Opinión Jurídica : 080 - del 12/08/2019

12 de agosto 2019

OJ-080-2019

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio ECO-789-2019 del 30 de enero de 2019, mediante el cual solicita el criterio de este órgano consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley para Combatir la Corrupción y el Fortalecimiento de las Cooperativas como Instrumento de la Economía Social”, que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 21068.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo del proyecto de ley, según su exposición de motivos, es fortalecer la gestión cooperativa mediante la incorporación de los siguientes tres pilares fundamentales:

a) El Ético: Para lo cual se propone dotar a las cooperativas de procedimientos adecuados para evitar la posibilidad de malversación de fondos al interno de los órganos responsables de la dirección de estas organizaciones. Lo anterior con el objeto de intentar corregir una de las fallas que lamentablemente se repite en muchas de estas organizaciones a nivel nacional;

b) El Control: Con este fin la presente iniciativa dota a la ley de los mecanismos necesarios para obligar al Infocoop a ejercer de manera más efectiva la potestad de auditar cada dos años a las cooperativas, estableciendo para ello un procedimiento sancionatorio en caso de omisión;

c) La Orientación Social: siendo el mejoramiento de las condiciones de vida de sus asociados el fin último de las cooperativas, se propone incluir dentro de los deberes de este sector la obligación de recabar datos que les permita conocer el impacto de sus políticas en el combate a la pobreza. Lo anterior en consideración a los aportes que el Estado les otorga a dichas organizaciones para ese fin, mediante privilegios y beneficios fiscales y parafiscales.

Además de los pilares anteriormente descritos, el proyecto pretende convertirse en una herramienta normativa actualizada, que se vincule con los principios del movimiento cooperativo a nivel mundial.

II. ASPECTO PREVIO DE TÉCNICA LEGISLATIVA

La presente iniciativa se presenta como una propuesta de ley autónoma denominada “Ley para Combatir la Corrupción y el Fortalecimiento de las Cooperativas como Instrumento de la Economía Social”. No obstante lo anterior, si se analiza el texto del proyecto de ley, se observa que en realidad todas las propuestas que se plantean son reformas o adiciones a la Ley de Asociaciones Cooperativas, N°4179 del 22 de agosto de 1968 y sus reformas.

Por tanto, la intención del proyecto de ley es únicamente actualizar la normativa general vigente en materia cooperativa, específicamente la contenida en la Ley de Asociaciones Cooperativas. Consecuentemente, se recomienda valorar la procedencia de plantear el presente proyecto de ley como una ley autónoma con título propio, pues en realidad es una propuesta de reforma y adición a la Ley de Asociaciones Cooperativas.

III. SOBRE LAS DEFINICIONES

El primer artículo del proyecto de ley propone introducir tres definiciones de los conceptos de “cooperativa activa”, “economía social” y “capital semilla”.

Analizando el articulado propuesto se observa que el concepto de “cooperativa activa” se utiliza en varios artículos y el concepto de “capital semilla” se utiliza únicamente en el artículo 172 bis que se propone.

No obstante lo anterior, el concepto de “economía social” no se utiliza en ninguno de los artículos del proyecto de ley y únicamente se observa en el título propuesto. Dado ello, debe considerarse lo ya indicado en cuanto a que la presente iniciativa no tiene carácter de ley autónoma, sino que es una modificación al marco legal vigente (Ley de Asociaciones Cooperativas). Por tanto, la introducción del título y de este concepto de “economía social” resulta innecesario, pues ello no impacta en el articulado del proyecto ni cambia la naturaleza de la propuesta.

En todo caso, podría valorarse si las dos definiciones empleadas en el proyecto de ley (“cooperativa activa” y “capital semilla”), podrían incorporarse dentro del articulado propuesto como una breve explicación antes de la norma sustantiva, toda vez que incorporar un artículo con sólo dos definiciones pareciera innecesario, sobre todo tomando en consideración que las demás normas del proyecto de ley son modificaciones o adiciones a una ley ya vigente.

IV. SOBRE EL ARTICULADO PROPUESTO

Dejando establecidas las observaciones anteriores de técnica legislativa, procederemos a analizar las reformas y adiciones que se plantean de la Ley de Asociaciones Cooperativas, advirtiendo que únicamente nos referiremos a los artículos que ameriten alguna discusión desde el punto de vista jurídico, sin entrar a valorar la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley.

