Accesibilidad
Opinión Jurídica : 077 - del 09/08/2019
9
de agosto de 2019
OJ-77-2019
Señora
Cinthya Díaz Briceño
Jefa de Área
Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada Señora:
Con la aprobación del Procurador
General de la República, me refiero a su oficio AL-DCLEAMB-143-2018 de 23 de octubre
de 2018, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta
Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente
legislativo número 20445, denominado "Ley
de protección del pez sierra, reforma del artículo 39 de la ley de pesca y
acuicultura, Ley N° 8436, de 1 de marzo de 2015 ” cuyo texto fue publicado
en el Alcance No. 189 a la Gaceta No. 147 de 4 de agosto de 2017.
1. Carácter de este pronunciamiento
En virtud de lo regulado por
nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios
emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un
proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a
asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón,
este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que
pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por
otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo
157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se
encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.
2. Consideraciones sobre el proyecto de ley
El proyecto de ley sometido a
nuestra consideración pretende prohibir la caza marítima y captura del pez
sierra perteneciente a la familia Pristidae, a través
de la reforma del artículo 39 de la Ley de Pesca y Acuicultura (Ley No. 8436 de
1° de marzo de 2015). Actualmente, ese artículo indica:
“Artículo 39. Prohíbense
la caza marítima, la captura de cetáceos, pinnípedos y quelonios, así como el
aprovechamiento de sus lugares de cría, salvo lo establecido en los convenios o
tratados internacionales debidamente ratificados por Costa Rica.”
La reforma pretendida añadiría la
palabra “pristidae” al artículo, con el fin de
incluir a la familia del pez sierra en la prohibición allí establecida, por
tratarse de especies de alto riesgo de extinción.
Tal y como se indica en la
exposición de motivos del proyecto, lo pretendido es acorde a los compromisos
internacionales adquiridos por el Estado costarricense al aprobar la Convención
sobre la Conservación de las Especies Migratorias de Animales Silvestres (CMS)
(aprobada mediante Ley No. Ley No. 8586 de 21 de marzo de 2007) y la Convención
sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora
Silvestres (CITES) (aprobada mediante Ley No. 5605 de 30 de octubre de 1974).
La primera de esas Convenciones
establece, en su artículo II, que los Estados se esforzarán
por conceder una protección inmediata a las especies migratorias enumeradas en
el Apéndice I, en el cual, se encuentra la familia pristidae.
Por ello, además de las restricciones para el comercio que estipula la
Convención, para la protección de esa especie, los Estados pueden adoptar medidas interna más estrictas respecto de las condiciones de
comercio, captura, posesión o transporte o prohibir su comercialización
completamente, de conformidad con lo que dispone el artículo XIV de la
Convención.
Por su parte, el Apéndice I de la Convención CITES, que incluye a
las especies en peligro de extinción, cuyo comercio puede autorizarse bajo
circunstancias excepcionales y sujeto a una reglamentación estricta (según los
artículos II y III de la Convención), contempla a esta especie.
Por tanto, con base en lo anterior
y considerando que en la exposición de motivos se reconoce la importancia de
esta especie dentro del ecosistema y la necesidad de brindar un mayor ámbito de
protección por la alta vulnerabilidad que la acompaña en su desarrollo debido a
su lento crecimiento, maduración sexual tardía y escasa procreación, y por las
amenazas indirectas que enfrenta dicha población por la captura incidental y la
pesca comercial selectiva, la iniciativa de ley planteada es conforme a las
Convenciones internacionales citadas.
Además, una medida como la
propuesta resulta afín al artículo 50 de la Constitución Política y a otra
normativa nacional e internacional que tienen como norte la protección de la
biodiversidad y el desarrollo sostenible y que ha sido señalada por la Sala
Constitucional en asuntos relacionados con la caza y pesca de especies en
peligro de extinción:
“La normativa impugnada viene a permitir la captura de la tortuga
verde -conocida como tortuga Lora y Chelonia mydas- en el Mar Caribe para fines comerciales (artículo
2), únicamente entre el período comprendido entre el primero de junio y el
treinta y uno de agosto. Dicho decreto surgió para regular en 1983 la captura
desmedida que se estaba realizando en la región Atlántica, por lo que la
administración pública pretendió regularla estableciendo requisitos para poder
acceder a los permisos correspondientes para poder capturarlas y sólo dentro
del periodo indicado, prohibiéndose además la captura de éstas en las áreas protegidas
de parques nacionales y autorizándose la captura de aproximadamente 1.800
tortugas al año.
(…)
Para realizar el presente estudio es preciso indicar lo que
protegen las normas señaladas por los accionantes como infringidas con
excepción de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres que ya fue indicado. El artículo 50
constitucional establece: "El Estado procurará el mayor bienestar a todos
los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más
adecuado reparto de la riqueza. Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado..." Por su parte la Convención de la Flora, de
la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de los países de América -Ley
No. 3763 del 19 de octubre de 1976- indica en el artículo 5, punto "1. Los
Gobiernos Contratantes convienen en adoptar o en recomendar a sus respectivos
cuerpos legislativos competentes, la adopción de leyes y reglamentos que
aseguren la protección y conservación de la flora y la fauna dentro de sus
respectivos territorios y fuera de los parques y reservas nacionales,
monumentos naturales y de las reservas de regiones vírgenes mencionadas en el
artículo 2..." y en el artículo 8: "La protección de las especies
mencionadas en el Anexo a esta Convención es de urgencia e importancia
especial. Las especies allí incluidas serán protegidas tanto como sea posible y
sólo las autoridades competentes del país podrán autorizar la caza, matanza,
captura o recolección de ejemplares de dichas especies. Estos permisos podrán
concederse solamente en circunstancias especiales cuando sean necesarios para
la realización de estudios científicos o cuando sean indispensables en la
administración de la región en que dicho animal o planta se encuentre." El
Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Areas Silvestres Prioritarias en América Central -Ley No.
7433 publicada el 11 de octubre de 1994- dice en el artículo 1: "El
objetivo de este Convenio es conservar al máximo posible la diversidad
biológica, terrestre y costero-marina, de la región centroamericana, para el
beneficio de las presentes y futuras generaciones", en el artículo 2:
"Los Estados firmantes de este Convenio reafirman su derecho soberano de
conservar y aprovechar sus propios recursos biológicos de acuerdo a sus propias
políticas y reglamentaciones en función de: a) Conservar y usar
sosteniblemente, en función social, sus recursos biológicos; y b) Asegurar que
las actividades dentro de sus jurisdicciones o control, no causen daños a la
diversidad biológica de sus Estados o áreas que limitan su jurisdicción
nacional.", el artículo 13 dice: "Con el propósito de cumplir a
cabalidad con el presente Convenio, se deberá:...c) Asegurar el establecimiento
de medidas que contribuyan a conservar los hábitats naturales y sus poblaciones
de especies naturales..." , artículo 27: "Cada país de la región hará
los esfuerzos más apropiados para completar las acciones de conservación in
situ a través de:...c) Regular con su propia legislación, la comercialización
nacional de recursos biológicos." Finalmente el
Convenio sobre la Diversidad Biológica -Ley No. 7416 de junio de mil
novecientos noventa y cuatro-, resultado de la Cumbre de Río de Janeiro de mil
novecientos noventa y dos, en el principio 15 alude a un principio precautorio,
según el cual, "con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados
deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente."
(…)
Es claro que el decreto impugnado nació como una forma de proteger
de alguna manera esta especie de quelonio marino, teniéndose como fundamento
que los mismos venían siendo afectados por la explotación que el hombre les
estaba dando y de que esta especie constituye para los pobladores de la
provincia de Limón una importante fuente de proteína, autorizándose una
determinada cantidad de especies que podían ser capturadas sin contar con un
estudio científico previo que demostrara el riesgo de supervivencia de la
especie, pues esta si para entonces era una especie de población reducida o
amenazada (Decreto Ejecutivo 22545 del 30 de agosto de 1933), ahora es
considerada una especie en peligro de extinción en el Reglamento a la Ley de
Conservación de Vida Silvestre del 1 de octubre de 1997, en el artículo 60…,
normativa prohibitiva que resulta posterior al decreto impugnado y que si bien
es cierto, es clasificada así en el Reglamento, es la Ley misma la que
establece la prohibición y que hace referencia a la lista del reglamento, por
lo que no sólo desde el año 1997 el decreto debió dejarse de aplicar por
contrariar una norma de rango superior posterior, sino desde el 16 de febrero
de 1995, fecha en la que se incluyó en el apéndice I de la Convención sobre el
Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres a
toda la especie "Cheloniidae spp."…
(…)
Todo lo anteriormente transcrito deja entrever que desde la
aplicación del decreto impugnado no se han realizado las investigaciones
correspondientes en aras de proteger la especie, ni siquiera se mantienen al
tanto de los Convenios y legislación que viene a protegerla, todo lo que
demuestra que se han violentado los artículos 7, 50 y 89 de la Constitución
Política al no cumplirse con la protección establecida en los Convenios
Internacionales, desprotegiéndose en esa forma el derecho a un ambiente sano y
sobretodo ecológicamente equilibrado, para el cual deben establecerse
mecanismos preventivos para evitar la extinción de las especies, lo que
requiere de una actitud cierta y responsable de las autoridades administrativas
competentes, que no ha sucedido en la actualidad sino que se ha venido
aplicando un decreto que si se hubiese interpretado correctamente el Convenio
sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora y toda
la demás legislación aplicable se actualizaría a la realidad del momento... (Voto
No. 01250-1999 de las 11 horas con 24 minutos de 19 de febrero de 1999).
Debe tenerse en cuenta que el Instituto
Costarricense de Pesca y Acuicultura, en ejercicio de sus potestades legales y
mediante el Acuerdo No. 366 de 13 de setiembre de 2017, estableció la veda
permanente, en todo el territorio nacional, para la captura del pez sierra,
mediante cualquier tipo de arte de pesca, salvo aquella que se
realice con fines de investigación científica.
Por tanto, el proyecto de ley propuesto,
brindaría una mayor protección al pez sierra, al elevar el rango normativo de
la prohibición existente.
Por último, es
recomendable valorar si la prohibición planteada es absoluta, o si, como en el
caso del Acuerdo del INCOPESCA, de manera excepcional y con base en los
requisitos y autorizaciones que al efecto establece la Ley de Pesca y
Acuicultura, se permitiría la pesca o captura con fines de investigación
científica. En cualquiera de los dos escenarios, se sugiere especificarlo de
manera expresa, para evitar futuros conflictos de interpretación y aplicación.
3) Conclusión:
Si bien la aprobación del proyecto
de ley No. 20.445, denominado "Ley
de protección del pez sierra, reforma del artículo 39 de la ley de pesca y
acuicultura, Ley No. 8436, de 1 de marzo de 2015”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se
recomienda valorar las observaciones expuestas.
De Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
SHM
OJ-77-2019.
PROTECCIÓN DEL PEZ SIERRA. PROHIBICIÓN DE
PESCA. CONVENCIÓN SOBRE LA CONSERVACIÓN DE LAS ESPECIES MIGRATORIAS DE ANIMALES
SILVESTRES CONVENCIÓN SOBRE EL COMERCIO INTERNACIONAL DE ESPECIES AMENAZADAS DE
FAUNA Y FLORA SILVESTRES.
La
señora Cinthya Díaz Briceño, Jefe de Área de Comisiones Legislativas IV de la
Asamblea Legislativa, requiere la opinión jurídica no vinculante de esta
Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente
legislativo número 20445,, denominado “Ley de
protección del pez sierra, reforma del artículo 39 de la ley de pesca y
acuicultura, Ley N° 8436, de 1 de marzo de 2015”.
Esta
Procuraduría, en Opinión Jurídica OJ-77-2019 de 9
de agosto de 2019, suscrito por la Procuradora
Elizabeth León Rodríguez, concluye que:
El
proyecto de ley pretende prohibir la caza marítima y captura del pez sierra
perteneciente a la familia Pristidae, a través de la
reforma del artículo 39 de la Ley de Pesca y Acuicultura.
Lo pretendido
es acorde a los compromisos internacionales adquiridos por el Estado
costarricense al aprobar la Convención sobre la Conservación de las Especies
Migratorias de Animales Silvestres (CMS) (aprobada mediante Ley No. Ley No.
8586 de 21 de marzo de 2007) y la Convención sobre el Comercio Internacional de
Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) (aprobada mediante Ley
No. 5605 de 30 de octubre de 1974).
Además, una
medida como la propuesta resulta afín al artículo 50 de la Constitución
Política y a otra normativa nacional e internacional que tienen como norte la
protección de la biodiversidad y el desarrollo sostenible y que ha sido
señalada por la Sala Constitucional en asuntos relacionados con la caza y pesca
de especies en peligro de extinción.
Debe tenerse
en cuenta que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, en ejercicio
de sus potestades legales y mediante el Acuerdo No. 366 de 13 de setiembre de
2017, estableció la veda permanente, en todo el territorio nacional, para la
captura del pez sierra, mediante cualquier tipo de arte de pesca, salvo aquella
que se realice con fines de investigación científica. Por tanto, el proyecto de
ley propuesto, brindaría una mayor protección al pez sierra, al elevar el rango
normativo de la prohibición existente.
Por último, es
recomendable valorar si la prohibición planteada es absoluta, o si, como en el
caso del Acuerdo del INCOPESCA, de manera excepcional y con base en los
requisitos y autorizaciones que al efecto establece la Ley de Pesca y
Acuicultura, se permitiría la pesca o captura con fines de investigación
científica. En cualquiera de los dos escenarios, se sugiere especificarlo de
manera expresa, para evitar futuros conflictos de interpretación y aplicación.