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Dictamen : 200 - del 08/07/2019
8 de julio, 2019
C-200-2019
Señor
Juan Gerardo Alfaro López
Presidente Consejo Directivo
Instituto Costarricense sobre Drogas
Ministerio de la Presidencia
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N. ICD-CD-010-2019 de 24 de
mayo último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General
de la República en relación con el destino de los dineros comisados y
decomisados respecto del financiamiento de gastos operativos. En concreto,
consulta Ud:
“1. ¿Existe la posibilidad
para el Instituto Costarricense sobre Drogas, de utilizar recursos específicos,
entiéndase dineros comisados e intereses de dineros decomisados, definidos en
la Ley de Estupefacientes (N.8204), para que sean utilizados con fines
operativos en casos de urgencia y necesidad?
2. Si se comprueba un estado
interno de necesidad y urgencia que amerite el destino de un porcentaje de esos
dineros para el giro común de la Institución ¿Cuál es el tope de porcentaje que
se podría dedicar a dichos gastos extraordinarios?
3. ¿Cuál es el plazo máximo
durante el cual la Institución podrá dedicar dicho porcentaje de dineros a
fines distintos a los establecidos en la Ley 8204?
4. ¿Qué parámetros se deben
tomar en cuenta para los supuestos de “urgencia y necesidad”? ¿Cómo debería
delimitar dichos supuestos el Consejo Directivo?
5. ¿El Director General del
ICD podría destinar dineros comisados para cubrir necesidades operativas según
el artículo 87 de la Ley 8204?
6. ¿Podrían existir otros
supuestos distintos a la necesidad y urgencia que permitan destinar parte de
esos fondos específicos a situaciones que hagan posible el cumplimiento de los
fines del Instituto Costarricense sobre Drogas?”.
Adjunta Ud. el criterio conjunto de la Asesoría Legal del
ICD y la Asesoría Legal del Consejo Directivo del ICD, oficio N. 002-2019 de 7
de mayo de 2019. De acuerdo con dicho criterio, los ingresos del Instituto
pueden ser categorizados como 1) transferencia corriente del Gobierno Central,
2) intereses sobre inversiones de dineros decomisados y 3) ingresos por
comisos. Respecto de la posibilidad de que los recursos provenientes de dineros
comisados y de los ingresos que generan los ingresos decomisados sean
utilizados para pagos de servicios de internet, telefonía, arrendamiento de
edificios, señala que al tener los dineros una distribución establecida por
ley, el manejo de los mismos debe realizarse tomando en cuenta la finalidad
para la que el legislador los creó, por lo que el cambio de su destino solo podría
darse si consta una motivación del acto que lo permita. Agrega que para que el
Consejo Directivo pueda destinar los recursos a estos casos debe estarse ante
una razón de urgente necesidad y considerarse los límites de la
discrecionalidad. Necesidad de urgencia que remite a la discrecionalidad,
artículos 8, 9, 15, 16 y 17 de la Ley de la Administración Pública. A partir de
lo cual considera que si el ICD logra acreditar una situación de necesidad o
urgencia, que haga imprescindible el uso de dineros comisados o decomisados
para el pago de gastos de giro común, el Consejo Directivo podría calificar el
asunto como excepcional según el artículo 84 de la Ley 8204 cuando sean dineros
decomisados o según el artículo 87, párrafo segundo, cuando sean dineros comisados.
Con lo que podría destinar un porcentaje claro, delimitado y fundamentado
técnicamente de dineros para ser utilizados en fines operativos que permitan la
sostenibilidad del Instituto. Concluye que: 1) tanto los dineros comisados como
los intereses que generan los dineros decomisados pueden ser utilizados para
pagos de giro administrativo común u operativo del Instituto Costarricense
sobre Drogas, siempre que haya una situación de urgencia o emergencia
comprobada y debidamente motivada. 2) Según el artículo 84 de la Ley 8204, los
intereses de dineros decomisados se podrán destinar a otros fines siempre que
el Consejo Directivo pueda calificar un asunto como excepcional donde el
análisis se haga bajo supuestos que abarquen el fin de la norma, criterios de
oportunidad y conveniencia e interés público surgido a raíz de un asunto de
necesidad o urgencia 3) según el artículo 97 de la Ley 8204, los dineros
comisados podrán disponerse y utilizarse siempre que sean destinados a los
objetivos de la Ley.
La Ley sobre estupefacientes,
sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas,
legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N. 7786 de 30 de
abril de 1998, reformada íntegramente por la Ley 8204 de 26 de diciembre de
2001, contiene varias disposiciones en relación con el financiamiento de las
actividades que competen al Instituto Costarricense sobre Drogas. El Instituto
cuenta con diversas fuentes de financiamiento, algunas que revisten el carácter
de destinos específicos, cuyo destino solo podría ser modificado por ley o
bien, en un estado de emergencia que determine la aplicación de un régimen
legal de excepción.
A-. UN FINANCIAMIENTO PARA LOS “FINES” DEL ICD
Persona jurídica instrumental,
titular de un presupuesto independiente del Presupuesto Nacional, el Instituto
Costarricense de Drogas tiene la facultad de administrar los recursos que le
han sido asignados.
Estos
recursos derivan de diversas fuentes de financiamiento y, en algunos casos,
estas fuentes tienen una regulación propia
“Dispone el artículo 145 de la
Ley 7786:
Artículo 145.—Para el cumplimiento de sus
fines, el Instituto contará con los siguientes recursos:
a) Las partidas que anualmente se asignen en los presupuestos,
ordinarios y extraordinarios, y en sus modificaciones.
b) Las contribuciones y subvenciones de otras instituciones, de personas
físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas, así como de
leyes especiales.
c) El producto de los empréstitos internos o externos que se contraten.
d) Los intereses generados de los registros financieros del Instituto.
e) Los fondos y demás recursos que se recauden por concepto de ventas.
f) Las sumas que se recauden en aplicación de esta Ley.
g) Los montos cobrados por registro de operadores de precursores.
h) Los bienes decomisados y los comisados, en virtud de la aplicación de
la presente Ley”.