El proyecto de ley está estructurado en cinco artículos y tres transitorios. El primer artículo introduce tres definiciones; el segundo pretende modificar la redacción vigente de los numerales 34 inciso g), 49, 138, 139, 141, 145, 155, 157 inciso o) y 172 de la Ley de Asociaciones Cooperativas; el tercero, pretende adicionar textos a los artículos 31 inciso f), 50 inciso c), 98 incisos e y f y 157 incisos u) y v) a dicha ley; el cuarto pretende adicionar los artículos 49 bis, 54 bis, 139 bis y 172 bis a la Ley de cita y; el quinto, pretende crear un nuevo título que se refiera al régimen sancionatorio.

Partiendo de ello, nos referiremos a las normas que ameritan discusión.

Sobre el artículo 49

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

Artículo 49.-Corresponderá al comité de vigilancia electo por la asamblea, que se integrará con un número no menor de tres asociados, o a la auditoría mencionada en el inciso e) del artículo 36, el examen y la fiscalización de todas las cuentas y operaciones realizadas por la cooperativa. También deberá informar a la asamblea lo que corresponda.

Para el examen y la fiscalización de las mencionadas cuentas y operaciones, los respectivos estados financieros serán certificados por un contador público autorizado, o por los organismos cooperativos auxiliares que realicen labores de auditoría de conformidad con el artículo 95 de esta ley. Una vez certificados, se entregarán anualmente a los socios. Exclúyense de esta obligación las cooperativas cuyo monto de operaciones esté por debajo del mínimo definido reglamentariamente.

La responsabilidad solidaria de los miembros del consejo de administración y del gerente, alcanza a los miembros del comité de vigilancia o al auditor interno, por los actos que éste no hubiere objetado oportunamente. Quedan exentos de esa responsabilidad los miembros del comité que salven expresamente su voto dentro del mes siguiente a la fecha en que se tomó el respectivo acuerdo.

(Así reformado por el artículo 1 de la Ley N° 7053 del 9 de diciembre de 1986)

Artículo 49- El comité de vigilancia será electo por la Asamblea General, y estará integrado con un número no menor a tres asociados, o a la auditoría mencionada en el inciso e) del artículo 36. Deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

a) Realizar el examen y fiscalización de todas las cuentas y operaciones realizadas por la cooperativa. Los estados financieros serán certificados por un contador público autorizado, o por los organismos cooperativos auxiliares que realicen labores de auditoría de conformidad con el artículo 95 de esta ley. Los estados financieros una vez certificados, deberán entregarse en forma digital anualmente al Instituto de Fomento Cooperativo para el seguimiento continuo de las operaciones de crédito que realiza y a los asociados de la cooperativa cuando así lo soliciten. Exclúyase de esta obligación, las cooperativas cuyo monto de operaciones esté por debajo del mínimo definido reglamentariamente y a las cooperativas de ahorro y crédito reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef).

b) Verificar el cumplimiento, la validez y la suficiencia del sistema de control interno de su competencia, informar de ello y proponer las medidas correctivas que sean pertinentes a la Asamblea de asociados o delegados.

c) Elaborar informes sobre las posibles consecuencias de determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su competencia, comunicando al Consejo de Administración.

d) Las demás competencias que contemple el estatuto, la normativa legal, reglamentaria y técnica aplicable.

Como se observa de la comparación realizada de ambas normas, la redacción propuesta en el proyecto de ley es confusa, específicamente en el encabezado del artículo 49, pues no queda claro si las funciones que se proponen son del Comité de Vigilancia, de la Auditoría, o de ambos.

El órgano competente debe clarificarse, sobre todo tomando en consideración que se establecen nuevas funciones que no se encuentran contempladas en la norma actualmente vigente.

Sobre el artículo 139

En la actualidad el procedimiento de nombramiento de los delegados cooperativos ante el Consejo Nacional de Cooperativas (CONACOOP), requiere que se realicen tres asambleas separadamente: una de las cooperativas de autogestión, otra de las cooperativas de producción agrícola e industrial y una tercera de las demás cooperativas. En cada una de dichas Asambleas se eligen a diez representantes.

