Opinión Jurídica : 084 - del 12/08/2019

12 de agosto del 2019

OJ-084-2019

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área a.i.

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio número AL-DCLEAMB-123-2018, donde se solicita el criterio sobre el proyecto «MODIFICACIÓN PARCIAL A LA LEY DE CONSERVACIÓN DE LA VIDA SILVESTRE, N° 7317 DEL 07 DE DICIEMBRE DE 1992 Y SUS REFORMAS “PROHIBICIÓN DE ZOOLÓGICOS”» (expediente legislativo No. 20.267).

Se recuerda la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y se advierte que nuestra opinión jurídica carece de efectos vinculantes.

I. OBJETO DEL PROYECTO

El objeto del proyecto es prohibir la creación de nuevos zoológicos así como la renovación o sustitución de especímenes en los zoológicos actuales y la renovación o ampliación de la infraestructura que no esté destinada a la mejora de las condiciones de los animales que ya se encuentran en cautiverio:

«ARTÍCULO 1.- Adiciónese un artículo 27 bis a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, N.° 7317, de 7 de diciembre de 1992, y sus reformas, que se leerá así:

"Artículo 27 bis.- Se prohíbe de manera absoluta la creación de nuevos zoológicos o ampliación de los zoológicos existentes, así como la renovación o sustitución de especímenes en los zoológicos existentes, la importación de animales exóticos o silvestres para ser recluidos en zoológicos. También queda prohibida la caza de animales silvestres destinados a dichos establecimientos.

En dichos centros de reclusión animal únicamente se permitirá la renovación o ampliación de la infraestructura física existente y que esté destinada a la mejora de las condiciones de reclusión de los animales que ya se encuentran en esos sitios."

ARTÍCULO 2.- Modifíquese el artículo 2 Ley de Conservación de la Vida Silvestre, N.° 7317, de 7 de diciembre de 1992, y sus reformas, que se leerá así:

"Artículo 2.- Para los efectos de esta ley se entiende por:

(...)

Sitio de manejo de vida silvestre: lugar o espacio que provee diferentes grados de manejo y protección de la vida silvestre. Incluye las siguientes categorías, zoocriadero, centro de rescate, vivero, acuario, jardín botánico, herbario, museos naturales, banco de germoplasma, exhibiciones y otras áreas delimitadas para el manejo ex situ, con o sin fines comerciales, con el objetivo de conservación, educación, investigación, reproducción, reintroducción, restauración y exhibición; quedan excluidos los jardines domésticos y decorativos."

ARTÍCULO 3.- Adiciónese un artículo 100 bis a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, N.° 7317, de 7 de diciembre de 1992, y sus reformas, que se leerá así:

"Artículo 100 bis.- Será sancionado con pena de multa de diez (10) a treinta (30) salarios base quien constituya, opere o administre zoológicos y se ordenará el cierre inmediato del sitio y la intervención del Sistema Nacional de Áreas de Conservación para la protección y traslado de los animales a otros sitios idóneos."

ARTÍCULO 4.- Adiciónese un transitorio V a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, N.° 7317, de 7 de diciembre de 1992, y sus reformas, que se leerá asi

"Transitorio V.- Las disposiciones contempladas en el artículo 27 bis surtirán efecto doce meses después de la publicación de esta ley. Los zoológicos que operan en la actualidad tendrán un plazo de sesenta meses para cerrar operaciones o previa autorización del Ministerio de Ambiente y Energía a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, cambiar el modelo de gestión a cualquier otro de los contemplados dentro de los sitios de manejo de vida silvestre, siempre y cuando las instalaciones y condiciones de la calidad de estancia de los animales sea superior a la existente. El Sistema Nacional de Áreas de Conservación regulará, acompañará y vigilará el proceso de cierre de los zoológicos o de cambio de modelo en salvaguarda del interés superior de la fauna que en ellos habitan."

Rige a partir de su publicación.»

El cautiverio de animales en jaulas o encierros, que, lejos de asimilarse a su hábitat natural, los limitan a un espacio reducido, sin escondites donde guarecerse, o barreras que los protejan de la cercanía humana, puede provocar en los animales silvestres malestar, miedo y estrés,[1] con afectación de su bienestar y de la correcta percepción que debe propiciarse respecto de la fauna silvestre.

Expresiones de esta situación perniciosa son, por ejemplo, las estereotipias, conductas repetitivas que son un indicador de la falta de bienestar de los animales en cautividad, tales como el desplazamiento de un lado a otro, siguiendo siempre el mismo recorrido, frecuente en especies de carnívoros que en condiciones naturales recorren habitualmente distancias muy grandes.[2]

En el documento de la Asociación Mundial de Zoos y Acuarios (WAZA), “Construyendo un futuro para la fauna salvaje. La estrategia mundial de los zoos y acuarios para la conservación” (2005)[3] se señala que, para que los programas de educación tengan éxito, deben exponerse los animales en las mejores condiciones posibles, en recintos que les permitan vivir de la manera más natural posible y mostrar un comportamiento propio de la especie (p.36).

Entre las condiciones básicas para el bienestar de los animales, la Ley No. 7451 de 16 de noviembre de 1994, incluye la “Posibilidad de desenvolverse según sus patrones normales de comportamiento” (artículo 3) y dispone que los animales de los zoológicos deben exhibirse, alimentarse y mantenerse en las condiciones adecuadas a cada especie (artículo 8).

El documento “Construyendo un futuro para la fauna salvaje. La estrategia mundial de los zoos y acuarios para la conservación” (2005) reconoce que “no todas las colecciones de animales que se autodenominan zoos o acuarios tiene [sic] el nivel necesario para poder realizar un trabajo eficaz en pro de la conservación en el mundo de hoy. En ocasiones, les falta una base económica sólida, el nivel de cuidado de los animales es bajo, no poseen una ética institucional apropiada o no son miembros de ninguna asociación u organización de zoos nacional, regional o global.” (p.51).

Así las cosas, el propósito es loable. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

II. OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO

Si bien es cierto la propuesta legislativa sometida a nuestro conocimiento se encuentra bien intencionada, tiene algunas inconsistencias que se analizarán de seguido.

El artículo 27 bis no prohíbe los zoológicos. Prohíbe la apertura de nuevos establecimientos de ese tipo, la ampliación de los establecimientos existentes (salvo para la mejora de las condiciones de los animales que ya se encuentran en esos sitios) y la renovación o sustitución de sus especímenes.

De manera que, según este artículo, un zoológico, comercial o no, podría permanecer abierto mientras su colección de especímenes, o parte de esta, se encuentre en condiciones para permanecer en esos sitios “en una forma atractiva y didáctica para el público”, tal como son definidos en el artículo 2° de la Ley No.7317, definición que queda vigente con el proyecto:

“Zoológico: sitio de manejo que mantiene vida silvestre en cautiverio, puede ser con fines comerciales o no, bajo la dirección de un cuerpo de profesionales que les garantiza condiciones de vida adecuada en una forma atractiva y didáctica para el público. Sus principales objetivos son la conservación, educación, investigación y exhibición de la fauna silvestre de una manera científica.”

Incluso, según el transitorio V, el artículo 27 bis no surtiría efectos sino hasta doce meses después de la publicación de la eventual reforma legal. No queda clara la razonabilidad de ese plazo anual, durante el cual podrían ampliarse los zoológicos existentes, renovarse o sustituirse los especímenes que se encuentren en esos sitios, y gestionarse permisos de funcionamiento para la apertura de nuevos establecimientos de ese tipo.

La mera eliminación de la categoría de zoológico de la definición de sitios de manejo del artículo 2° no cabe interpretarse como la conversión automática de esa actividad de lícita a ilícita, dada la redacción del artículo 27 bis y la pervivencia de la definición de zoológico en el artículo 2°, transcrita antes.

Así las cosas, no hay coherencia entre el artículo 27 bis y el transitorio V, en cuanto este último confiere un plazo de 5 años (aparentemente a partir de la publicación de la reforma legal propuesta), para que los zoológicos que se encuentren operando al momento de aprobarse la reforma legal, cierren operaciones o cambien a otro modelo de gestión autorizado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC); mientras que, en el texto previo del Proyecto, no se ha establecido la obligación de los zoológicos existentes de cerrar operaciones o cambiarse a otro modelo de gestión. Las únicas obligaciones que se establecen son, como ya se expuso: no renovar o sustituir su colección de especímenes y no ampliar sus instalaciones para fines distintos a la mejora de las condiciones de los animales de su colección.