De lo que se deriva que el
presupuesto del Instituto se financia no solo por transferencias presupuestarias
del Presupuesto Nacional, sino por recursos que el propio Instituto genera con
su actividad (incisos e, g) y por los rendimientos de sus recursos. Asimismo,
por diversos recursos que se recauden en aplicación de la ley, como podría ser
la imposición de sanciones y, en concreto, multas. Y ello a pesar de que el
numeral 146 obliga al Poder Ejecutivo a “suplir” las necesidades
presupuestarias del ICD, garantizando los recursos necesarios para una gestión
eficiente y el cumplimiento, eficiente, de sus funciones.
Esas
distintas fuentes de financiamiento tienen un destino común que es el
financiamiento de los fines del Instituto. Fines que son definidos por ley y
que podrían resumirse en la prevención y represión de la producción, el
tráfico, el uso indebido y el consumo ilícito de las drogas susceptibles de
causar dependencia. Pero también de delitos
relacionados con el narcotráfico, la delincuencia organizada, el financiamiento
del terrorismo, el lavado de dinero. Fines para cuya consecución el legislador
le atribuye diversas funciones.
La
norma general de competencia establecida en el artículo 99 de la Ley comprende
parte de esos fines, puesto que dispone:
“Artículo 99.-
El Instituto Costarricense sobre Drogas
será el encargado de coordinar, diseñar e implementar las políticas, los planes
y las estrategias para la prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la
rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así como las
políticas, los planes y las estrategias contra el tráfico ilícito de drogas y
actividades conexas, la legitimación de capitales y el financiamiento al
terrorismo.
Dicho Instituto, como órgano responsable
del diseño y la coordinación en la ejecución de las políticas para el abordaje
del fenómeno de las drogas, la legitimación de capitales y el financiamiento al
terrorismo, coordinará con las instituciones ejecutoras de programas y
proyectos afines en estas materias”.
(Así reformado por el artículo 2°, punto 1.,
aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo,
N° 8719 de 4 de marzo de 2009).
Puesto que el artículo 150 de la misma Ley establece
una prohibición de destinar bienes y recursos del Instituto a otros fines que
no sean los previstos en la Ley, cuando se discute si una determinada
actividad, programa o gasto puede ser financiado con los recursos del
Instituto, debe estarse a esos fines de prevención y represión del consumo de
drogas, del tráfico ilícito de drogas, la legitimación de capitales, el
terrorismo y en general, la delincuencia organizada. Para lo cual es importante
tomar en cuenta las funciones que le corresponden al Instituto, funciones
reguladas a lo largo de la ley y, en particular, en el artículo 100:
“Artículo 100.-
El Instituto Costarricense sobre Drogas diseñará el
Plan nacional sobre drogas, legitimación de capitales y financiamiento al
terrorismo, y coordinará las políticas de prevención del consumo de drogas, el
tratamiento, la rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, así
como las políticas de prevención del delito: uso, tenencia,
comercialización y tráfico ilícito de drogas, estupefacientes, psicotrópicos,
sustancias inhalables, drogas y fármacos susceptibles de producir dependencia
física o psíquica, precursores y sustancias químicas controladas, según las
convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Costa Rica y de
acuerdo con cualquier otro instrumento jurídico que se apruebe sobre esta
materia y las que se incluyan en los listados oficiales, publicados
periódicamente en La Gaceta.
Para el cumplimiento de la competencia supracitada, el Instituto ejercerá, entre otras, las
siguientes funciones:
a)
Proponer, dirigir, impulsar, coordinar y supervisar la actualización y
ejecución del Plan nacional sobre drogas, legitimación de capitales y
financiamiento al terrorismo.
b)
Mantener relaciones con las diferentes administraciones, públicas o privadas,
así como con expertos nacionales e internacionales que desarrollen actividades
en el ámbito del Plan nacional sobre drogas, legitimación de capitales y
financiamiento al terrorismo, y prestarles el apoyo técnico necesario.
c)
Diseñar, programar, coordinar y apoyar planes y políticas contra lo siguiente:
1) El consumo y tráfico
ilícito de drogas, con el propósito de realizar una intervención conjunta y
efectiva.
2) La legitimación
de capitales y el financiamiento al terrorismo.
3) El desvío de
precursores y químicos esenciales hacia la actividad delictiva del
narcotráfico.
d) Dirigir el sistema de información sobre drogas, que recopile, procese,
analice y emita informes oficiales sobre todos los datos y las estadísticas
nacionales.
e) Participar en las reuniones de los organismos internacionales
correspondientes e intervenir en la aplicación de los acuerdos derivados de
ellas; en especial, los relacionados con la prevención de farmacodependencias,
la lucha contra el tráfico de drogas y las actividades conexas, ejerciendo la
coordinación general entre las instituciones que actúan en tales campos, sin
perjuicio de las atribuciones que estas instituciones tengan reconocidas, y de
la unidad de representación y actuación del Estado en el exterior, competencia
del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
f)
Financiar programas y proyectos, así como otorgar cualquier otro tipo de
asistencia a organismos, públicos y privados, que desarrollen actividades de
prevención, en general, y de control y fiscalización de las drogas de uso
lícito e ilícito, previa coordinación con las instituciones rectoras
involucradas al efecto.
g)
Impulsar la profesionalización y capacitación del personal del Instituto, así
como de los funcionarios públicos y privados de los organismos relacionados con
el Plan nacional sobre drogas.
h) Apoyar la actividad policial en materia de drogas.
i) Coordinar y apoyar, de manera constante, los estudios o las
investigaciones sobre el consumo y tráfico de drogas, las actividades conexas y
la legislación correspondiente, para formular estrategias y recomendaciones,
sin perjuicio de las atribuciones del Instituto sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia (IAFA).
j)
Coordinar y apoyar campañas, públicas y privadas, debidamente aprobadas por las
instituciones competentes, involucradas y consultadas al efecto, para prevenir
el consumo y tráfico ilícito de drogas.
k)
Suscribir acuerdos y propiciar convenios de cooperación e intercambio de
información en el ámbito de su competencia, con instituciones y organismos
nacionales e internacionales afines.
l)
Preparar, anualmente, un informe nacional sobre la situación de la prevención y
el control de drogas de uso lícito e ilícito, precursores y actividades
conexas, en el país.
m)
Todas las funciones que en el futuro se consideren necesarias para el
cumplimiento de los objetivos de la Institución.
En materia de prevención del consumo, el tratamiento,
la rehabilitación y la reinserción, al IAFA le corresponde la aprobación de
todos los programas, públicos y privados, orientados a estos fines. Al
Ministerio de Educación Pública (MEP), le corresponderá definir y aprobar las
técnicas metodológicas y didácticas relacionadas con la implementación de los
programas y proyectos citados, orientados a estos fines, dentro del Sistema
Educativo formal”. (Así reformado por el artículo 2°, punto 1.,
aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo,
N° 8719 de 4 de marzo de 2009).
Para el ejercicio de estas
funciones, que el propio legislador definió como dirigidas a la concreción de
los fines que justifican la existencia del Instituto, este debe realizar una
actividad instrumental en orden a la satisfacción de las necesidades en
recursos humanos, materiales como equipo, servicios, edificios, todo lo cual
genera gastos que podrán ser financiados con los recursos del Instituto en
tanto, repetimos, los bienes y servicios estén destinados al cumplimiento de
los fines, definidos en los términos antes precisados.
No
obstante, señala la consulta que del conjunto de fuentes de financiamiento que
el artículo 145 establece, el legislador ha contemplado los recursos
correspondientes a los comisos y decomisos, a efecto de darles un destino
específico, a lo cual nos referimos de seguido.
B-. RECURSOS CON DESTINO ESPECIFICO
Consulta el Instituto si puede
utilizar recursos comisados e intereses de dineros decomisados para fines
operativos. En general, consulta si podrían existir
supuestos distintos a la necesidad y urgencia que permitan destinar parte de
los recursos específicos a situaciones que hagan posible el cumplimiento de los
fines del Instituto.
Los destinos específicos a que se refiere el consultante
son los derivados de rendimientos de dinero decomisado o bien, que consistan en
recursos financieros comisados.
El decomiso de los bienes utilizados
en la comisión de los delitos o provenientes de estos está expresamente
dispuesto en la Ley. Dentro de esos bienes decomisables se encuentra el dinero:
“Artículo 83.—Todos los bienes
muebles e inmuebles, vehículos, instrumentos, equipos, valores, dinero y demás
objetos utilizados en la comisión de los delitos previstos en esta ley, así
como los diversos bienes o valores provenientes de tales acciones, serán
decomisados por la autoridad competente que conozca de la causa; lo mismo
procederá respecto de las acciones, los aportes de capital, los productos
financieros y la hacienda de personas jurídicas vinculadas con estos hechos.
Los terceros interesados que cumplan los presupuestos del artículo 94 de
esta ley tendrán un mes plazo, a partir de la anotación respectiva en el caso
de bienes inscritos en el Registro Nacional; cuando se trate de bienes no
inscribibles o no inscritos, el plazo de un mes correrá a partir de la
publicación del respectivo edicto en el diario oficial La Gaceta, para reclamar
los bienes y objetos decomisados, plazo en el cual deberán satisfacer los
requisitos legales que se exijan, para cada caso, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos anteriores.
A partir del decomiso, los bienes estarán exentos de pleno derecho del
pago de todo tipo de impuestos, cánones, tasas, cargas, servicios municipales,
timbres, todos los rubros y los intereses por mora que componen el derecho de
circulación y cualquier otra forma de contribución. En el caso de los vehículos
que se destinen a circular, únicamente se deberá pagar el seguro obligatorio de
automóviles sin ningún cargo por intereses. En el caso de bienes inmuebles en
propiedad horizontal no procederá el cobro de gastos de administración,
conservación y operación de los servicios y bienes comunes, que se establecen
en la Ley N.º 7933, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, de 28 de
octubre de 1999, y sus reformas”. (Así reformado
por el artículo único de la ley N° 9074 del 20 de setiembre de 2012)
Los bienes de distinta naturaleza,
los valores, los recursos financieros decomisados deben ser destinados al
“cumplimiento de los fines descritos en la ley”. Lo que daría margen para
considerar que podrían financiar cualquier programa o acción que tienda a
concretar los referidos fines. No obstante, debe tomarse en cuenta que el
legislador destinó una parte de esos bienes decomisados a actividades
específicas. Es el caso del dinero decomisado. Este podrá ser invertido para
maximizar su rendimiento o bien, para compra de equipo para la lucha antidroga.
Regulación especial merece los intereses del dinero invertido, según dispone el
numeral 85:
“Artículo 85.-La autoridad judicial depositará el dinero decomisado en
las cuentas corrientes del Instituto Costarricense sobre Drogas que para tal
efecto dispondrá en cualquier banco del Sistema Bancario Nacional y, de
inmediato, le remitirá copia del depósito efectuado. El Instituto podrá
invertir esos dineros decomisados bajo cualquier modalidad financiera ofrecida
por los bancos estatales, que permita maximizar los rendimientos y minimizar
los riesgos. El dinero decomisado también podrá ser invertido por el Instituto
en la compra de equipo para la lucha antidrogas, previo aseguramiento de que en
caso de que no proceda el comiso este será devuelto.