El presente proyecto de ley pretende modificar dicho procedimiento de elección, para que los treinta delegados cooperativos ante CONACOOP sean elegidos en una Asamblea General con participación de todas las cooperativas activas a la fecha de convocatoria, para lo cual cada delegado de cada cooperativa tendrá derecho a un voto.

Este cambio es un tema de oportunidad y conveniencia sobre el cual la Procuraduría no puede emitir criterio, sin embargo, se observa que el proyecto de ley exige que, dentro de los treinta delegados nombrados, siempre estén representadas todas las clasificaciones de cooperativas del artículo 15 de la Ley de Asociaciones Cooperativas. Dicho artículo señala:

“Artículo 15.- Las cooperativas son: de consumo, de producción, de comercialización, de suministros, de ahorro y crédito, de vivienda, de servicios, escolares, juveniles, de transportes, múltiples y en general de cualquier finalidad lícita y compatible con los principios y el espíritu de cooperación.

Las cooperativas de producción de bienes y servicios que llenen los requisitos que esta ley establece en los Capítulos XI y XII, se clasificarán además como de cogestión o de autogestión, respectivamente.”

Nótese entonces que el proyecto de ley exige que todas las cooperativas indicadas en dicha norma cuenten con al menos un representante ante el CONACOOP, lo cual pareciera ocasionar un problema práctico tomando en consideración que en la Asamblea General donde se designan, cada delegado únicamente tiene derecho a un voto.

Así las cosas, no queda claro cómo se materializará en la práctica la norma propuesta, sobre todo tomando en consideración que existen cooperativas pequeñas y otras más grandes, pero todas con el mismo derecho de voto y con la obligación de garantizar la representación de todas las cooperativas activas dentro de los treinta delegados que deben elegir.

Por lo anterior, se recomienda revisar este tema para evitar problemas futuros de aplicación de la ley y la eventual paralización del CONACOOP al no contar con sus respectivos integrantes.

De igual forma, debe valorarse que en la actualidad el artículo 140 de la Ley de Asociaciones Cooperativas se refiere a los diez representantes de las cooperativas de “autogestión”, por lo que si se aprueba la presente propuesta debe modificarse lo dispuesto en el citado numeral.

Sobre el artículo 157

El artículo 2 del proyecto de ley pretende modificar el inciso o) del artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, para que señale lo siguiente:

“Artículo 157-Para el cumplimiento de sus propósitos el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo tendrá las siguientes funciones y atribuciones de carácter general:

[…]

o) Solicitar y revisar, una vez al año, los libros de actas y contables, así como los estados financieros y cuadros estadísticos de todas las cooperativas; realizar un auditaje administrativo financiero por lo menos cada dos años, o cuando las circunstancias lo ameriten, o así lo soliciten los cuerpos representativos, con el fin de aplicar las sanciones referidas en el título III según corresponda”

[…].” (La negrita no es del original)

El proyecto de ley remite a las sanciones “referidas en el título III”, sin embargo, no especifica ni a cuáles sanciones se refiere ni a cuál título III. Nótese que el artículo 157 que se pretende modificar, se encuentra ya ubicado dentro del título III de la Ley de Asociaciones Cooperativas, sin embargo, no se observa que en dicho título exista un capítulo de sanciones.

Por el contrario, es el proyecto de ley el que pretende introducir en el artículo 5 un nuevo título con sanciones, sin embargo, al enumerarlo como “título III” desconoce que en la actualidad ya existe un título con dicha numeración.

Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa corregir este aspecto y valorar titular el apartado de sanciones como “título IV”, para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

De igual forma, se observa que el artículo 3 del proyecto de ley, pretende incorporar dos incisos adicionales al actual artículo 157, específicamente los incisos u) y v).

Dado que tanto la reforma al inciso o) como la introducción de estos últimos dos incisos se refieren a la misma norma jurídica (artículo 157), debería incorporarse en el mismo artículo del proyecto de ley y no en dos normas diferentes.

