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Dictamen : 228 - del 12/08/2019
12 de agosto de 2019
C-228-2019
Licenciada
Elizabeth Castillo Cerdas
Auditora Interna
Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias
(CNE)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador
General de la República, doy
respuesta al oficio No. AI-OF-273-2018, de fecha 06 de noviembre de 2018
–recibido el 7 de ese mismo mes y año-, por el que esa Auditoría
Interna formula una serie de interrogantes concernientes a la aplicación de la
Resolución DG-082-2018
de las 08:00 hrs. del 15 de junio de 2018, por la que
la Dirección General de Servicio Civil, en aras de contribuir al cumplimiento
de las políticas de contingencia fiscal promovidas por el Gobierno de la
República y la restricción del gasto en
materia salarial del Poder Ejecutivo, modificó los porcentajes para el cálculo
de la remuneración por concepto de Dedicación Exclusiva; esto a fin de contar
con un dictamen vinculante al respecto.
En concreto se consulta:
“1- En caso de vencimiento de contrato, es correcto (sic) la aplicación
de los nuevos porcentajes de acuerdo a dicha resolución. Lo que quiere decir al
vencer un contrato y aunque el funcionario este (sic) nombrado al amparo del
Servicio Civil; al renovar dicha dedicación exclusiva se le
deben aplicar los nuevos montos designados en la Resolución DG-082-2018, del 15
de junio de 2018?
2- Al presentarse movimientos de personal a través de las figuras
expuestas en el artículo 4, inciso b) de esta resolución, es correcto mantener
los porcentajes aplicados en el contrato existente.
3- Si se trata de un adendum al contrato
original, es correcto mantener los porcentajes aplicados.
4- Si un profesional es trasladado de un Ministerio a
la CNE y en Ministerio anterior tenía un contrato vigente por muchos años por
dedicación exclusiva, al ingresar a la CNE se le debe ajustar el contrato de
dedicación por los períodos establecidos en la CNE, y aplicar los nuevos rubros
de la Resolución?”
Y se hace constancia de que se
omite hacer consulta previa del tema en cuestión a la Unidad de Asesoría
Jurídica de la CNE, con base en lo dispuesto por la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de
Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.
I.-
Consideraciones previas: criterios de admisibilidad con respecto a consultas de
Auditores.
Interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la
Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de
setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el
criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la
materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en
sus justas dimensiones, pues esa
potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia
administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha
facultad.
En primer lugar, según hemos considerado, cuando una
auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del
órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir
su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario
recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano
Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la
República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y
desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público
(Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los
dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de
2017, C-138-2018, de 14 de junio, C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de
2018; C-076-2019, de 22 de marzo de 2019 y C-192-2019 de 08 de julio de 2019).
En segundo término, hemos reiterado recientemente
en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia
consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la
facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido
similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019). Ello implica que los
auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la
auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo
que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto
lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa
auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de
1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-172-2019 de 19 de junio de
2019 y C-192-2019 op. cit.).
Por otro lado,
reiteramos una vez más que, si bien los dictámenes que la Procuraduría General
emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto
jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y
validación, lo cierto es que, no puede entenderse que vinculen también al
jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro
modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca
de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma
razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de
reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-048-2018, de 9 de
marzo de 2018).
Además, como la facultad de consultar que tienen
los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, hemos advertidos que
ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento
de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus
solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019,
de 12 de julio de 2019).
Tampoco pueden
pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de
la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la
Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es
previa a la toma de decisiones concretas; sin que
podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en
los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la
Administración Pública-
revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la
Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018;
C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018;
C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-316-2018, de 14 de diciembre de 2018;
C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019,
C-148-2019 y C-149-2019, estos últimos de 30 de mayo de 2019).
II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.
El ámbito de nuestra competencia
consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la
gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que
debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para
precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada,
seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este
órgano asesor.
Ahora bien, analizado
con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en
el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la
relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría
está desarrollando en la Comisión Nacional
de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE)? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está
referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de
competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control
Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y lo que busca es vincular al jerarca de la
administración activa del cual dependen orgánicamente, en el
tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa
inaceptable.
