Dictamen : 202 - del 09/07/2019

(Reconsidera de oficio)

09 de julio de 2019

C-202-2019

Ingeniera

Irene Cañas Díaz

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

Estima señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° 0060-354-2018, de 27 de agosto del 2018, con recibo de misma fecha, por el que nos consultan una serie de interrogantes referidas especialmente a la forma de remunerar los días de asueto laborados por los empleados del ICE con ocasión de la tormenta Nate (Decreto N° 40676 del 5 de octubre del 2017).

En concreto se consulta:

“1. Es posible la coexistencia de una declaratoria de Asueto con la aplicación del deber de auxilio como obligación del trabajador según lo dispuesto en el artículo 71 inciso e) del Código de Trabajo.

2. Puede considerarse aplicable lo señalado en el artículo 71 inciso e) del Código de Trabajo, que tipifica el Deber de Auxilio de los Trabajadores, para los grupos excluidos del asueto decretado N° 40676-MP emitido por el Gobierno de la República con ocasión de la llegada de la Tormenta Nate.

3. Tiene la facultad la institución apartarse (sic) de Decreto de asueto, en situaciones de emergencia como la descrita, y aplicar en forma directa lo dispuesto en el artículo 71 del Código de Trabajo.

4. Si la respuesta es afirmativa, entonces bajo lo señalado en el artículo 71, no existe obligación legal de las instituciones del Estado de cancelar a los trabajadores como pago doble o extraordinario el cumplimiento de su jornada ordinaria de trabajo.”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio 257-349-18 SACI: 1630-18, de 17 de julio de 2018, según el cual, por no estar normativamente regulado el asueto “por emergencia nacional” y estimarse que el mismo es distinto de aquellos otros decretados por razones de fiestas cívicas, acontecimientos de gobierno o de interés público, en los que sí existe una línea jurisprudencial administrativa y judicial definida sobre su tratamiento, y especialmente por tener dudas razonables acerca de la aplicación del artículo 71 inciso e) del Código de Trabajo en tales supuestos, a fin de determinar la forma en que deberá retribuirse a quienes excluidos del asueto por emergencia nacional laboren ordinariamente, recomienda consultar a la Procuraduría General de la República.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

Partiendo de que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema involucra, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa, atinentes al tema.

Debe quedar claro también, que la Procuraduría General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si las referidas posiciones de los órganos internos asesores, están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-377-2014, de 4 de noviembre de 2014; C-272-2017, de 16 de noviembre de 2017; C-070-2018, de 17 de abril de 2018 y C-42-2019, de 20 de febrero de 2019). Nos limitaremos entonces a una interpretación normativa; la cual será vinculante (arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815).

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

El objeto de su consulta, especialmente referido a la forma de remunerar a quienes excluidos de los asuetos decretados con motivo de emergencias por fenómenos naturales (decretos N°s 40025 del 23 de noviembre del 2016 y 40676 del 5 de octubre del 2017), laboraron esos días[1], es un tópico que ha sido recientemente abordado por esta Procuraduría General en su dictamen C-097-2019, de 3 de abril de 2019 y por la claridad y contundencia de los criterios jurídicos vertidos en aquél, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición al respecto. Será suficiente entonces trascribirlo a continuación en lo conducente, para luego ahondar en algunas razones adicionales por las cuales se ratifica dicho criterio.

Por razones expositivas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar, según el contenido del dictamen aludido, no necesariamente coinciden con tal articulación y en todo caso, advertimos desde ya que la norma contenida en el artículo 71 inciso e) del Código de Trabajo, responde a un supuesto fáctico transitorio y excepcional, sustancialmente distinto al que subyace en la presente consulta y que, por su incidencia, trasciende el ámbito de la propia entidad patronal al que está reducido el primero[2].

Para que proceda una aplicación o integración analógica de una norma, además de existir una insuficiencia normativa en regular un supuesto específico, quizás lo más importante es que debe haber identidad de razón o de semejanza lógica sustancial entre los supuestos de hecho a equiparar (art. 12 del Código Civil), sin que baste que los hechos por regular sean semejantes a los hechos regulados por aquellas otras disposiciones; lo cual requiere innegablemente un juicio de valor del intérprete jurídico, según las circunstancias de las hipótesis involucradas, considerando especialmente los motivos o la finalidad de la norma que se quiere hacer extensiva. Y en el tanto, el supuesto fáctico de un asueto decretado por emergencia nacional originada en algún fenómeno natural, no es sustancialmente análogo a un siniestro, riesgo o peligro inminente producido en una empresa, contenido en el ordinal 71 inciso e) del Código de Trabajo, estimamos que dicha norma no es aplicable a modo de solución jurídica analógica, como se propone.

Interesa entonces, que en respuesta a una consulta similar acerca de la forma de remunerar los días de asueto laborados por los funcionarios del Sistema de Emergencias 9-1-1 con ocasión del huracán Otto y de la tormenta Nate, sostuvimos lo siguiente:

“III.- ALCANCE DE LOS DECRETOS 40025 Y 40676

El decreto n.° 40025, del 23 de noviembre del 2016, fue emitido con motivo de la llegada al país del huracán Otto, y su intención fue concentrar esfuerzos en todos los ámbitos del Estado en la prevención y la atención de los efectos del huracán. También se intentó, con ese asueto, evitar aglomeraciones en espacios públicos y en las vías públicas para que los cuerpos policiales, los de emergencias y los funcionarios públicos requeridos pudieran brindar la atención debida a la emergencia, y evitar situaciones de riesgo.