Sobre el artículo 49 bis

El proyecto de ley pretende incorporar el siguiente artículo:

“Artículo 49 bis- Los asociados miembros del comité de vigilancia electo o la auditoría interna mencionada en el inciso e) del artículo 36, será solidariamente responsable conjunto con los miembros del consejo de administración y del gerente, por los actos que no hubiere objetado oportunamente. Quedarán exentos de responsabilidad los miembros del comité que salven expresamente su voto dentro del mes siguiente a la fecha en que se tomó el respectivo acuerdo.” (La negrita no forma parte del original)

Nótese que la norma en comentario permite a los miembros del Comité de Vigilancia salvar su voto dentro del mes siguiente a la fecha en que se tomó el respectivo acuerdo. No obstante lo anterior, debe tomarse en consideración que a la luz de lo dispuesto en el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, los acuerdos de los órganos colegiados quedan firmes en la sesión siguiente.

Por tanto, debe el legislador tomar en consideración que con la propuesta que se realiza, que permite a los integrantes del Comité de Vigilancia salvar el voto dentro del plazo de un mes con posterioridad a la fecha en que se tomó el respectivo acuerdo, se está relativizando la firmeza del acuerdo adoptado que se adquiere en la sesión siguiente.

Sobre el artículo 139 bis

El proyecto de ley pretende establecer un artículo 139 bis que señala:

“Artículo 139 bis- El presidente del Consejo Nacional de Cooperativas convocará a una asamblea entre las cooperativas de autogestión activas, cada dos años, con al menos treinta días hábiles de anticipación. Cada cooperativa de autogestión, con el voto de los miembros del consejo de administración, enviará a un delegado, que deberá ser un asociado activo; este delegado tendrá derecho a un voto, no admitiéndose votos por poder. El cuórum de la asamblea será la mitad más uno de los delegados.

Si una hora después de la fijada para la reunión no se hubiera completado ese número, se procederá válidamente a celebrar la asamblea con la asistencia de no menos del veinte por ciento (20%) del total de los delegados. Se deberán nombrar a diez representantes, que conformarán la Comisión Permanente de Cooperativas de Autogestión.”

No obstante la norma propuesta, no se desprende cuál es el objetivo de dicha Asamblea convocada por el CONACOOP con los miembros de las cooperativas activas de autogestión.

Debe recordarse, como se analizó anteriormente, que el artículo 139 del proyecto de ley pretende modificar la forma de elección de los delegados de CONACOOP, dándole participación en una sola Asamblea a los delegados de todas las cooperativas activas.

Por tanto, no existe claridad en cuál es el objetivo de introducir este artículo 139 bis para realizar una asamblea únicamente con los miembros de las cooperativas de autogestión. Consecuentemente, se recomienda de manera respetuosa valorar este artículo.

Sobre el régimen sancionatorio

El proyecto de ley pretende introducir un régimen sancionatorio para los asociados, los miembros del Consejo de Administración, de los Comités y el gerente de las cooperativas, competencia que será ejercida por el Consejo de Administración cuando corresponde a sanciones leves o graves y a la Asamblea General cuando se trate de asociados o de delegados o cuando corresponda a sanciones muy graves (artículos 186 y 187).

Debe aclararse, sin embargo, quién ejercerá dicha competencia cuando se trate de los miembros del Consejo de Administración, pues es a dicho órgano al que se le otorga la competencia sancionatoria.

Asimismo, es criterio de este órgano asesor, que resulta indispensable establecer cuáles sanciones se establecerán para cada uno de las personas descritas en la norma, sin que exista una posibilidad de “delegar” en las cooperativas, tal como se hace, el establecimiento de nuevas u otras sanciones.

Debe recordarse que la materia sancionatoria es reserva de ley, por lo que no puede el legislador delegar en las cooperativas la regulación de este tema ni dejar la norma tan abierta que se cree inseguridad jurídica, tal como se hace en la propuesta del artículo 188.

Sobre el transitorio III

Finalmente, debemos señalar que el transitorio III del proyecto de ley es de dudosa constitucionalidad, pues delega en el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo la reglamentación de lo dispuesto en el numeral 157 inciso o), cuando ésta es una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo en virtud de lo establecido en el numeral 140 inciso 3) de la Constitución.

Consecuentemente, el INCOOP a lo sumo podría elaborar un proyecto de borrador y enviarlo al Poder Ejecutivo, pero no asumir la competencia constitucional que le pertenece a éste.

V. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, debemos señalar que la aprobación o no del proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda valorar las observaciones aquí realizadas de constitucionalidad y de técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta