral respectiva.” (Dictamen C-047-2003 de 20 de febrero de 2003).

[2] Nuestro dictámenes y pronunciamientos pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

[3] Criterio compartido y reafirmado por resolución No. 2018-001781 de las 09:50 hrs. del 31 de octubre de 2018, Sala Segunda.

[4] Sobre un acercamiento a una enunciación unívoca del concepto jurídico indeterminado “sin fiscalización inmediata”, véanse los dictámenes C-078-91, del 9 de mayo de 1991; C-159-2015, de 23 de junio de 2015 y el pronunciamiento no vinculante OJ-044-2003, de 18 de marzo de 2003). E interesa indicar que, conforme a la jurisprudencia laboral, “la inexistencia de una fiscalización superior inmediata respecto del trabajador, es uno de los supuestos incluidos en el numeral 143 citado, que no debe confundirse necesariamente con el concepto de “empleado de confianza” . El resaltado no es original (voto de esta Sala n.° 107-2007 de las 09:35 horas del 23 de febrero de 2007). Es decir, el empleado de confianza puede serlo con o sin fiscalización superior inmediata en razón de que esos supuestos no son excluyentes entre sí” (Resoluciones Nos. 2016-000118 de las 10:05 hrs del 5 de febrero de 2016 y 2016-001371 de las 11:15 hrs. del 7 de diciembre de 2016, ambas de la Sala Segunda).

[5] A falta de una definición legal en nuestro medio, basándonos especialmente en la doctrina académica, por medio de nuestra jurisprudencia administrativa hemos efectuado algunas aproximaciones conceptuales, según las cuales, por “trabajador de confianza” se entiende aquel empleado que, por sus funciones y tareas (de dirección, inspección y fiscalización, además de las relacionadas a trabajos personales para el patrón) dentro de la organización, tiene una importante responsabilidad en el desarrollo de sus actividades y su correcto funcionamiento. Y por ende, por lo general, se encuentran en un nivel alto o de importancia en la cadena de mando por encima del resto de los trabajadores. (Dictámenes C-096-1999, de 20 de mayo de 1999; C-017-2003, de 27 de enero de 2003; C-153-2003, de 29 de mayo de 2003; C-288-2004, de 12 de octubre de 2004; C-294-2004, de 15 de octubre de 2004; C-040-2005, de 28 de enero de 2005; C-461-2006, de 14 de noviembre de 2006; C-085-2014, de 18 de marzo de 2014 y C-280-2018, de 9 de noviembre de 2018 , entre otros).