De los intereses que produzca el dinero invertido,
el Instituto deberá destinar:
1) El sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos; de este
porcentaje, al menos la mitad será para los programas de prevención del
consumo, tratamiento y rehabilitación que desarrolla el Instituto sobre
Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA).
2) El treinta por ciento (30%) a los programas
represivos.
3) Un diez por ciento (10%) al aseguramiento y
el mantenimiento de los bienes decomisados, cuyo destino sea el señalado en el
artículo 84 de esta ley”. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N°
9074 del 20 de setiembre de 2012)”
Los rendimientos de los recursos
invertidos se destinan mayoritariamente al cumplimiento de los fines a cargo
del Instituto Costarricense sobre Drogas, sea la prevención y la represión.
Específicamente los programas de prevención y represión. Importa resaltar que
estos programas represivos o preventivos cubren los diferentes ámbitos del
accionar del Instituto, sea el consumo y tráfico de las drogas, la legitimación
de capitales, el terrorismo y la delincuencia organizada. No obstante, es claro
que un porcentaje importante del destino para prevención está dirigido a
financiar programas del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia en
orden al consumo, tratamiento y rehabilitación a personas dependientes de
drogas.
Estos programas deberán contener
las distintas actividades dirigidas, sea a la prevención, sea a la represión,
así como la delimitación de los distintos recursos necesarios para realizar
esas actividades y cumplir metas y fines. Recursos que deben permitir sufragar
todos los gastos requeridos para ejecutar las actividades en que consiste el
programa, ya que en caso de que no contemple los distintos gastos que conlleva
podría no darse cuenta del costo efectivo del programa. E incluso, afectar su
ejecución.
Ahora bien, un porcentaje de los recursos se destina a asegurar y
mantener los bienes decomisados. Pero no todo bien, sino los que tengan como
destino el establecido en el artículo 84. Numeral que dispone que en caso de ordenarse el decomiso, la autoridad judicial
deberá entregar a la Unidad de Recuperación de Activos del ICD los bienes en el
lugar que esta determine y en condición de depositario judicial. Bienes que
deberán ser destinados “al cumplimiento de los fines descritos en la
presente ley, salvo casos muy calificados determinados y aprobados por el
Consejo Directivo; asimismo, podrá administrarlos o entregarlos en fideicomiso
a un banco estatal, según convenga a sus intereses”. Se sigue de lo anterior
que como depositario el ICD debe cuidar del bien, manteniéndolo en el lugar
señalado para ello y dándole el uso que se haya previsto. Disposición de la
cual se desprende que el ICD debe contar con un lugar para poder recibir,
mantener, cuidar el bien que recibe como depositario judicial.
Igual criterio debe mantenerse con los recursos objeto de comiso, según
lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley:
“Artículo 87.—Cualquier resolución
firme que ponga fin al proceso deberá ser comunicada de forma inmediata por la
autoridad competente a la Unidad de Recuperación de Activos del Instituto. La
omisión de dicha comunicación hará incurrir en el delito de incumplimiento de
deberes al funcionario judicial que no lleve a cabo dicha diligencia.
Si se ordena el comiso a favor del Instituto Costarricense sobre Drogas
de los bienes muebles e inmuebles, así como de los valores, productos
financieros o el dinero en efectivo mencionados en los artículos anteriores, el
Instituto podrá conservarlos o disponer de ellos, pudiendo utilizarlos,
enajenarlos o destinarlos a los objetivos de la ley, así como también donarlos
a entidades de interés público, prioritariamente a organismos cuyo fin sea la
prevención o represión de las drogas.
En los casos de venta, subasta, remate o cualquier forma de enajenación
se requerirá únicamente el acta de adjudicación o documento que compruebe el
negocio jurídico para que el Registro Nacional realice la inscripción o el
traspaso a favor del tercero adquirente; documento que será emitido por la
Unidad de Recuperación de Activos. Este documento estará exento de todo tipo de
impuestos de traspaso e inscripción establecidos por ley.
Cuando se trate de dinero en efectivo, productos financieros, valores o
el producto de bienes vendidos, el Instituto deberá destinar:
a) Un
sesenta por ciento (60%) al cumplimiento de los programas preventivos; de este
porcentaje, al menos la mitad será para los programas de prevención del
consumo, tratamiento y rehabilitación que desarrolla el IAFA.
b) Un
treinta por ciento (30%) a los programas represivos.
c) Un
diez por ciento (10%) al seguimiento y mantenimiento de los bienes decomisados
y comisados.
Mientras
se efectúa la distribución o se utilizan los recursos, según lo dispuesto en el
párrafo anterior, el Instituto podrá invertir estos dineros bajo cualquier
modalidad financiera ofrecida por los bancos estatales, que permita maximizar
los rendimientos y minimizar los riesgos”. (Así
reformado por el artículo único de la ley N° 9074 del 20 de setiembre de 2012)
Respecto de los bienes objeto de
comiso se diferencia entre el comiso de dinero y el comiso de otros bienes.
Esos otros bienes pueden ser vendidos, destinados a cumplir los fines de la ley
o donados a otras entidades de interés público. Por el contrario, cuando se
trate de dinero en efectivo el Instituto debe destinarlo en los
porcentajes que indica el numeral a programas preventivos y represivos. Por lo
que los programas que financie debe contemplar también los distintos gastos en
que deberá incurrirse para ejecutarlos. En su caso, los gastos en que incurrirá
el ICD para mantener y dar seguimiento a los bienes recibidos en comiso.
