Dictamen : 236 - del 20/08/2019

20 de agosto del 2019

C-236-2019

Señor

Víctor Solís Rodríguez

Gerente General

Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.°2001-0416-2018, del 25 de junio de 2018, en el que consulta si la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. (en lo sucesivo CNFL), dada su naturaleza como “una empresa pública estatal que presta un servicio público” es acreedora de la tarifa diferenciada establecida en el artículo 331 del Código de Trabajo (Ley n.°2 del 27 de agosto de 1943), relacionado con la protección a los trabajadores durante el ejercicio del trabajo.

A la gestión dicha acompaña el criterio legal de la Asesoría Jurídica Empresarial de la CNFL, rendido mediante oficio n.°2201-0088-2018, del 22 de junio del 2018, suscrito por su director Guillermo Sánchez Williams, en el que aborda los antecedentes de la CNFL, con mención al contrato que le dio origen del 15 de mayo de 1941 y la Ley n.°4197 del 20 de setiembre de 1968; además, cita el Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales (Decreto Ejecutivo n.°7927-H del 12 de enero de 1978), la reforma integral al Clasificador Institucional del Sector Público (Decreto Ejecutivo n.° 38544-H del 23 de mayo del 2014), la Ley de creación del Instituto Costarricense de Electricidad (n.°449 del 8 de abril de 1949), los documentos “Sector Público Costarricense y su organización” (de mayo del 2017) y “Organigrama del Sector Público Costarricense” (de abril del 2018), del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN) y la intervención de la ex diputada Leda Zamora durante el trámite legislativo del entonces proyecto de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008); de igual forma hace referencia a los pronunciamientos de la Procuraduría C-141-91, del 22 de agosto de 1991, OJ-025-97, del 17 de junio, C-052-2002, del 21 de febrero, C-132-2010, del 6 de julio, OJ-036-2014, del 17 de marzo, especialmente, el C-092-2015, del 17 de abril, como la sentencia n.°2009-796 de las 9:35 horas del 21 de agosto de 2009 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, y determina que la CNFL se clasifica como una empresa pública estatal, al ser creada por una decisión y acto estatal, pese a que actualmente el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) es dueño del 98,6% de sus acciones. Añade que la entidad consultante fue creada en miras de un interés general, que posteriormente fue designado al ICE y sus empresas, y que funciona con fondos públicos generados por la tarifa dispuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para comercialización, distribución y generación de energía eléctrica, por lo que el ICE no “gestiona ni provee su sostenimiento económico”, lo que para la referida Asesoría Jurídica, reafirma su naturaleza jurídica como empresa pública estatal. Concluye que tal categorización supone que la CNFL cumple con el supuesto del artículo 331 del Código de Trabajo – precepto del que no se hace ningún tipo de análisis en el criterio legal reseñado – y por tanto, que le deba ser aplicada la tarifa diferenciada establecida en dicha norma.

Importa destacar que en otra consulta más reciente de esa Gerencia General a la Procuraduría, hecha por oficio n.°2001-0343-2019, del 2 de mayo del año en curso, que será objeto de un pronunciamiento ulterior, el criterio legal que la acompaña, suscrito también por el director Guillermo Sánchez Williams, arriba a una conclusión diferente a la recién indicada respecto a la naturaleza jurídica de la CNFL, al señalar que es una empresa pública no estatal.

Ante esa circunstancia, procede aclarar primero la naturaleza jurídica de la entidad consultante y en función de ello, analizar si se encuadra o no dentro del supuesto de aplicación del citado artículo 331 del Código de Trabajo, lo que haremos de seguido no sin antes externarle las disculpas por la dilación en la emisión del presente dictamen, motivado en el alto volumen de trabajo que maneja esta oficina como parte de sus labores ordinarias.

I. La naturaleza jurídica de la CNFL como una empresa pública no estatal al pertenecer directamente al ICE y no al Estado

A partir de lo dispuesto por la citada Ley n.°4197 del 20 de setiembre de 1968, en cuya virtud el Estado avaló la compra por el ICE de más del 90% de las acciones de la CNFL, y más recientemente, por el artículo 5 de la referida Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660), la Procuraduría ha establecido la condición de la CNFL como una empresa pública propiedad del ICE y por ende, como una empresa pública no estatal, al ser esta última institución la dueña de la mayoría de su capital accionario (ver al efecto, los pronunciamientos C-141-91, del 22 de agosto de 1991, C-001-92, del 6 de enero de 1992, C-134-2003 del 16 de mayo del 2003, C-141-2004, del 10 de mayo de 2004 y OJ-025-2019, del 13 de marzo del 2019).

En ese sentido, el artículo 5, letra b), de la recién citada Ley n.°8660 dispone con toda claridad:

“ARTÍCULO 5.- El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas

Para los propósitos de esta Ley, son empresas del ICE:

a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa.

b) Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima, en adelante denominada CNFL.

c) Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Cricsa.

d) Las demás empresas que el ICE constituya o adquiera, en ambos casos, con una participación no menor que el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital accionario.