Incluso, parece haber incongruencia a lo interno de la disposición transitoria, pues, si el plazo de 5 años para el cierre de operaciones es para los zoológicos que operen al momento de aprobarse la reforma legal en tanto dice: “Los zoológicos que operan en la actualidad tendrán un plazo de sesenta meses para cerrar operaciones o previa autorización del Ministerio de Ambiente y Energía a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, cambiar el modelo de gestión”, y el artículo 27 bis no surtirá efecto sino hasta 12 meses después de la publicación de la Ley, entonces surge la interrogante de si los zoológicos que empiecen a funcionar durante esos 12 meses posteriores a la publicación de la Ley no tendrán que cerrar sus operaciones dentro del quinquenio, por no estar dentro del grupo de los “zoológicos que operan en la actualidad” a que se refiere el mismo transitorio.

Si la voluntad legislativa es cerrar los zoológicos existentes, ello debe disponerse, no a través de una disposición transitoria, sino por medio de una norma ordinaria, para evitar que se complique la interpretación y eventual aplicación de la normativa legal propuesta, en caso de aprobarse.

Tampoco hay congruencia entre el artículo 27 bis y el artículo 100 bis, que entraría en vigencia con la publicación de la reforma, sancionando con multa la constitución, operación o administración de zoológicos y previendo una orden de cierre inmediato del sitio y la intervención del SINAC para la protección y traslado de los animales a otros sitios idóneos. No queda claro el supuesto de hecho al que se imputarían esas consecuencias jurídicas debido a que el artículo 27 bis no obliga al cierre de los zoológicos existentes y el transitorio V confiere el plazo de 1 año durante el cual se pueden incluso abrir zoológicos nuevos y el plazo de 5 años para el cierre de operaciones o cambio de modelo de gestión de los existentes.

Aún más, el artículo 100 bis se estaría incorporando al capítulo XI de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, correspondiente a los delitos, regidos por el principio de tipicidad, que implica una doble vertiente: determinación precisa, tanto de la conducta sancionable, como de la sanción a imponer. Se echa de menos, en el Proyecto, la determinación precisa de cuál sería, entonces, la conducta sancionable, constitutiva de la infracción o acreedora de las sanciones que están previstas en el artículo 100 bis.

Además, existe otra incongruencia entre el artículo 100 bis y el transitorio V, debido a que los zoológicos requerirán, durante ese quinquenio otorgado por la disposición transitoria, de personas que los operen o administren sin exponerse a ser multados y no podría ordenarse el cierre inmediato del sitio si hay un plazo de 5 años durante el cual pueden continuar en operaciones.

En consideración a los derechos adquiridos, los permisos conferidos deberían conservar su validez y vigencia hasta el vencimiento del plazo otorgado a cada uno de ellos.

En esa misma línea, se recomienda incluir una disposición transitoria que regule lo relativo al contrato de administración del Parque Zoológico y Jardín Botánico Simón Bolívar y del Centro de Conservación Santa Ana (véase el voto de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 295-F-S1-2016 de 10 horas del 7 de abril del 2016), para el supuesto en que ese contrato se haya prorrogado y esté todavía vigente al finalizar el quinquenio conferido por la disposición transitoria del proyecto. Lo anterior con el fin de evitar perjuicios al erario.

Sin perjuicio de las inconsistencias anotadas, debe advertirse que no se especifica o prevé el mecanismo que se utilizará para garantizar el bienestar de la flora y fauna de los zoológicos, estatales y privados, en el transcurso y tras el quinquenio conferido por el transitorio para el cierre de sus operaciones. Se recomienda dar audiencia al SINAC, órgano al que se asigna la competencia de regular, acompañar y vigilar el proceso de cierre de los zoológicos o de cambio de modelo de gestión.

Lo anterior por cuanto, con posterioridad a la publicación de este Proyecto de ley, en el periódico Oficial La Gaceta No. 59 del 23 de marzo del 2017, se emitió el Decreto No. 40548-MINAE, el 12 de julio del mismo año, y este nuevo Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre prevé los “Zoológicos no comerciales tipo santuarios” como un sitio de manejo de fauna que cumple lo establecido en la Ley No. 7317 para los zoológicos, autorizado para exhibir animales silvestres que no pueden liberarse por problemas físicos o de comportamiento provocados por acciones humanas directas o indirectas, sin facultad de comprar, vender, reproducir o intercambiar animales silvestres (artículos 4.60) y 107 del Decreto No. 40548).

Lamentablemente, el grado de proximidad e interacción humana que se da en los zoológicos, propicia el acostumbramiento de los animales a la gente; esa circunstancia y algunas limitaciones físicas, por ejemplo, dificultan la liberación de algunos especímenes. Ante ello, el santuario constituye una alternativa para ubicar esos animales de los zoológicos comerciales que no puedan ser liberados, por cuanto otros sitios de manejo de la Ley No. 7317 no están previstos para recibirlos, como es el caso del centro de rescate, cuyo objetivo es rehabilitar vida silvestre para su reinserción al medio natural, y del zoocriadero, cuyo fin es la reproducción de la vida silvestre.

Entonces, la normativa reglamentaria que prevé los zoológicos no comerciales tipo santuario (artículos 4.60) y 107 del Decreto No. 40548-MINAE) podría verse afectada por la disposición superior legal que eventualmente se apruebe. Dicho aspecto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se sugiere recabar el criterio técnico del SINAC.

III. CONCLUSIONES.

La aprobación del proyecto es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República. Si bien es cierto la propuesta legislativa se encuentra bien intencionada, tiene algunas inconsistencias y vacíos.

La normativa reglamentaria que prevé los zoológicos no comerciales tipo santuario podría verse afectada por la disposición superior legal que eventualmente se apruebe. Dicho aspecto se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se sugiere recabar el criterio técnico del SINAC.

Atentamente,

M. Sc. Susana Fallas Cubero

Procuradora.

[1] “La presencia de personas desconocidas para los animales, así como sus movimientos, ruidos y olores, pueden desencadenar una respuesta de estrés en los animales y puede afectar negativamente su bienestar.

La respuesta de estrés incluye la activación del eje hipotalámico-pituitario-adrenocortical (HPA), junto con otros sistemas. El eje HPA libera glucocorticoides como el cortisol o la corticosterona como parte del mecanismo endocrino de autoprotección del organismo en la presencia de un estresor. El cortisol o sus metabolitos se pueden cuantificar en diferentes matrices (tales como el plasma, las heces, la orina y la saliva) y pueden usarse como indicador fisiológico para la evaluación del estrés. Las concentraciones de cortisol o sus metabolitos, así como la expresión de ciertos comportamientos han sido utilizadas como indicadores para evaluar el efecto de la presencia de público en el bienestar animal.

En algunas ocasiones, se ha sugerido que los visitantes no tienen un impacto negativo evidente en el bienestar en diversas especies de animales tales como suricatas (Suricata suricatta), canguros grises occidentales de la isla Canguro (Macropus fuliginosus fuliginosus), canguros rojos (Macropus rufus), chimpancés (Pan troglodytes), lémures de cola anillada (Lemur catta) y lémures coronados (Eulemur coronatus).

Sin embargo, otros estudios han concluido que la presencia constante de gente desconocida puede producir estrés y tener un impacto negativo en el bienestar. Específicamente, se ha observado un incremento de comportamientos anormales como consecuencia de la presencia de visitantes en diferentes especies como el macaco de cola de león (Macaca silenus) y el jaguar (Panthera onca). Asimismo, un incremento en comportamientos agresivos debido a la presencia de visitantes ha sido descrito en el jaguar y el gaur indio (Bos gaurus gaurus).

En otras ocasiones, un incremento en los comportamientos de vigilancia y de evitación de los visitantes se ha considero [sic] también negativo para el bienestar en diferentes especies como siamangs (Hylobates syndactylus), gibones de mejillas blancas (Hylobates leucogenys) y los pingüinos del Cabo (Spheniscus demersus).

Finalmente, otros estudios, como uno que se hizo con monos araña (Ateles geoffroyi rufiventris) y otro con el antílope negro (Antelope cervicapra L.), han encontrado una correlación positiva entre el número de visitantes y la concentración de cortisol o sus metabolitos en diferentes matrices biológicas.” (https://www.zawec.org/es/fichas-tecnicas/109-efecto-del-publico-en-los-animales-de-zoologico).

[2]https://www.zawec.org/es/fichas-tecnicas/43-las-estereotipias-como-indicadores-de-falta-de-bienestar-en-animales-de-zoologico.

[3] http://www.aiza.org.es/assets/pdf/wzacs_es.pdf.