Dado
que la consulta está dirigida a determinar si determinados gastos operativos
pueden ser financiados con los recursos destinados a un programa, es
conveniente recordar que,
de acuerdo con las normas emitidas por la Contraloría General de
la República, un programa presupuestario debe contemplar los gastos
referidos a su ejecución. En efecto, la Resolución
R-DC-064-2013 del Despacho Contralor de las 15:00 de 9 de mayo de 2013, define
un programa presupuestario como:
“Programa presupuestario:
Corresponde a la agrupación de categorías programáticas de nivel inferior, que
son afines entre sí, encaminadas a cumplir propósitos genéricos expresados en
objetivos y metas, a los cuales se les asignan recursos materiales y
financieros, administrados por una unidad ejecutora y reflejan sus correspondientes
asignaciones presupuestarias”.
Por lo que los programas preventivos
o represivos deben contemplar los recursos materiales y financieros, así como
humanos, que posibiliten la ejecución del programa y al mismo tiempo permitan
determinar cuál es el costo efectivo de ese programa. En ese sentido, el gasto
operativo que el programa implica. En el caso del aseguramiento o seguimiento y
mantenimiento de los bienes decomisados o en comiso, los gastos que esas
actividades demandan, en el entendido que solo un 10% de los recursos pueden
destinarse a esas actividades.
Ahora bien, se consulta si en
situaciones de urgencia y necesidad, el Instituto podría destinar los recursos
de comiso y los intereses derivados del dinero decomisado a otros fines, lo que
deberá entenderse como distintos de los fines de prevención y represión.
C-. LA URGENCIA Y NECESIDAD COMO
FUENTE DE UNA LEGALIDAD DE EXCEPCION
Pretende la consulta contar con un
criterio respecto de la posibilidad de utilizar dineros comisados e intereses
derivados de dinero decomisado en fines operativos en casos de urgencia y
necesidad.
Afirma el Instituto que con base en
el artículo 84 de la Ley 8204 está facultado para destinar los recursos
decomisados a otros fines en casos “muy calificados”, casos que abarcarían un
estado de urgencia y necesidad. Dispone el artículo 84:
“Artículo
84.—De
ordenarse el decomiso, la Unidad de Recuperación de Activos del Instituto
Costarricense sobre Drogas (ICD) asumirá en depósito judicial, de manera
exclusiva, los bienes que considere de interés económico. Para ello, la
autoridad judicial deberá entregar los bienes a la Unidad de Recuperación de
Activos, en el lugar que esta determine.
El ICD deberá
destinar estos bienes de forma exclusiva al cumplimiento de los fines descritos
en la presente ley, salvo casos muy
calificados determinados y aprobados por el Consejo Directivo; asimismo,
podrá administrarlos o entregarlos en fideicomiso a un banco estatal, según
convenga a sus intereses.
C….). la cursiva es propia”.
Es importante recalcar que
los párrafos transcritos se refieren a bienes de interés económico
pero no expresamente a los intereses del dinero decomisado o al dinero
comisado. Lo que reafirman los párrafos siguientes referidos a bienes
registrados en el Registro Nacional; así como la referencia al otorgamiento de
licencias, patentes, concesiones para explotar los bienes objeto de comiso o
decomiso. Lo que permite cuestionar que la norma abarque el dinero y por ende, que exista una autorización al ICD para que el
dinero objeto de comiso o los intereses del dinero decomisado sean destinados a
gastos operativos no asociados a programas de prevención o represión. Por
demás, la literalidad del primer párrafo del artículo 84 se refiere a los
bienes decomisados, no al comiso.
Por otra parte, para
concluir que un cambio de destino es posible el ICD recurre a lo dispuesto en
el artículo 5 de la Ley General de la Administración en relación con la Ley
Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de
2005.
El artículo 5 de la Ley de
Administración Público establece un límite para la aplicación de los principios
fundamentales del servicio público. Dicha aplicación no debe alterar los
contratos ni violar los derechos adquiridos con base en esos contratos. En
otras palabras, los principios fundamentales del servicio público, entre los
cuales se encuentran el principio de adaptación y el de eficiencia, no
autorizan una modificación contractual en perjuicio de derechos adquiridos. La
sola posibilidad de que esa alteración contractual pueda producirse está dada
por razones de urgente necesidad.
Y es que la emergencia
autoriza una legislación de excepción que justifica derogar las normas
dispuestas para situaciones normales. Así se deriva del artículo 180 de la
Constitución Política y está presente en diversas normas de nuestro
ordenamiento. Entre ellas, la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del
Riesgo. En efecto, esta Ley autoriza que declarada la emergencia, se puedan
hacer nombramientos sin sujeción a lo dispuesto en el Estatuto del Servicio
Civil, a que se decrete la expropiación sin previa indemnización, artículo 35;
a la imposición de servidumbres y una ocupación temporal de predios, artículo
36, a efecto de realizar las obras que la emergencia determina; asimismo, la
imposición de restricciones temporales en el uso de la tierra o bien sobre la habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios
en la región afectada, por el plazo de 5 días, artículo 34.
Dos aspectos que deben
recalcarse son:
En primer lugar que para cualquier medida que el régimen de excepción
implica debe existir un nexo de causalidad entre el suceso provocador del
estado de emergencia y los daños provocados efectivamente. En otras palabras,
los daños deben ser consecuencia del suceso que provoca la emergencia. Por
demás, toda medida se justifica en la satisfacción de las necesidades de las
personas afectadas y la protección de los bienes y servicios, artículo 32 de la
Ley de Emergencias.
En segundo lugar, en la
base de la declaratoria de emergencia y aplicación de un régimen de excepción
se encuentra un elemento fundamental, que actúa como principio de la Ley y este
es el estado de necesidad y urgencia. Este principio se define como un peligro
para un bien jurídico fundamental:
“Estado de
necesidad y urgencia: Situación de peligro para un bien jurídico que solo
puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico, con el menor daño
posible para el segundo y a reserva de rendir luego las cuentas que demandan
las leyes de control económico, jurídico y fiscal”.
El estado de
necesidad y urgencia que la Ley contempla no es algo extraño a la emergencia.
Por el contrario, un estado de emergencia solo se concibe y puede ser declarado
porque existe un estado de necesidad y urgencia. Así se desprende de la
definición de estado de emergencia y de emergencia en el artículo 4 de la Ley:
“Artículo 4º-Definiciones. Para efectos de claridad e
interpretación de la presente ley, se definen los siguientes conceptos:
(….).
Estado de emergencia: Declaración del Poder
Ejecutivo, vía decreto ejecutivo, con fundamento en un estado de necesidad y
urgencia, ocasionado por circunstancias de guerra, conmoción interna y
calamidad pública. Esta declaratoria permite gestionar, por la vía de
excepción, las acciones y la asignación de los recursos necesarios para atender
la emergencia, de conformidad con el artículo 180 de la Constitución Política.(…)
Emergencia: Estado de crisis
provocado por el desastre y basado en la magnitud de los daños y las pérdidas.
Es un estado de necesidad y urgencia que obliga a tomar acciones inmediatas con
el fin de salvar vidas y bienes, evitar el sufrimiento y atender las
necesidades de los afectados. Puede ser manejada en tres fases progresivas:
respuesta, rehabilitación y reconstrucción; se extiende en el tiempo hasta que
se logre controlar definitivamente la situación”.
El
desastre se desencadena por un fenómeno natural, tecnológico o provocado por el
hombre y su efecto es alterar las condiciones normales de funcionamiento de la
comunidad.
Solo en los
supuestos señalados se puede aplicar, reiteramos, el régimen de excepción, lo
que reafirma el artículo 30 de la Ley de Emergencias. Y más concretamente,
tratándose de materia presupuestaria, solo en caso de declaratoria de
emergencia es posible un tratamiento de excepción ante la rigidez
presupuestaria:
“Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia. La
declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez
presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el
fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos,
materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios
en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a
reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control
económico, jurídico y fiscal. (….)”.
La jurisprudencia
constitucional desde 1992 ha diferenciado entre el estado de necesidad y
urgencia y la mera urgencia. Esa diferencia está presente en varias
resoluciones, de ellas
transcribimos la N. 6322-2003 de de las
14:14 horas del 3 de julio del 2003 porque recoge parte de los principios sentados por la Sala
Constitucional en esta materia:
“6.- sólo el estado
de necesidad declarado excepciona el cumplimiento de las normas ambientales:
El estado de emergencia es fuente de Derecho, que conlleva, en algunos casos,
un desplazamiento, y en otros un acrecentamiento de competencias públicas,
precisamente con la finalidad de que pueda hacerle frente a la situación
excepcional que se presente ("necesidades urgentes o imprevistas en casos
de guerra, conmoción interna o calamidad pública"); de manera que se
faculta al Poder Ejecutivo excepcionar los normales procedimientos de sus
actividades o trámites, previéndose para tales casos, procedimientos
excepcionales, más expeditos y simplificados. Se trata, por definición, de
situaciones transitorias y que son urgentes en las que se hace necesario
mantener la continuidad de los servicios públicos, de manera que se permite a
la Administración improvisar una autoridad para el servicio de los intereses
generales que no pueden ser sacrificados a un prurito legalista. De esta
suerte, el derecho de excepción -formado por el conjunto de normas dictadas en
el momento de necesidad-, deviene en inconstitucional en caso de normalidad,
por cuanto se trata de un derecho esencialmente temporal, esto es, única y
exclusivamente para solucionar la emergencia concreta que se enfrenta, toda vez
que
"[...] no es admisible
un tratamiento de excepción para realizar actividad ordinaria de la
administración, aunque ésta sea de carácter urgente; [...]" (sentencia
número 2001-6503, supra citada).
En
este sentido debe hacerse la distinción entre la "mera urgencia",
término que actúa a modo de calificativo, y que en muchos casos ni siquiera es
necesariamente fundamental o inminente, en tanto
"[...]
no es otra cosa más [que] la pronta ejecución o remedio de una situación dada,
que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma,
[...]" (Sentencia número 3410-92, de las catorce horas cuarenta y cinco
minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos); por
lo que bien se le puede entender como la necesidad de actuar de la
Administración en determinada situación, y en la mayoría de los casos, se debe
a la inercia de ésta para encontrarle solución, conforme a los instrumentos que
el ordenamiento jurídico le dota; del "estado de necesidad",
entendiendo por tal las situaciones eventuales esto es- no dadas en el marco de
la normalidad, y de tal magnitud que pueden afectar, de manera inminente la vida y la propiedad, el interés y el
orden públicos, o la seguridad públicas, de manera que no pueden ser
controladas, manejadas o dominadas a partir de la normativa ordinaria de que dispone
el Gobierno, y que hacen inevitable e inaplazable la intervención
administrativa, incluso, al margen de la ley. Por ello, es que es contraria al
Derecho de la Constitucional, no sólo la normativa, sino la actuación de las
instituciones públicas que dispensen los trámites y procedimientos ordinarios
para la actuación ordinaria de la Administración, y que
en este caso, se refieren a la dispensa de la normativa ambiental, como lo son
-por ejemplo- la realización del estudio de impacto ambiental o la solicitud
de los permisos de salud. Ante situaciones de necesidad, pero que son
previsibles a largo, mediano o corto plazo, no puede pretenderse la excepción
del cumplimiento de las obligaciones ambientales, toda vez que se convierten en
actividad ordinaria de la Administración (caso de la construcción de diques en
los ríos para proteger a la población de inundaciones (sentencia número
2001-6503). Al respecto, debe tenerse claro, que para que se entienda de
desarrollo constitucional la medida de emergencia, ésta debe atender única y
exclusivamente a darle solución a la situación de emergencia que la motiva, y
tener -además- como propósito el bien común: esto es, debe ser justa y además
razonable (proporcionalidad en sentido estricto)”. (Lo resaltado en negrita es
del original).
