Accesibilidad
Dictamen : 226 - del 12/08/2019
12 de agosto de 2019
C-226-2019
Licenciada
María del Rosario Muñoz González
Coordinadora del Subproceso
Secretaría del Concejo
Municipalidad de Alajuela
Estimada señora:
Con la aprobación del Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio N° MA-SCM-1761-2017 del 04 de octubre del
2017, mediante el cual se nos comunica el acuerdo celebrado por el Concejo
Municipal en su sesión ordinaria N° 40-2017, artículo 1, capítulo VII, del 03
de octubre del 2017.
En dicho acuerdo, se resuelve:
“1.-ACOGER EL DICTAMEN
MA-SCAJ-114-2017, PARA REALIZAR LA CONSULTA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA. 2.- APROBAR LA MOCIÓN DE FONDO. OBTIENE DIEZ VOTOS POSITIVOS, UNO
NEGATIVO DE SR. LUIS ALFREDO GUILLEN SEQUEIRA. ADQUIERE FIRMEZA CON LA MISMA
VOTACIÓN.”
Concretamente, son dos las interrogantes que se
plantean por parte del Concejo Municipal. La primera de ellas gira en torno a
la posibilidad de reconocer tiempo extraordinario a los funcionarios
municipales que son llamados a las sesiones del Concejo Municipal o a sus
comisiones.
La segunda se relaciona con la moción de fondo
suscrita por el Lic. Humberto Soto Herrera, en su condición de Presidente del
Concejo Municipal. Concretamente, se acordó lo siguiente: “Uno: remitir inmediata
consulta a la Procuraduría General de la República para que nos brinde el
criterio vinculante que aclare la situación y nos indique si, a los
trabajadores municipales que laboran los días sábados se les debe pagar horas
sencillas, horas de tiempo y medio o dobles. Para ello se adjuntan los dos
criterios que ha emitido el Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad
de Alajuela, departamento competente a nivel de esta Municipalidad para referirse
al tema, oficios N° MA-PSJ-0259-2013 y N° MA-PSJ-070-2015, así como el oficio
de consulta del Proceso de Recursos Humanos MA-PRH-2404-2012. Dos: Proceda la
Secretaría Municipal a remitir la consulta a la Procuraduría General de la
República. EXÍMASE DE TRAMITE DE COMISIÓN. ACUERDO FIRME.”
En cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del
oficio N° MA-SCAJ-114-2017 de 21 de setiembre del 2017, suscrito por la señora
Isabel Brenes Ugalde, Coordinadora en ejercicio de la Secretaría de Comisiones
de la Municipalidad de Alajuela, mediante el cual se recomienda al Concejo
Municipal, por parte de la Comisión de Asuntos Jurídicos, en lo de interés:
“realizar la consulta a la Procuraduría General de la República, con
relación al reconocimiento de horas extras a los funcionarios municipales que
son llamados a las sesiones del Concejo Municipal. Esto con base en el criterio
legal emitido en el oficio CJ-20-2017-BSA del Asesor Jurídico del Concejo
Municipal, suscrito por el Licdo. Rolando Segura Ramírez. Adjunto 02 copias de
documentos para lo que corresponda. (…) OBTIENE 05 VOTOS POSITIVOS: SRA. ISABEL
BRENES UGALDE, SRA. MARÍA DEL ROSARIO RIVERA RODRÍGUEZ, MSC. HUMBERTO SOTO
HERRERA, SR. DENIS ESPINOZA ROJAS, SR. MARIO GUEVARA ALFARO (EN SUSTITUCIÓN DEL
LICDO. LICDO. JOSÉ LUIS PACHECO MURILLO) (sic).”
Ahora bien, del análisis del criterio legal citado, se desprende que el
estudio giró en torno a la posibilidad de reconocer tiempo extraordinario a los
funcionarios municipales que son convocados para que asistan a las sesiones del
Concejo Municipal o a sus comisiones, por lo que este dictamen se orientará
exclusivamente a ese tema, conforme se detallará más adelante.
Bajo esa inteligencia, es menester resaltar que no escapa a este Órgano
Consultivo que mediante la moción de fondo transcrita se plantea una segunda
interrogante; sin embargo, se omitió adjuntar el criterio legal, en los
términos dispuestos en el ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica.
Obsérvese que si bien es cierto ese Concejo remite junto al acuerdo
tomado en la sesión ordinaria N° 40-2017, artículo 1, capítulo VII, del 03 de
octubre del 2017, una copia de los oficios n° MA-PSJ-0259-2013 del 21 de
febrero de 2013, n° MA-PSJ-070-2015 del 14 de enero del 2015, y el n°
MA-PRH-2404-2012 del 30 de noviembre del 2012, de su contenido se evidencia con
meridiana claridad que esos documentos se confeccionaron para atender las
consultas del Proceso de Recursos Humanos de la Municipalidad de Alajuela,
varios años antes del mencionado acuerdo.
Es decir, a través del oficio MA-PSJ-0259-2013, los Licenciados Luis
Alonso Villalobos Molina y Johanna Barrantes León, funcionarios del Proceso de
Servicios Jurídicos de ese municipio, responden la consulta planteada por
Recursos Humanos mediante el oficio MA-PRH-2404-2012. Por su parte, en el
documento MA-PSJ-070-2015[1],
nuevamente el Proceso de Servicios Jurídicos atiende el oficio
MA-PRH-0576-2014, suscrito por la Coordinadora de Recursos Humanos, Licenciada
Andrea Porras Cordero.
En
orden a lo expuesto, es necesario resaltar que en múltiples ocasiones, esta
Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso
b), 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el
desempeño de la función consultiva.
En virtud de ese análisis, se han
desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que
las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que
no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la
Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto
administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es
competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios
legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite. b) Que se acompañe
el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas
cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo
de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de
mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de
2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016 y OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017).
El segundo requisito expuesto es exigido expresamente por el artículo 4°
de nuestra Ley Orgánica:
“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la
Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos,
podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso,
deberán acompañar la opinión de la
asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes
podrán realizar la consulta directamente.”
Sobre ese requisito hemos indicado
que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre
todos los puntos que se someten a nuestra consideración, y que éste tiene como
finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el
asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro
pronunciamiento vinculante.
También, hemos considerado que dicho
criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en
cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un
elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría
está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los
dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de
2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016 y C-168-2017 de 18 de julio de 2017).
Por lo dicho, el criterio legal que
exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse
específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos
consulta.
Ergo, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente
debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que
desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a
los cuestionamientos generales que se nos plantean. No podría entonces tratarse
de cualquier informe legal que, aunque relacionado con el tema consultado, no
haya sido emitido específicamente para responder los cuestionamientos generales
que luego van a ser consultados a la Procuraduría. (Véanse los dictámenes Nos.
C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018
de 23 de agosto de 2018, C-24-2019 del 29 enero 2019, C-074-2019 de 21 de marzo
de 2019 y C-140-2019 de 22 de mayo de 2019, entre otros).
Conforme se expuso, en esta ocasión
se adjuntan los oficios n° MA-PSJ-0259-2013 del 21 de febrero de 2013 y n°
MA-PSJ-070-2015 del 14 de enero del 2015, que se encuentran relacionados con el
objeto de la segunda interrogante; sin embargo, dichos criterios no fueron
emitidos específicamente para responder la interrogante número dos que se nos
consulta. Y, por ello, no puede tenerse por satisfecho el requisito exigido por
el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.
Además, de
entrar a analizar la segunda interrogante con los criterios legales que nos han
sido remitidos, implicaría revisar los informes emitidos por la asesoría legal
de esa Municipalidad sobre el tema, lo cual, no forma parte de nuestra
competencia consultiva.
Por lo dicho, la consulta número
dos que se nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por
nuestra Ley Orgánica y, por tanto, lamentablemente nos encontramos
imposibilitados para emitir el dictamen requerido.
No
obstante, esa consulta resultaría admisible si se plantea nuevamente,
adjuntando un criterio legal que responda únicamente el cuestionamiento general
que se someta a nuestro conocimiento.
Dicho
lo anterior, se procede de seguido a atender únicamente la primera
interrogante.
I.-
SOBRE EL FONDO:
El Concejo Municipal requiere
nuestro criterio en orden a la
posibilidad de reconocer tiempo extraordinario a los funcionarios municipales
que son llamados a las sesiones del Concejo Municipal o a sus comisiones.
Para ello, junto con el oficio MA-SCAJ-114-2017, se aporta el criterio
legal CJ-20-2017-BSA elaborado por el Asesor Jurídico del Concejo Municipal, el
Licenciado Rolando Segura Ramírez, mediante el cual se concluye:
“A modo de síntesis, la
Reforma Procesal Laboral no ha modificado las disposiciones del régimen de las
jornadas extraordinarias de trabajo, y el reconocimiento y las consecuencias
jurídicas de las horas extras aplica tanto trabajadores que tengan relaciones
de derecho laboral, como aquellas personas que gocen de un régimen de empleo
público.
Los funcionarios
municipales se encuentran bajo la modalidad de empleo público, y éste está
revestido por una serie de normas y principios que lo separan de las relaciones
amparadas al Código de Trabajo.
Del Código Municipal, se
desprende a partir de su artículo 40, que existe la posibilidad de que el
Concejo Municipal o sus comisiones, puedan llamar a cualquier funcionario
municipal a sus sesiones, cuando se acuerde, y sin que por ello deba pagársele
remuneración alguna.
Parte de los principios que
integran el empleo público, ubicamos el deber de obediencia, y de acuerdo a los
precedentes administrativos de la Procuraduría General de la República, la
asistencia de los servidores municipales convocados en razón de sus funciones
de asesoría, corresponden a un deber que se desprende de su relación de empleo
público, que a su vez consiste en una necesidad permanente y previsible del
servicio que prestan.
Por consiguiente, al
existir esa norma especial que prevé ese deber de obediencia a los funcionarios
municipales, no procede el reconocimiento de horas extras, que de todas formas
no está permitido dicho reconocimiento por norma expresa. Aunado a lo anterior,
puede observarse que ese deber corresponda a una situación ocasional y no
habitual, impuesta al funcionario municipal.”
Sobre lo consultado, es importante resaltar que los gobiernos
municipales se encuentran organizados en una coexistencia de varios órganos que
deben interactuar entre sí para velar por el desarrollo y la satisfacción de
los intereses municipales. Dentro de esos órganos nos encontramos ante la
presencia de un órgano deliberativo denominado Concejo Municipal, cuya
naturaleza y competencias se encuentran plenamente estipuladas en el Código
Municipal, en sus artículos 12 y 13, los cuales señalan:
“Artículo 12. — El gobierno municipal estará
compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los
regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo
suplente, todos de elección popular.”
Artículo 13. - Son atribuciones del
concejo:
a) Fijar la política y las
prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno
inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido y
mediante la participación de los vecinos.
(Así reformado el inciso anterior por el
artículo 17 de la ley General de transferencia de competencias del Poder
Ejecutivo a las Municipalidades, N° 8801 del 28 de abril de 2010)
b) Acordar los presupuestos y aprobar las
contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así
como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.
c) Dictar los reglamentos de la
Corporación, conforme a esta ley.
d) Organizar, mediante reglamento, la
prestación de los servicios municipales.
e) Celebrar convenios, comprometer los
fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos
fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del
alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con
los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo
de 1995 y su reglamento.
f) Nombrar y remover a la persona
auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del
concejo.
(Así reformado el inciso anterior
por aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de
2008).
g) Nombrar directamente, por mayoría
simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de
las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las
juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además,
nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las
municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.
(Así reformado el inciso anterior
por aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de
2008).
h) Nombrar directamente y por mayoría
absoluta a los miembros de la Comisión Municipal de Accesibilidad (Comad),
quienes podrán ser removidos por el concejo, por justa causa. La
Comad será la encargada de velar por que en el cantón se cumpla la Ley N.º
7600, Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, de 2 de
mayo de 1996; para cumplir su cometido trabajará en coordinación con el Consejo
Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (Cnree) y funcionará al amparo
de este Código y del reglamento que deberá dictarle el concejo municipal, ante
el cual la Comad deberá rendir cuentas.
(Así adicionado el inciso anterior por el
artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010)
i) Resolver los recursos que deba conocer
de acuerdo con este código.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso h) al inciso i) actual)
j) Proponer a la Asamblea Legislativa los
proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los
acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre
proyectos en trámite.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso i) al inciso j) actual)
k) Acordar la celebración de plebiscitos,
referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el
asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la
forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la
legislación electoral vigente.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso j) al inciso k) actual)
En la celebración de los plebiscitos,
referendos y cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes
los delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe
de que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el
reglamento supraindicado. Los delegados del Tribunal supervisarán el desarrollo
correcto de los procesos citados.
l)Aprobar el Plan de Desarrollo
Municipal y el Plan Anual Operativo que elabore la persona titular de la
alcaldía, con base en su programa de gobierno e incorporando en él la
diversidad de necesidades e intereses de la población para promover la igualdad
y la equidad de género.
Estos planes constituyen la base del
proceso presupuestario de las municipalidades.
(Así reformado el inciso anterior
por aparte c) del artículo único de la Ley N° 8679 del 12 de noviembre de
2008).
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso k) al inciso l) actual)
m) Conocer los informes de auditoría o
contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso l) al inciso m) actual)
n) Crear las comisiones especiales y las
comisiones permanentes asignarles funciones.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso m) al inciso n) actual)
ñ) Conferir distinciones honoríficas de
acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso n) al inciso ñ) actual)
o) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones,
las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o
alcalde municipal.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso ñ) al inciso o) actual)
p) Dictar las medidas de ordenamiento
urbano.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso o) al inciso p) actual)
q) Constituir, por iniciativa del alcalde
municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y
autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso p) al inciso q) actual)
r) Autorizar las membresías ante entidades
nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para
beneficio del cantón.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 1° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010, que lo
traspaso del antiguo inciso q) al inciso r) actual)
s) Acordar, si se estima pertinente, la
creación del servicio de policía municipal dentro de su jurisdicción
territorial, su respectivo reglamento y su partida presupuestaria.
(Así adicionado el inciso anterior por el
artículo 3° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía
Municipal" del 23 de abril del 2018)
t) Las demás atribuciones que la ley
señale expresamente.
(Corrida la numeración del inciso anterior
por el artículo 3° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la
Policía Municipal" del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo
inciso s) al t))”
Así
pues, dentro de esas otras atribuciones señaladas en el inciso t) transcrito,
nos encontramos lo establecido en el artículo 40 del Código Municipal, el cual
le otorga al Concejo Municipal la facultad de llamar a los funcionarios
municipales a las sesiones del propio Concejo, cuando este así lo considere.
Señala el citado artículo:
“Artículo 40. - Cualquier funcionario
municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este lo acuerde,
y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna.”
En atención a la norma transcrita,
es claro que el Concejo Municipal se encuentra facultado para llamar a sus
sesiones a cualquier funcionario municipal, el cual tiene el deber de atender
este llamado, que debe ser considerado como un deber legal de estricto
acatamiento para quien es requerido. Lo anterior en orden al deber de obediencia, que se encuentra contenido en el
artículo 107 de la Ley General de la Administración Pública, donde se dispone
que todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes particulares,
instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que establece la
misma ley. Asimismo, es clara la norma al señalar que por la
asistencia de dicho funcionario a estas sesiones no debe pagarse remuneración
alguna.
En este contexto, no existe una obligación de
remunerar al funcionario municipal, por su asistencia a las
sesiones a las que sea convocado por parte del Concejo, en virtud de que existe
una norma expresa que así lo regula.
No
obstante, este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales
debe ser excepcional, cuando razones de peso así lo ameriten ya que, en caso
contrario, de convertirse esto en una práctica habitual u
ordinaria, se estaría violentando los límites de las jornadas laborales
establecidos en el ordenamiento jurídico y tendría el ente municipal que
analizar el caso concreto, para determinar la posibilidad de pago de jornada
extraordinaria. (Al
respecto consúltese, entre otros, los dictámenes C-72-2011 del 29 de marzo de
2011, C-175-2014 del 02 de junio de 2014, C-253-2015 del 11 de setiembre de
2015, C-192-2016 del 14 de setiembre de 2016, C-024-2017 del 07 de febrero de
2017 y C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017)
Ahora bien, con respecto a la asistencia de los funcionarios municipales
propiamente a las comisiones creadas por el Concejo Municipal y la procedencia
de reconocimiento de horas extras, esta Procuraduría en el dictamen C-175-2014
del 02 de junio de 2014, se refirió de la siguiente manera:
“I. EN RELACION CON LOS ASESORES DE LAS COMISIONES
MUNICIPALES
Según disposición expresa del ordinal 49 del Código Municipal, existe la
posibilidad de que en las sesiones llevadas a cabo por las comisiones
municipales puedan participar en calidad de asesores tanto los funcionarios
municipales como los ciudadanos particulares.
Específicamente, y en lo que es objeto de consulta, nos interesa la
participación de los servidores municipales que sean llamados a asesorar a las
comisiones de cita.