Adicionalmente,
aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y
abstractos, lo cierto es que por la forma en que están redactadas las
interrogantes, se aluden situaciones fácticas particulares y se nos invita a
juzgar la legalidad de decisiones administrativas singulares posiblemente ya
adoptadas por la Administración activa, a fin de que determinemos si son o no
conformes con el Ordenamiento jurídico. Y de dar respuesta, estaríamos
ejerciendo indirectamente un control de legalidad sobre dichas conductas
administrativas, a pesar de no estar en los supuestos de excepción en los que
podemos ejercer dicha competencia revisor. Por lo cual, la consulta es igualmente
inadmisible.
Por todo lo
expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos
encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.
En todo caso, deberá considerar esa Auditoría Interna que la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 -Publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre
de 2018- modificó la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166,
incluyendo normas de rango legal, por demás prevalentes, en materia del régimen
contractual de la “Dedicación Exclusiva” y aplicables en el ámbito de la
Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias,
entre otros (arts. 26.1, 27.1, 28, 29,
30, 31, 32, 33, 34 y 35; Transitorios XXVI y XXVIII de la Citada Ley de Salarios vigente, y
arts. 1 inciso d), 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de su Reglamento –Decreto Ejecutivo No.
41564-MIDEPLAN-H, publicado en el Alcance No. 38 a La Gaceta No. 34 de 18 de
febrero de 2019; modificado parcialmente por Decreto No. 41729 de 20 de mayo de
2019). Régimen legal que guarda identidad con lo dispuesto en su momento por
la Resolución DG-082-2018
de las 08:00 hrs. del 15 de junio de 2018, de la
Dirección General de Servicio Civil, tanto en la modificación de los porcentajes
para el cálculo de la remuneración por concepto de Dedicación Exclusiva, como
en las reglas específicas del denominado Derecho Intertemporal,
tendientes a evitar problemas de transitoriedad que el nuevo régimen normativo
pueda producir frente a situaciones jurídicas consolidadas previas a su
establecimiento. Normas que por su claridad y
univocidad, en tesis de principio, no plantean problemas de interpretación,
pues de su letra se infiere, sin mayor esfuerzo, su recto sentido normativo.
Conclusión:
Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
C-228-2019
CRITERIOS
DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.
Por oficio No. AI-OF-273-2018, de fecha 06 de noviembre de 2018
–recibido el 7 de ese mismo mes y año-, la Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y
Atención de Emergencias (CNE), formula una serie de interrogantes concernientes a la aplicación de la
Resolución DG-082-2018 de las
08:00 hrs. del 15 de junio de 2018, por la que la
Dirección General de Servicio Civil, en aras de contribuir al cumplimiento de
las políticas de contingencia fiscal promovidas por el Gobierno de la República
y la restricción del gasto en materia
salarial del Poder Ejecutivo, modificó los porcentajes para el cálculo de la
remuneración por concepto de Dedicación Exclusiva; esto a fin de contar con un
dictamen vinculante al respecto.
En concreto se consulta:
“1-
En caso de vencimiento de contrato, es correcto (sic) la aplicación de los
nuevos porcentajes de acuerdo a dicha resolución. Lo que quiere decir al vencer
un contrato y aunque el funcionario este (sic) nombrado al amparo del Servicio
Civil; al renovar dicha dedicación exclusiva se le deben
aplicar los nuevos montos designados en la Resolución DG-082-2018, del 15 de
junio de 2018?
2-
Al presentarse movimientos de personal a través de las figuras expuestas en el
artículo 4, inciso b) de esta resolución, es correcto mantener los porcentajes
aplicados en el contrato existente.
3-
Si se trata de un adendum al contrato original, es
correcto mantener los porcentajes aplicados.
4- Si un profesional es trasladado de un Ministerio a la CNE y en
Ministerio anterior tenía un contrato vigente por muchos años por dedicación
exclusiva, al ingresar a la CNE se le debe ajustar el contrato de dedicación
por los períodos establecidos en la CNE, y aplicar los nuevos rubros de la
Resolución?”
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante dictamen C-228-2019, de 12 de
agosto de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área
de la Función Pública, concluye:
“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”