El ICE podrá constituir y capitalizar empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico. El ICE y sus empresas podrán operar dentro del país y fuera de él. Las empresas que el ICE constituya fuera del territorio nacional, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes, estarán autorizadas para operar en el país, de conformidad con lo que al efecto disponga la legislación aplicable y lo que acuerde el Consejo Directivo del ICE.

Las empresas del ICE podrán constituir o participar en otras empresas, previa autorización del Consejo Directivo del ICE. Para esto, serán aplicables, a las empresas del ICE, las facultades expresamente indicadas en esta Ley.

La venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República.” (El subrayado no es del original).

La CNFL es una empresa no sólo por estar constituida bajo la forma de una típica sociedad mercantil (una sociedad anónima), sino también porque su actividad principal es la prestación de servicios de carácter comercial o industrial, en la medida que no sería diferenciable de las que podría realizar los particulares de contar con la respectiva habilitación legal (ver el dictamen C-332-2009, del 2 de diciembre); además, el apelativo de pública, obedece en este caso, al haber sido adquirida mayoritariamente por fondos públicos, cuyo titular a su vez es un ente público: el ICE.

No debe llevar a confusión acerca de la precisa categorización de la CNFL como una empresa pública no estatal, su mención en el artículo 1 del también citado Reglamento sobre el Funcionamiento de Empresas Estatales Estructuradas como Sociedades Mercantiles (Decreto Ejecutivo n.°7927-H), pues solo desde una perspectiva muy genérica es posible considerar a la sociedad consultante como una empresa estatal en la medida que el ICE es a su vez una institución del Estado o Ente Público Mayor y por ende, la CNFL también pertenecería indirectamente a este último.

Sin embargo, tomando en cuenta que el legislador en diversas normas ha establecido una serie de consecuencias jurídicas para tipos determinados de entidades que integran el sector público, incluidas las empresas públicas, de las que son ejemplo, el artículo 78 de la Ley de Protección al Trabajador (n.°7983 del 16 de febrero del 2000), referido al porcentaje de las utilidades netas de las empresas estatales que deberán destinarse para fortalecer el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, el Título VII de la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres y Seguridad Vial (n.°9078 del 4 de octubre del 2012), en relación con el uso de los vehículos oficiales del Estado, y el mismo artículo 331 del Código de Trabajo, objeto de consulta, es imperativo que el operador jurídico haga un uso correcto y riguroso de cada categoría conceptual de forma que no se le asocie con unos efectos no pensados para ella por el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, y como así lo analizó la Procuraduría en el dictamen C-018-2002, del 16 de enero, el término empresa pública estatal está referido exclusivamente a las empresas del Estado. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante:

“si el Estado crea una empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.

El punto es qué pasa si las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho dichas empresas no son estatales (…)

De allí que sea criterio de la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control de otras entidades públicas.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo expuesto, la CNFL no puede ser considerada como una empresa pública estatal, pues no está sujeta al control del Estado, ni es de su propiedad, sino que como se indicó antes pertenece al ICE y así lo establece expresamente el artículo 5, letra b), de la Ley n.°8660.

II. La CNFL no entra dentro del supuesto de aplicación del artículo 331 del Código de Trabajo, por lo que no tiene derecho a la tarifa diferenciada prevista en dicha norma

Habiendo precisado la naturaleza jurídica de la CNFL como una empresa pública propiedad del ICE, procede analizar si debe ser incluida o no dentro del sistema tarifario que rige para el Estado y sus instituciones previsto por el artículo 331 del Código de Trabajo, que para mayor claridad procedemos a transcribir de seguido:

“ARTICULO 331.- El sistema de tarifas que se aplicará al caso del Estado, instituciones públicas y municipalidades se basará en primas retrospectivas, fundamentado en el costo real que anualmente se determine para los grupos de empleados públicos asegurados.

En cada presupuesto ordinario que apruebe la Asamblea Legislativa, deberá consignarse siempre la partida que ampare las primas retrospectivas correspondientes a cada ejercicio económico.

La Contraloría General de la República modificará los presupuestos anuales de las instituciones públicas y municipalidades, que no incluyan la asignación presupuestaria suficiente para cubrir dichas primas.

El Instituto Nacional de Seguros determinará, para el caso del Estado, instituciones públicas y municipalidades, el monto anual de esas primas retrospectivas.” (El subrayado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Sobre Riesgos del Trabajo, Nº 6727 de 9 de marzo de 1982)

De acuerdo con el tenor literal del texto transcrito, los sujetos beneficiarios de la norma son el Estado, las instituciones públicas y las municipalidades y es respecto de estos organismos que el Instituto Nacional de Seguros (INS) puede establecer una tarifa diferenciada. Consecuentemente, las entidades dichas son las únicas que podrían alegar en su favor el derecho a obtener una tarifa establecida a partir del costo real determinado anualmente para los grupos de empleados públicos asegurados.

Sobre el particular, el dictamen C-092-2015, del 17 de abril – citado por ustedes en el criterio de la Asesoría Jurídica Empresarial – reiterando lo dicho en el pronunciamiento

C-144-2000, del 26 de junio, indicó:

“Del primero y del último párrafo de este numeral se deriva que la tarifa diferenciada no está establecida respecto de todo ente público. En efecto, para que dicha tarifa pueda ser otorgada se requiere que el seguro sea concertado por el Estado, por una institución pública o por una municipalidad. Por ende, un ente público que no pueda ser incluido dentro de estos organismos no puede ser acreedor de una tarifa diferenciada. Además, se sigue de dicho texto que Estado no se confunde con ente público ni con institución pública; ello por cuanto el numeral se refiere a Estado e instituciones públicas, lo que implica que estas no están comprendidas en el término Estado; e igualmente, Estado no comprende municipalidades, las cuales están comprendidas en su condición de tales.”

Del mismo modo, el dictamen de mérito recalcó lo dicho también en el año 2000 que, al autorizar una tarifa diferenciada exclusiva para determinados entes públicos, el artículo 331 del Código de Trabajo constituye una norma especial y como tal debe ser interpretada. Es decir, la regla imperante en el Código de Trabajo es que la tarifa del seguro obligatorio contra riesgos del trabajo es general, con la única excepción de los organismos públicos que se indica expresamente para los que se permite una tarifa especial, de nuevo, el Estado, entes institucionales y municipalidades. Recordemos lo señalado en esa ocasión en el citado dictamen C-144-2000:

“Asimismo, cabe considerar que, salvo para el establecimiento de obligaciones especiales a cargo de determinados entes, el Título Cuarto es de aplicación general a todo "patrono" con prescindencia del carácter público o privado. Frente a esa uniformidad de régimen, el artículo 331 constituye una excepción, en cuanto permite un sistema tarifario diferente al que rige para el resto de los trabajadores. Sistema que se establece en relación con el costo real que se determine para los empleados públicos asegurados. Como norma de excepción, el artículo 331 debe ser interpretado en forma restrictiva, por lo que no podría afirmarse, sin más, que cubre a todos los entes públicos o que deba ser aplicado conforme el criterio del "Estado-patrono único", puesto que son otros los intereses que subyacen en su articulado.” (El subrayado no es del original).

En lo que se refiere propiamente al supuesto concreto de la CNFL, el aludido dictamen C-092-2015 fue claro también en citarlo como ejemplo ilustrativo de un ente público de naturaleza empresarial que no quedaba cobijado por el artículo 331 del Código de Trabajo, pues con independencia de estar organizada bajo una forma societaria mercantil, no puede ser considerada como una empresa estatal, pues el titular de sus acciones no es el Estado, sino el ICE:

“El legislador puede autorizar a una empresa pública para que constituya empresas filiales, subsidiarias. Es el caso del Instituto Costarricense de Electricidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 8660 de 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. Dicho numeral no solo reconoce como empresas del ICE a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., a Radiográfica Costarricense S. A. y Compañía Radiográfica Internacional Costarricense S.A., sino que expresamente lo autoriza para que constituya o adquiera, con una participación no menor del 51% del capital accionario, otras empresas; en general para “constituir y capitalizar empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico”. Estas empresas son del ICE en tanto persona jurídica independiente del Estado. Por consiguiente, no pueden ser consideradas empresas del Estado aunque sí pueden ser empresas públicas. Conclusión que es válida para toda empresa constituida por cualquier otra entidad pública, independientemente de su forma de organización. Por ende, las empresas constituidas por el INS con otros entes públicos no pueden ser consideradas empresas del Estado.

Puesto que esas empresas no pueden ser consideradas empresas estatales, no son parte del Estado. No están comprendidas en la obligación de contratar con el Instituto. Por otra parte, dado que el acto de creación de estas empresas no es la ley sino una decisión administrativa del ente correspondiente, tampoco podrían ser consideradas como instituciones públicas; máxime cuando están organizadas como sociedades anónimas. Ello aún cuando constituyan, en razón de que su capital social es dominado por un ente público, entes públicos empresas públicas y como tales integrantes del Sector Público de la economía. Empero, al no ser empresas del Estado ni poder ser consideradas instituciones no pueden beneficiarse de una tarifa diferenciada con base en el 331 del Código de Trabajo.” (El subrayado no es del original).

En coherencia con el pronunciamiento anterior, la CNFL dada su condición como empresa pública propiedad del ICE y no del Estado, no encaja dentro del supuesto previsto por el artículo 331 del Código de Trabajo como para tener derecho y poder otorgarle la tarifa al costo prevista en dicha norma para el seguro obligatorio contra riesgos del trabajo que ofrece el INS al Estado, las instituciones públicas y las municipalidades.

III. Conclusión

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República que:

1. La CNFL es una empresa pública propiedad del ICE, al ser esta institución la dueña de la mayoría de sus acciones, por lo que no puede ser considerada como una empresa estatal.

2. El artículo 331 del Código de Trabajo únicamente contempla como organismos públicos beneficiarios de la tarifa diferenciada relacionada con el seguro obligatorio contra riesgos del trabajo al Estado, las instituciones públicas, las empresas estatales y las municipalidades.

3. En consecuencia, a la CNFL no se le puede otorgar la referida tarifa diferenciada, pues no puede ser considerada como una empresa del Estado, aun cuando sí sea una empresa pública.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc