Accesibilidad
Dictamen : 225 - del 12/08/2019
12 de agosto 2019
C-225-2019
Licenciada
Elizabeth Castillo Cerdas
Auditora Interna
Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador
General de la República, me refiero a su oficio AI-OF-240-2018 del 28 de
setiembre de 2018, reasignado a mi oficina el 21 de junio de 2019, mediante el
cual solicita que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes que
transcribimos textualmente:
“1) La CNE, se define como un
ente adscrito a presidencia ¿Es correcto el pago de prohibición al Presidente,
Director Ejecutivo y el Director de Riesgos y Desastres, aduciendo que la misma
se cancela en cumplimiento al artículo 14 de la Ley N°8422?
2) ¿Se puede considerar una
entidad adscrita en igual rango que una descentralizada autónoma y
semiautónoma?
4) Se podría señalar que cuando
dicho artículo menciona “empresas públicas”, entran todas las Instituciones
gubernamentales en nuestro país, incluyendo la CNE?
5) Con base al artículo 27 del
Reglamento a la Ley No.8422 que indica “…así como los directores y
subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los
directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias
–según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la
Administración Pública…” ¿se podría aducir que al Director Administrativo de la
CNE le corresponde el pago de prohibición?
6) Este artículo 27 del
Reglamento a la Ley No.8422 señala “…Dentro del presente artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.” ¿Cómo se podría
interpretar este párrafo en el pago de Prohibición a los funcionarios de la
CNE?”
La anterior consulta se
presenta en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, que faculta a los Auditores internos a
consultar de manera directa.
Asimismo, debemos advertir que
en virtud de que la competencia consultiva de este órgano asesor no abarca la
posibilidad de referirnos a casos concretos ni tampoco aquellos casos que
resulten competencia de otro órgano especializado, nos limitaremos a evacuar
los temas consultados de manera genérica.
I.
SOBRE LA NATURALEZA
JURÍDICA DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS
La Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N° 8488
del 22 de noviembre de 2005, establece que la Comisión Nacional de Prevención
de Riesgos y Atención de Emergencias (en adelante “Comisión” o “CNE”) es un
órgano de desconcentración máxima adscrita a la Presidencia de la República;
posee personalidad jurídica instrumental para el manejo y la administración de
su presupuesto y para la inversión de sus recursos, con patrimonio y
presupuesto propio (artículo 13).
Si bien
el concepto de adscripción, tal y como lo ha reseñado esta Procuraduría en
anteriores oportunidades no tiene un significado propio en el Derecho
Administrativo, ello no ha sido obstáculo para que el legislador lo utilice
para designar una determinada relación de un órgano con una organización mayor.
Es así
como la Comisión Nacional de Emergencias es un órgano que se encuentra dentro
de la estructura orgánica de la Presidencia de la República, aunque cuenta con
independencia administrativa en relación a sus funciones desconcentradas y
personalidad jurídica instrumental para administrar su patrimonio y
presupuesto.
La
desconcentración es un modelo de organización administrativa que pretende
lograr una mayor eficiencia. Constituye un fenómeno de transferencia de
competencia en el ámbito de una misma entidad jurídica y a favor de órganos
inferiores, lo que implica que esa transferencia de competencias se da siempre
en función de un órgano distinto del jerarca.
Aparte
de ello, una de las características esenciales que derivan de la
desconcentración en grado máximo, es el otorgamiento de personalidad jurídica
instrumental, como un instrumento jurídico necesario para que el órgano
desconcentrado pueda cumplir los cometidos y funciones públicas que le han sido
delegadas mediante ley.
En el caso de la Comisión Nacional de Emergencias,
la Ley la reconoce además, como la entidad rectora en lo que se refiere
a la prevención de riesgos y situaciones de emergencia, por lo que es
competente para realizar acciones ordinarias para reducir las causas de pérdidas de vidas y las consecuencias
sociales, económicas y ambientales, inducidas por los factores de riesgo de
origen natural y antrópico, así como acciones extraordinarias en caso de estado
de emergencia, para lo cual se aplicará un régimen de excepción (artículo 1).
Para lograr su cometido, el artículo 16 de la Ley
de Emergencias establece que dicha Comisión se encuentra constituida por los
siguientes órganos:
-
La Junta Directiva.
-
La Presidencia.
-
La Dirección Ejecutiva.
-
Las demás dependencias necesarias para su
funcionamiento.
A partir de dicha estructura
orgánica, la señora Auditora consultante, solicita que nos refiramos a si es
posible o no que el Presidente de la CNE, el Director Ejecutivo y el Director
de Riesgos y Desastres reciban el pago de prohibición en el ejercicio de su
cargo, a la luz de lo que dispone el numeral 14 de la Ley Contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
Sobre los alcances de dicho
artículo y su aplicación a los funcionarios de la Comisión Nacional de
Emergencias nos referiremos en el siguiente apartado.
II.
SOBRE LOS ALCANCES DE LA
PROHIBICIÓN REGULADA EN LA LEY 8422
La consulta que se nos plantea gira en
torno a los alcances de la prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
específicamente, en cuanto se aplica a los titulares de los puestos de mayor
jerarquía administrativa. El artículo 14
citado dispone lo siguiente:
“Artículo
14.— Prohibición para ejercer
profesiones liberales. No
podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los
vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de
Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la
República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador
general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general
de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los
oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores
administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas,
semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades
financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como
los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos,
los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así
como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de
proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.
De la prohibición anterior se exceptúan la docencia
en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de
los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge,
compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el
desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos
que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se
labora.” (El subrayado
es nuestro).
Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
emitido mediante el Decreto N° 32333 del 12 de abril del 2005, también se
refirió a la prohibición que afecta a los directores de las áreas
administrativas del sector público:
“Artículo 27.-Prohibición
para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones
liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados
propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones
(incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo
que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y
viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la
República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador
general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General
de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los
presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que
orgánicamente dependan de éstos, así
como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y
también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o
dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de
la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras,
de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales,
los auditores y los subauditores internos -sin
importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y
tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por
esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias
de proveeduría del sector público. Para
tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los
directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida
exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las
proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no
constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.” (La negrita no
es del original)
A partir de lo
anterior, este órgano asesor ha señalado que los titulares del puesto de mayor
jerarquía administrativa de la Administración Pública, independientemente de la
denominación que se le haya atribuido a ese cargo, están sujetos a la
prohibición dispuesta en el artículo 14 transcrito de la ley N° 8422.
Por ello, en nuestra opinión jurídica
OJ-129-2005 del 31 de agosto del 2005, indicamos que “Los directores administrativos de los órganos desconcentrados de la Administración Pública están afectos
a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales. Ello con base en lo dispuesto en el artículo
14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función
Pública, en relación con el 27 de su reglamento.”
Del mismo modo, en el
dictamen C-412-2007, del 19 de noviembre del 2007, concluimos lo siguiente:
“1.- De conformidad con lo expuesto, el alcance
del artículo 14 de la Ley N° 8422 debe ser interpretado en el sentido de que la
intención de la norma es que se encuentren sujetos al régimen de prohibición
los jefes de dirección o departamento de las áreas administrativas y de
proveeduría.
2.- En efecto, tal como se desprende del
artículo 14 analizado, por una parte se menciona a los directores y
subdirectores administrativos, y por otra, a los directores y subdirectores de
departamento, estos últimos comprensivos única y exclusivamente de los jefes o
encargados de las proveedurías del sector público.
3.- Por lo anterior, nótese que estamos ante
dos grupos claramente diferenciados, los cuales confunde en su análisis
la asesoría legal de esa municipalidad, pretendiendo derivar la posible
sujeción al régimen de los directores administrativos de la categoría incluida
en la norma que está referida a los directores de las proveedurías.
4.- Dado que la consulta de mérito se refiere
precisa y exclusivamente a la posibilidad de aplicar el régimen de prohibición
a los directores administrativos de las municipalidades, a la luz de todo lo
dicho, es claro que sí procede la sujeción al régimen para los funcionarios
que ocupen ese cargo. Y sobre esto
no existe una contradicción o exceso del reglamento sobre la ley, como
erradamente lo afirma el criterio legal que se adjuntó a la gestión que aquí
nos ocupa.”
Partiendo de lo
anterior, debemos reiterar que los titulares del puesto de mayor jerarquía
administrativa de la Administración Pública, independientemente de la
denominación que se le haya atribuido a ese cargo en cada organización, están
sujetos a la prohibición dispuesta en el artículo 14 transcrito de la ley N°
8422.
No obstante ello,
también hemos reconocido que la alusión que hace el artículo
14 transcrito a “… directores y
subdirectores de departamento”, debe entenderse referida únicamente a
quienes ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del sector público. Así lo aclara el artículo 27 del reglamento a
la ley N° 8422 al indicar: “… Para tal
efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los
directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida
exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las
proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan
comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan
requisito para ocupar el respectivo cargo público.” (El subrayado es nuestro).
A partir de
ello, esta Procuraduría ha negado la posibilidad de que Directores y
Subdirectores de departamentos distintos al de las proveedurías del sector
público reciban la compensación económica que se analiza. En esa línea pueden consultarse los
dictámenes C-102-2008 del 8 de abril de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de
2008, C-067-2013 del 29 de abril del 2013, C-331-2014 del 10 de octubre del
2014, C-005-2016 del 13 de enero de 2016 y el C-096-2016 del 28 de abril de
2016.
Lo que sí es claro es
que el puesto de mayor jerarquía administrativa aun de órganos desconcentrados,
está afecto a la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la ley N°
8422. Sin embargo, ello no implica, necesariamente, que a su titular deba
pagársele la compensación económica regulada en el artículo 15 de la misma ley.
Dicho artículo dispone:
“Artículo 15-
Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La
compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente
a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento
(30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría
del puesto respectivo.” (Así reformado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el
numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166
del 9 de octubre de 1957)
De la lectura de la norma transcrita resulta claro que la prohibición a
la que se refiere lo es para el ejercicio de profesiones liberales. Lo anterior implica que no todas las personas
que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley N° 8422 y 27 de
su Reglamento se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que
estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.
Partiendo de ello, para que el pago de la compensación económica
dispuesta en el artículo 15 de la ley N° 8422 sea procedente, se requiere que
la persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo
14 de esa ley, que cuente con una profesión liberal y que esté facultado para
ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y
activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el
ejercicio liberal de la profesión.
En el caso específico
de la Comisión Nacional de Emergencias, debemos señalar que determinar cuál es
el puesto y la persona específica que se ve afectada por esa prohibición, es
una tarea que debe realizar la Administración activa. Lo anterior
debido a que este órgano asesor no puede pronunciarse sobre casos concretos y,
además, porque es la institución para la cual labora el funcionario la que
tiene los elementos de juicio para definir esa situación. (Sobre el particular
ver nuestros dictámenes C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994,
C-152-2016 del 7 de julio de 2016, C-075-2017 del 7 de abril de 2017, C-309-2017 del 15
de diciembre de 2017 y el C-089-2018 del 3 de mayo de 2018).
En todo caso, el órgano competente
para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la
prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley N° 8422 es
la Contraloría General de la República, según hemos indicado en nuestros pronunciamientos
C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005,
C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006,
C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007, y
OJ-066-2017 del 2 de junio del 2017.
III.
CONCLUSIONES
A partir de lo expuesto
debemos llegar a las siguientes conclusiones
a)
La Comisión Nacional de Emergencias es un órgano desconcentrado
con personalidad jurídica instrumental, adscrita a la Presidencia de la
República;
b)
A partir de lo
dispuesto en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito de la Función Pública, en relación con el 27 de su reglamento, los
directores administrativos de los órganos desconcentrados de la Administración
Pública están afectos a la prohibición para el ejercicio de profesiones
liberales;
c)
Si bien los titulares
del puesto de mayor jerarquía administrativa de la Administración Pública,
independientemente de la denominación que se le haya atribuido a ese cargo en
cada organización, están sujetos a la prohibición indicada, cuando la norma se refiere
a “… directores y subdirectores de
departamento”, debe entenderse referida únicamente a quienes ocupen puestos
de jefatura en las proveedurías del sector público;
d)
En todo caso, el pago de la prohibición según lo dispone el
numeral 15 de la Ley N° 8422 solamente corresponde a aquellas personas que
estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal, lo cual implica
estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se
requiera para el ejercicio liberal de la profesión;
e)
En el caso específico
de la Comisión Nacional de Emergencias, corresponde a la Administración activa
determinar cuál es el puesto y la persona específica que se ve afectada por esa
prohibición;
f)
Adicionalmente, el órgano competente para
dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición
específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley N° 8422 es la
Contraloría General de la República.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
C-225-2019
PAGO PROHIBICIÓN CNE. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO.
La Licenciada Elizabeth Castillo Cerdas, Auditora Interna
de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias solicita
que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes que transcribimos
textualmente:
“1) La CNE, se define como un ente adscrito a presidencia ¿Es
correcto el pago de prohibición al Presidente, Director Ejecutivo y el Director
de Riesgos y Desastres, aduciendo que la misma se cancela en cumplimiento al
artículo 14 de la Ley N°8422?
2) ¿Se puede considerar una entidad adscrita en igual rango que
una descentralizada autónoma y semiautónoma?
4) Se podría señalar que cuando dicho artículo menciona “empresas
públicas”, entran todas las Instituciones gubernamentales en nuestro país,
incluyendo la CNE?
5) Con base al artículo 27 del Reglamento a la Ley No.8422 que
indica “…así como los directores y subdirectores generales de los órganos
desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas,
unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que
corresponda- administrativas de la Administración Pública…” ¿se podría aducir
que al Director Administrativo de la CNE le corresponde el pago de prohibición?
6) Este artículo 27 del Reglamento a la Ley No.8422 señala
“…Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el
funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo
cargo público.” ¿Cómo se podría interpretar este párrafo en el pago de
Prohibición a los funcionarios de la CNE?”
Mediante dictamen C-225-2019 del 12 de
agosto 2019, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta se concluyó:
a)
La Comisión Nacional de Emergencias es un órgano
desconcentrado con personalidad jurídica instrumental, adscrita a la
Presidencia de la República;
b)
A partir de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, en relación con
el 27 de su reglamento, los directores administrativos de los órganos
desconcentrados de la Administración Pública están afectos a la prohibición
para el ejercicio de profesiones liberales;
c)
Si bien los titulares del puesto de mayor jerarquía administrativa
de la Administración Pública, independientemente de la denominación que se le
haya atribuido a ese cargo en cada organización, están sujetos a la prohibición
indicada, cuando la norma se refiere a “… directores y
subdirectores de departamento”, debe entenderse referida únicamente a
quienes ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del sector público;
d)
En todo caso, el pago de la prohibición según lo dispone el
numeral 15 de la Ley N° 8422 solamente corresponde a aquellas personas que
estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal, lo cual implica
estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se
requiera para el ejercicio liberal de la profesión;
e)
En el caso específico de la Comisión Nacional de Emergencias,
corresponde a la Administración activa determinar cuál es el puesto y la
persona específica que se ve afectada por esa prohibición;
f)
Adicionalmente, el órgano competente para
dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición
específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley N° 8422 es la
Contraloría General de la República.