En primer término, es pertinente precisar y delimitar el concepto de
asesor. Asesor se ha definido como el que ilustra o aconseja a persona lega en
una determinada materia. (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico
Elemental. Editorial Heliasta S. R. L.
1988).
Como fue señalado por este órgano asesor consultivo, el término Asesor,
históricamente tiene sus raíces desde los tiempos romanos, al desempeñar un
papel importante en la toma de decisiones, ofreciendo consejo, como se lee a
continuación: “ASESOR. El que asesora,
esto es, el que da consejo o ilustra con su parecer…Los asesores ya conocidos
en Roma. Estaban los magistrados de la
República en su mayor parte asistidos de personas que les aconsejaban. Los Cónsules eran asesorados por el Senado,
acompañándoles para este objeto algunos senadores cuando salían de la ciudad;
los demás magistrados elegían libremente su Consejo de asesores de entre los
ciudadanos más conspicuos. Los jueces propiamente dichos tenían también su
consilium adsessorum, atribuyéndose el origen etimológico de la voz asesor a
las palabras latinas ad sedere, que nos les presentan sentados al lado del
magistrado o juez a quien asistían, lo que efectuaban en asientos más bajos…5”
(NOTA (5): Enciclopedia Jurídica
Española, Tomo Tercero, Barcelona, Editor Francisco Seix, p. 665), tomado del
dictamen N. C-203-99 del 14 de octubre de 1999.
En las diferentes comisiones municipales que se integren al seno de la
Corporación Municipal los funcionarios pueden ser llamados a participar en
calidad de consejeros, prestando una asesoría en alguna materia de la cual tengan
conocimiento en virtud principalmente de la función que ejercen a lo interno
del Municipio, o bien por la profesión que ejercen. Esa posibilidad fue prevista por el
legislador ordinario y así fue plasmada en la ley especial.
En esa virtud, los funcionarios municipales participarán de las sesiones
o reuniones para las cuales fueron llamados en orden a ejercer una labor
eminentemente asesora, de consejería, coadyuvando con las autoridades comunales
a fin de que éstas puedan adoptar las decisiones correspondientes contando con
un criterio más versado dependiendo de la materia que trate, y todo conforme a
lo que establece el ordenamiento jurídico.
La participación de los asesores se limita única y exclusivamente a brindar
consejo, a ilustrar con su parecer u opinión, teniendo éstos únicamente en las
sesiones colegiadas el derecho a voz más no así el de voto, el cual es un
derecho y facultad que ostentan solamente los miembros de la Comisión.
La primer inquietud planteada estriba en conocer si es obligatorio para
éstos funcionarios asistir a las comisiones en calidad de asesores, aún y
cuando las reuniones colegiadas se lleven a cabo fuera del horario
laboral.
Como vimos con antelación, la presencia del servidor municipal en las
sesiones o comisiones en las que sea llamado obedece a una razón muy puntual:
se requiere su asesoramiento técnico el cual es vital para la toma de
decisiones por parte de los órganos colegiados en los que esté
participando. Su presencia fue requerida
por parte de las autoridades municipales en virtud del principio de jerarquía
al que le debe respeto, lo que implica que éste servidor debe cumplir a
cabalidad con esa función asesora que le fue encomendada, pero que además
corresponde a la labor técnica debido a la cual fue nombrado en el Municipio
respectivo.
Los servidores municipales se encuentran sujetos a una serie de
obligaciones y derechos en su relación de servicio. Precisamente, uno de los deberes inherentes
de todo funcionario público es el deber de obediencia, el cual se encuentra
contenido en el artículo 107 de la Ley General de la Administración Pública,
que dispone que todo servidor público estará obligado a obedecer las órdenes
particulares, instrucciones o circulares del superior, con las limitaciones que
establece la misma ley. Únicamente estará obligado el servidor a desobedecer
cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato. Es importante acotar que el deber de
obediencia se extiende a toda la Administración Pública, central o
descentralizada, y de el no escapan las administraciones territoriales, en
particular las Municipalidades y sus funcionarios.
Por su parte, el Código Municipal establece entre
los deberes del servidor del Municipio el cumplimiento de las obligaciones
vigentes en sus cargos, respetando la ley y los reglamentos que se emitan
(artículo 147 inciso a)[2].
Además, los funcionarios, como parte de las obligaciones inherentes a sus
cargos, deben garantizarle a la Administración Municipal el cumplimiento de los
objetivos y la misión de la Municipalidad (inciso d del ordinal de cita).
En ese contexto, es evidente que si sería una obligación de todo
servidor municipal prestar colaboración cuando ésta sea requerida con el fin de
brindar consejería o asesoría en temas que sean de su competencia, ya sea en
razón de su profesión, o bien por la labor que ejercen dentro del Municipio,
indistintamente de que las sesiones en las cuales sea llamado se lleven a cabo
fuera del horario laboral, todo en aras de coadyuvar a que el gobierno municipal
pueda cumplir los fines que mediante ley le fueron encomendados.
Adicionalmente, el deber de asistencia por parte de los servidores
municipales cuando sean llamados a sesiones del Concejo o bien a las Comisiones
de interés la encontramos contenida en el ordinal 40 del Código Municipal, el
cual indica:
“Artículo 40.- (Concejo. Puede llamar a Funcionarios a sesión; sin
Remuneración Alguna). Cualquier
funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este
lo acuerde, y sin que por ello deba pagársele remuneración alguna”.
En mérito de lo expuesto, es evidente que a los funcionarios municipales
les asiste el deber de concurrir a las sesiones cuando éstos sean llamados por
el Consejo (sic), y se puede afirmar que su asistencia es requerida por algún
tema puntual que es objeto de discusión y en el cual es necesario el punto de
vista del servidor con miras a que el órgano colegiado tenga un criterio más
versado de los asuntos sometidos a su consideración.
La obligación de concurrir a las sesiones colegiadas cuando así es
requerido por el órgano superior colegiado es obligación inherente de todo
servidor municipal, inclusive para la persona que ejerza el cargo de Alcalde,
(…)
En efecto, el órgano deliberativo municipal en mérito a las potestades
que ejerce sobre el personal del Municipio está plenamente facultado para
requerir la presencia de cualquier funcionario municipal a las sesiones
colegiadas, quienes pueden actuar en calidad de asesor, consejero o bien
solamente para rendición de cuentas, y esto se considera un deber legal de estricto acatamiento
para quien es llamado:
“Adicionalmente, debe considerarse, que
como bien se consignó en el acuerdo impugnado, el numeral 40 del Código
Municipal faculta al órgano deliberativo para que llame a cualquier servidor
municipal a sus sesiones, entiéndose que
ello forma parte de sus funciones, lo que impide cualquier evasión a ese deber.
Las anteriores consideraciones obligan a rechazar el veto interpuesto.” (Resolución N. 1088-2010 de las 9:35 horas del
19 de marzo del 2010. Sección Tercera
del Tribunal Contencioso Administrativo) (lo destacado es nuestro).
Por otra parte, y de paso dando respuesta al otro punto consultado, no
existiría un deber de remuneración para los funcionarios municipales que
presten asesoría en dichas sesiones colegiadas, en virtud de que ya existe
norma expresa especial que lo deniega en forma taxativa. En ese sentido, es dable recordar que en
estricto acatamiento del principio de legalidad que rige la actuación
administrativa, todo comportamiento de la Administración está afecto y
condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, esta figura se proyecta en dos
vertientes, positiva y negativa, y en la especie, expresamente se deniega la
posibilidad de compensación para estos funcionarios a quienes se les requiera
ese asesoría que facilitará el trabajo de los órganos colegiados.
No obstante lo apuntado, es dable enfatizar que este deber de
concurrencia por parte de los funcionarios municipales actuando en calidad de
asesores es excepcional, ocasional, eventual, cuando razones de peso así lo
ameriten.
(…)
De conformidad con lo que
antecede, es claro entonces que es un deber de los funcionarios municipales
brindar esa colaboración de asistencia a las sesiones colegiadas cuando ésta es
requerida, y no por ello, recibirán compensación alguna; no obstante el
supuesto que contempla la norma es para situaciones ocasionales, eventuales,
cuando la presencia de estos servidores es estrictamente necesario en virtud de
la opinión informada y con conocimiento
de causa que pueden tener respecto a uno de los temas sometidos a discusión en
la sesión respectiva, y como se indicó con antelación, será la excepción y no
la regla.”
En el citado dictamen, esta Procuraduría concluyó que parte de las
obligaciones de los servidores municipales es prestar el deber de colaboración
de asistencia en las sesiones de los órganos colegiados cuando sean convocados
por el Concejo Municipal a efectos de que participen en calidad de asesores o
bien ejerciendo cualquier otra función de interés y que por ello no existe un
deber de remuneración para los funcionarios municipales que asisten a las
sesiones para las que fueron previamente convocados, en virtud de que el
ordinal 40 del Código Municipal expresamente deniega esa posibilidad.
Aunado a lo anterior, también se dispuso, tal y como se reitera en este
dictamen, que la potestad del órgano deliberativo de llamar a los servidores
municipales a asesorar a cualquiera de los órganos colegiados debe entenderse
como ocasional, eventual, no siendo dable interpretar que para estos
funcionarios exista un deber de asistencia permanente a todas las sesiones.
Concretamente, el artículo 49 del
Código Municipal dispone:
“En la sesión del Concejo posterior inmediata a la
instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las
Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente.
Cada concejo integrará, como mínimo,
nueve comisiones permanentes: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos
Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales,
Asuntos Culturales, Condición de la Mujer, de Accesibilidad (Comad) y la de
Seguridad. Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los
partidos políticos representados en el concejo. La Comisión Permanente de
Seguridad podrá tener, en calidad de asesores, a los funcionarios de las
fuerzas de policías presentes en el cantón, miembros de la sociedad civil y de
asociaciones comunales.
(Así
reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 9542
"Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del
2018)
Podrán existir las Comisiones
Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de
integrarlas.
Cada Comisión Especial estará integrada
al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores
propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y
suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.
Los
funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones
con carácter de asesores.
En cada municipalidad se conformará un
comité cantonal de la persona joven, el cual se considera una comisión
permanente de la municipalidad integrada según lo establecido en la Ley N.º
8261, sus reformas y reglamentos.
(Así
adicionado el párrafo anterior por el artículo 16 de la ley N° 9155 del 3 de
julio del 2013)” (El subrayado no es del
original)
De la norma
transcrita, se desprende la posibilidad de participación de los funcionarios
municipales en las comisiones permanentes y especiales, en calidad de Asesores,
lo cual debe ser entendido en orden a lo dispuesto en los numerales 107 de la
Ley General de la Administración Pública y el 156 inciso a) y d) del Código Municipal.
Aunado a ello,
no se puede dejar de resaltar que las comisiones permanentes y especiales,
realizan labor dictaminadora en el tanto los acuerdos del concejo municipal se
tomarán previo dictamen de una Comisión; ergo, su correcto asesoramiento por parte
de los funcionarios municipales, cuando sea necesario, contribuye a la validez
y eficacia de los acuerdos del Concejo.
Consecuentemente,
en atención a lo dispuesto en el citado numeral 49, en armonía con lo regulado
en el artículo 40 de reiterada cita, es nuestro criterio que al ser las
comisiones creadas por el Concejo, ya sean especiales o permanentes, en los
términos dispuestos en el inciso n) del artículo 13 del Código Municipal y al
ser dicho Concejo el encargado de asignarles las funciones, en lo de interés a
esta consulta, aplica lo dispuesto en el ordinal 40, en el sentido de que
cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo
-incluidas las sesiones de las comisiones-, y sin que por ello deba pagársele
remuneración alguna.
En suma, el
Concejo Municipal, de acuerdo con las potestades que la ley le atribuye
exclusivamente, está plenamente facultado para requerir la presencia de
cualquier funcionario municipal a sus sesiones, así como a las sesiones de las
distintas comisiones debidamente conformadas; siendo que la asistencia a este
llamado, se considera como un deber legal de estricto acatamiento para quien es
requerido.
CONCLUSIONES:
De conformidad
con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:
1.- La consulta número dos que se
nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República y, por tanto,
lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen
requerido.
2.- No existe
un deber de remuneración para los funcionarios municipales que asisten a las
sesiones del Concejo Municipal o bien a las sesiones de las distintas
comisiones para las que fueron previamente convocados, en virtud de que el
ordinal 40 del Código Municipal expresamente deniega esa posibilidad, en los
términos en que se analizó en el presente dictamen.
3.- No
obstante, este deber de concurrencia por parte de los funcionarios municipales
debe ser excepcional, cuando razones de peso así lo ameriten ya que, en caso
contrario, de convertirse esto en una práctica habitual u
ordinaria, se estaría violentando los límites de las jornadas laborales establecidos
en el ordenamiento jurídico y tendría el ente municipal que analizar el caso
concreto, para determinar la posibilidad de pago de jornada extraordinaria.
En la forma expuesta,
dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República,
respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.
Cordialmente.
Yansi Arias Valverde
Procuradora Adjunta
Área de la Función Pública
Yav/sgg
[1] Valga precisar desde ya que este
documento se remite de forma incompleta, únicamente se adjuntó la primera
página.
[2] Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de
abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 147 al 156. En
consecuencia, se debe entender que la norma citada en el dictamen responde
actualmente al artículo 156 inciso a) y d) del Código Municipal vigente.
C-226-2019
MUNICIPALIDAD DE
ALAJUELA. INADMISIBILIDAD PARCIAL. RECONOCIMIENTO TIEMPO EXTRAORDINARIO A
funcionarios municipales que son llamados a las sesiones del Concejo Municipal
o a sus comisiones. ARTÍCULOS 12, 13 INCISO N), 40 Y 49 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.
dictámenes RELACIONADOS CON EL TEMA CONSULTADO C-72-2011 del 29 de marzo de
2011, C-175-2014 del 02 de junio de 2014, C-253-2015 del 11 de setiembre de
2015, C-192-2016 del 14 de setiembre de 2016, C-024-2017 del 07 de febrero de
2017 y C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017.
Por medio del oficio N° MA-SCM-1761-2017 del 04 de octubre del
2017, suscrito por la
señora María del Rosario Muñoz González, Coordinadora del Subproceso de
Secretaría del Concejo de la Municipalidad de Alajuela, se nos comunica el
acuerdo celebrado por el Concejo Municipal en su sesión ordinaria N° 40-2017,
artículo 1, capítulo VII, del 03 de octubre del 2017.
En dicho acuerdo, se resuelve: “1.-ACOGER EL DICTAMEN
MA-SCAJ-114-2017, PARA REALIZAR LA CONSULTA A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA. 2.- APROBAR LA MOCIÓN DE FONDO. OBTIENE DIEZ VOTOS POSITIVOS, UNO
NEGATIVO DE SR. LUIS ALFREDO GUILLEN SEQUEIRA. ADQUIERE FIRMEZA CON LA MISMA
VOTACIÓN.”
Concretamente,
son dos las interrogantes que se plantean por parte del Concejo Municipal. La
primera de ellas gira en torno a la posibilidad de reconocer tiempo
extraordinario a los funcionarios municipales que son llamados a las sesiones
del Concejo Municipal o a sus comisiones.
La segunda se
relaciona con la moción de fondo suscrita por el Lic. Humberto Soto Herrera, en
su condición de Presidente del Concejo Municipal. Concretamente, se acordó lo
siguiente: “Uno: remitir inmediata
consulta a la Procuraduría General de la República para que nos brinde el
criterio vinculante que aclare la situación y nos indique si, a los
trabajadores municipales que laboran los días sábados se les debe pagar horas
sencillas, horas de tiempo y medio o dobles. Para ello se adjuntan los dos
criterios que ha emitido el Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad
de Alajuela, departamento competente a nivel de esta Municipalidad para
referirse al tema, oficios N° MA-PSJ-0259-2013 y N° MA-PSJ-070-2015, así como
el oficio de consulta del Proceso de Recursos Humanos MA-PRH-2404-2012. Dos:
Proceda la Secretaría Municipal a remitir la consulta a la Procuraduría General
de la República. EXÍMASE DE TRAMITE DE COMISIÓN. ACUERDO FIRME.”
Mediante el dictamen C-226-2019 del 12 de
agosto del 2019, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:
“1.- La consulta número dos que se
nos plantea no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República y, por tanto,
lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen
requerido.
2.- No
existe un deber de remuneración para los funcionarios municipales que asisten a
las sesiones del Concejo Municipal o bien a las sesiones de las distintas
comisiones para las que fueron previamente convocados, en virtud de que el
ordinal 40 del Código Municipal expresamente deniega esa posibilidad, en los
términos en que se analizó en el presente dictamen.
3.- No obstante, este deber de
concurrencia por parte de los funcionarios municipales debe ser excepcional,
cuando razones de peso así lo ameriten ya que, en caso contrario, de convertirse esto en una práctica habitual u
ordinaria, se estaría violentando los límites de las jornadas laborales
establecidos en el ordenamiento jurídico y tendría el ente municipal que
analizar el caso concreto, para determinar la posibilidad de pago de jornada
extraordinaria.”