En la resolución N. 2699-2011 de 15:06 hrs. de
2 de marzo de 2011, la Sala Constitucional analizó la posibilidad de un régimen
de excepción cuando se presenten emergencias sobre “bienes jurídicos de primer
valor, como la vida y la propiedad de las personas”. Admite la aplicación de
determinadas medidas ante una emergencia no declarada para atender una
actuación de los organismos públicos en respuesta a circunstancias
excepcionales muy focalizadas.
De lo anterior se deriva que no toda “urgencia” justifica un régimen
legal de excepción y, por ende, tampoco justifica la alteración en orden a las
normas financieras o presupuestarias.
De acuerdo con el criterio legal que
se adjuntó, si el Consejo Directivo del Instituto logra acreditar una situación
de necesidad o urgencia, que haga imprescindible el uso de dineros comisados o
decomisados para el pago de gastos de giro común, podría destinar un porcentaje
claro, delimitado y fundamentado técnicamente de dichos dineros para
utilizarlos con fines operativos que permitan la sostenibilidad del Instituto.
Resulta necesario resaltar que para
declarar un estado de urgencia y necesidad es indispensable que ese estado
exista, existencia que pone en peligro bienes, valores superiores como son la
vida, la propiedad de las personas, la existencia y continuidad del Estado, su
integridad territorial, en general la paz social. Por ende, que entre ese
estado de urgencia y necesidad y el peligro real de esos bienes y valores haya
una relación de causalidad, que justifique desaplicar las normas legales
aplicables, en el caso, en materia presupuestaria.
Del citado criterio pareciera
desprenderse, además, que la crisis fiscal ha determinado el dictado de
directrices en materia de ejecución presupuestaria y restricción del gasto, por
lo cual el ICD no cuenta hoy con los recursos presupuestarios para financiar
servicios básicos, lo que podría constituirse en la causa calificada para
determinar el cambio de destino legal de recursos.
Ante lo cual importa recordar que
las medidas adoptadas y sobre todo la reducción de los recursos asignados
afectan a los diferentes organismos financiados con recursos del Presupuesto
Nacional. Esa situación podría, eventualmente, conducir a una inoperancia de
alguno de los organismos afectados, al incumplimiento de sus obligaciones
contractuales y a incumplir las funciones sustantivas. No obstante, no se
evidencia que esa situación pueda ser calificada per se como
un estado de necesidad y urgencia, lo cual sucedería si se estuviera ante una
conmoción interna, calamidad pública, etc. A lo sumo, de producirse una
situación como la indicada, podría calificarse de mera urgencia en los términos
conceptualizados por la jurisprudencia constitucional: pronta ejecución o remedio de una situación
dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la
República, que
1-. El Instituto Costarricense sobre Drogas
cuenta con distintas fuentes de financiamiento, artículo 145 de la Ley, dirigidas al
financiamiento de los fines del Instituto, atribuidos por la Ley sobre
estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado,
actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, Ley N. 7786 de 30 de abril de 1998, reformada íntegramente por la Ley 8204
de 26 de diciembre de 2001. Es el caso de la prevención y represión de la producción, el tráfico, el uso indebido y el consumo ilícito de las
drogas susceptibles de causar dependencia, así como delitos relacionados con el narcotráfico, la delincuencia organizada, el
financiamiento del terrorismo, el lavado de dinero.
2-. No obstante, en relación con el dinero proveniente
del comiso y los intereses de la operaciones relacionadas
con el dinero decomisado, el Instituto está sujeto al destino establecido por
el legislador en los artículos 87 y 85, respectivamente.
3-. Destino referido a los programas de prevención y
de represión a cargo del ICD en los diferentes
ámbitos del accionar del Instituto, sea el consumo y tráfico de las drogas, la
legitimación de capitales, el terrorismo y la delincuencia organizada. Así como, en menor porcentaje,
al aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados o el seguimiento y
mantenimiento de los bienes comisados.
4-. Programas
que deberán contener las distintas actividades dirigidas, sea a la prevención,
sea a la represión, así como la delimitación de los distintos recursos
necesarios para realizar esas actividades y cumplir metas y fines. Recursos que
deben permitir sufragar todos los gastos requeridos para ejecutar las
actividades en que consiste el programa, de modo que la falta de asignación no
entorpezca la ejecución del programa ni impida conocer el costo efectivo de
este.
5-. El artículo
84 de la Ley, en su segundo párrafo, permite que bienes decomisados sean
destinados a fines no descritos en la Ley, en casos muy calificados
determinados y aprobados por el Consejo Director del Instituto. No obstante,
dicho numeral no se refiere en específico al dinero objeto de comiso ni
a los intereses del dinero decomisado, de modo que pueda concluirse que en
casos calificados está autorizado que dichos dineros sean destinados a gastos operativos no
asociados a programas de prevención o represión o en relación con el
aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados o el seguimiento y
mantenimiento de los bienes comisados.
6-. El estado de emergencia
decretado por el Poder Ejecutivo es fuente de un régimen de legalidad de
excepción en los supuestos en que la Constitución y la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención del Riesgo lo establecen. Este estado de emergencia se
funda en una situación de urgencia y necesidad.
7-. La aplicación de un régimen de excepción
requiere la existencia de un nexo de causalidad entre el suceso provocador del
estado de emergencia y los daños provocados efectivamente.
8-. Las restricciones presupuestarias que afectan
a los
diferentes organismos financiados con recursos del Presupuesto Nacional si bien
son susceptibles de conducir a una inoperancia de alguno de los organismos
afectados y al incumplimiento de sus obligaciones contractuales y/o el
ejercicio de las funciones sustantivas, no constituyen un estado de necesidad y
urgencia que justifique un régimen de excepción y, en particular, desconocer el
destino legal impuesto por el legislador al dinero comisado y los intereses de
los dineros decomisados. De producirse la situación que se indica, a lo sumo
podría calificarse de mera urgencia en los términos conceptualizados por la
jurisprudencia constitucional.
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora
General Adjunta
MIRCH/gtg
C-200-2019
LEY DE ESTUPEFACIENTES. INSTITUTO
COSTARRICENSE SOBRE DROGAS. DINEROS COMISADOS. DINEROS DECOMISADOS. DESTINOS
ESPECIFICOS. GASTOS CORRIENTES. EMERGENCIA. URGENCIA
El Presidente
Consejo Directivo del Instituto Costarricense sobre Drogas, en oficio N.
ICD-CD-010-2019 de 24 de mayo 2019, solicita el criterio de la Procuraduría
General de la República en relación con el destino de los dineros comisados y
decomisados respecto del financiamiento de gastos operativos. En concreto,
consulta:
“1.
¿Existe la posibilidad para el Instituto Costarricense sobre Drogas, de
utilizar recursos específicos, entiéndase dineros comisados e intereses de
dineros decomisados, definidos en la Ley de Estupefacientes (N.8204), para que
sean utilizados con fines operativos en casos de urgencia y necesidad?
2.
Si se comprueba un estado interno de necesidad y urgencia que amerite el
destino de un porcentaje de esos dineros para el giro común de la Institución
¿Cuál es el tope de porcentaje que se podría dedicar a dichos gastos
extraordinarios?
3.
¿Cuál es el plazo máximo durante el cual la Institución podrá dedicar dicho
porcentaje de dineros a fines distintos a los establecidos en la Ley 8204?
4.
¿Qué parámetros se deben tomar en cuenta para los supuestos de “urgencia y
necesidad”? ¿Cómo
debería delimitar dichos supuestos el Consejo Directivo?
5.
¿El Director General del ICD podría destinar dineros comisados para cubrir
necesidades operativas según el artículo 87 de la Ley 8204?
6.
¿Podrían existir otros supuestos distintos a la necesidad y urgencia que
permitan destinar parte de esos fondos específicos a situaciones que hagan
posible el cumplimiento de los fines del Instituto Costarricense sobre
Drogas?”.
Consulta
evacuada mediante el dictamen C-200-2019 de 8 de julio siguiente, en el que se
concluye que:
1-. El Instituto Costarricense
sobre Drogas cuenta con distintas fuentes de financiamiento, artículo 145 de la
Ley, dirigidas
al financiamiento de los fines del Instituto, atribuidos por la Ley sobre
estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado,
actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, Ley
N. 7786 de 30 de abril de 1998, reformada íntegramente por la Ley 8204 de 26 de
diciembre de 2001. Es el caso de la prevención y represión de la producción, el
tráfico, el uso indebido y el consumo ilícito de las drogas susceptibles de
causar dependencia, así como delitos relacionados con el narcotráfico, la
delincuencia organizada, el financiamiento del terrorismo, el lavado de dinero.
2-. No obstante, en relación con
el dinero proveniente del comiso y los intereses de la
operaciones relacionadas con el dinero decomisado, el Instituto está
sujeto al destino establecido por el legislador en los artículos 87 y 85,
respectivamente.
3-. Destino referido a los
programas de prevención y de represión a cargo del ICD en los diferentes ámbitos del accionar del Instituto, sea el
consumo y tráfico de las drogas, la legitimación de capitales, el terrorismo y
la delincuencia organizada. Así como, en menor porcentaje, al
aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados o el seguimiento y
mantenimiento de los bienes comisados.
4-.
Programas que deberán contener las distintas actividades dirigidas, sea a la
prevención, sea a la represión, así como la delimitación de los distintos
recursos necesarios para realizar esas actividades y cumplir metas y fines.
Recursos que deben permitir sufragar todos los gastos requeridos para ejecutar
las actividades en que consiste el programa, de modo que la falta de asignación
no entorpezca la ejecución del programa ni impida conocer el costo efectivo de
este.
5-. El
artículo 84 de la Ley, en su segundo párrafo, permite que bienes decomisados
sean destinados a fines no descritos en la Ley, en casos muy calificados
determinados y aprobados por el Consejo Director del Instituto. No obstante,
dicho numeral no se refiere en específico al dinero objeto de comiso ni
a los intereses del dinero decomisado, de modo que pueda concluirse que en
casos calificados está autorizado que dichos dineros sean destinados a gastos operativos no
asociados a programas de prevención o represión o en relación con el
aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados o el seguimiento y
mantenimiento de los bienes comisados.
6-. El estado de emergencia
decretado por el Poder Ejecutivo es fuente de un régimen de legalidad de
excepción en los supuestos en que la Constitución y la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención del Riesgo lo establecen. Este estado de emergencia se
funda en una situación de urgencia y necesidad.
7-. La aplicación de un régimen de excepción
requiere la existencia de un nexo de causalidad entre el suceso provocador del estado
de emergencia y los daños provocados efectivamente.
8-. Las restricciones presupuestarias que afectan
a los diferentes organismos financiados con recursos
del Presupuesto Nacional si bien son susceptibles de conducir a una inoperancia
de alguno de los organismos afectados y al incumplimiento de sus obligaciones
contractuales y/o el ejercicio de las funciones sustantivas, no constituyen un
estado de necesidad y urgencia que justifique un régimen de excepción y, en
particular, desconocer el destino legal impuesto por el legislador al dinero
comisado y los intereses de los dineros decomisados. De producirse la situación
que se indica, a lo sumo podría calificarse de mera urgencia en los términos
conceptualizados por la jurisprudencia constitucional.