El decreto aludido, además de conceder asueto a los servidores públicos los días 24 y 25 de noviembre del 2016 (artículo 1°), facultó a cada jerarca para decidir cuáles funcionarios quedarían exceptuados del asueto “… a fin de prestar sus servicios para atender la emergencia descrita y garantizar la prestación de los servicios públicos esenciales”. (artículo 2). Concretamente, el artículo 2 del decreto exceptuó del asueto a “… los funcionarios de las instituciones de primera respuesta y las necesarias para que éstas presten sus servicios”.

Por su parte, el decreto n.° 40676 del 5 de octubre del 2017, se emitió con motivo de la llegada al país de la tormenta tropical Nate, y mediante él se confirió asueto a los funcionarios públicos durante los días 5 y 6 de octubre del 2017.

Como ocurrió con el decreto n.° 40025 mencionado, en el n.° 40676 se facultó a cada jerarca para definir cuáles funcionarios quedarían exceptuados del asueto con el fin de asegurar la prestación de los servicios necesarios para atender la emergencia y garantizar la prestación de los servicios públicos esenciales, servicios dentro de los que se mencionaron la seguridad pública, la salud, la atención de emergencias, el funcionamiento de puertos y aeropuertos nacionales y los servicios penitenciarios, entre otros (artículo 2).

IV.- LA REMUNERACIÓN DE LOS DÍAS DE ASUETO TRABAJADOS (…) CON MOTIVO DE EMERGENCIAS POR FENÓMENOS NATURALES

(…) es necesario determinar si, para remunerar el trabajo realizado por los servidores del Sistema de Emergencias 9-1-1 durante los días de asueto, basta con cancelar el salario ordinario, o si se requiere abonar una retribución adicional.

Para abordar el tema, es preciso hacer la distinción entre los asuetos concedidos para la celebración de fiestas cívicas, y los que se decreten por otras razones.

En el caso de los asuetos relacionados con la celebración de fiestas cívicas, su régimen jurídico está regulado en la ley n.° 6725 del 10 de marzo de 1982, denominada “Asueto por días Feriados en Oficinas Públicas por Fiestas Cívicas”. De dicha ley se deduce que el tratamiento que debe darse a los asuetos por fiestas cívicas es el mismo que se otorga al de los feriados. Ese tema se desarrolló ampliamente en nuestro dictamen C-305-2014, del 24 de setiembre del 2014, en el cual se abordó incluso la situación de las personas que, por la naturaleza de su trabajo, no podían disfrutar del asueto:

“… si por la naturaleza de su trabajo no fuere posible otorgar a un empleado, o a un grupo de ellos, un asueto decretado con base en la ley n.° 6725 de cita, debe aplicarse, para efectos de la remuneración del día de asueto trabajado, la normativa que rige la remuneración del trabajo desarrollado durante los días feriados.”

A nuestro juicio, es entendible que, a los asuetos originados en fiestas cívicas les sean aplicables, para efectos de su pago, las reglas legalmente dispuestas para la remuneración de los feriados, pues ese tipo de asuetos se otorgan para que los servidores participen de las actividades festivas que se celebren en su cantón, de manera tal que si una persona no puede disfrutar del asueto por la naturaleza de su trabajo (como ocurriría, por ejemplo, con los empleados encargados de seguridad y vigilancia) es razonable que se les cancele un adicional sencillo más.

Por otra parte, en el caso de los asuetos decretados con motivo de una situación de emergencia nacional, lo primero que hay que advertir es que no existe una ley específica que regule su régimen jurídico. A pesar de ello, es claro que ese tipo de asuetos no se otorga con la intención de que sus destinatarios participen en actividades festivas, sino para hacer frente a una situación de peligro, situación en la que el adecuado funcionamiento del Sistema de Emergencias 9-1-1 es fundamental.

También es importante mencionar que, a diferencia de los asuetos decretados con motivo de la celebración de fiestas cívicas, los cuales van dirigidos a la generalidad de los funcionarios públicos que prestan sus servicios en un cantón específico, los asuetos decretados a raíz de emergencias originadas en fenómenos naturales prevén la posibilidad de excluir de sus efectos a los funcionarios cuya labor sea necesaria para atender la emergencia.

Así las cosas, consideramos que a los servidores del Sistema de Emergencias 9-1-1, no debe cancelárseles sumas adicionales de salario por la prestación de servicios en los días que se declaren de asueto con motivo de una emergencia originada en un fenómeno natural. Ello, en primer lugar, porque forma parte esencial de sus funciones laborar mientras se atraviesa una situación de esa naturaleza; y, en segundo lugar, porque generalmente la exclusión de ese tipo de funcionarios de los efectos de la declaratoria de asueto está expresamente prevista en el decreto respectivo.

V.- CONCLUSÍON

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que a los servidores del Sistema de Emergencias 9-1-1, no debe cancelárseles sumas adicionales de salario por la prestación de servicios en los días que se declaren de asueto con motivo de una emergencia originada en un fenómeno natural. Ello, en primer lugar, porque forma parte esencial de sus funciones laborar mientras se atraviesa una situación de esa naturaleza; y, en segundo lugar, porque generalmente la exclusión de ese tipo de funcionarios de los efectos de la declaratoria de asueto está expresamente prevista en el decreto respectivo.” (Dictamen C-097-2019, op. cit.).

“Mutatis mutandi”, las anteriores consideraciones y soluciones jurídicas debieran aplicarse con respecto al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

Véase que el ICE como empresa pública organizada bajo la veste de una institución autónoma, tiene atribuidos los servicios de electricidad y de telecomunicaciones, que según ha estimado este órgano asesor, constituyen "servicios públicos" industriales y comerciales (OJ-048-2003 de 24 de marzo del 2003), por sí esenciales o de reconocida e inaplazable necesidad (Dictamen C-151-2003, de 28 de mayo de 2003); más en casos de emergencias decretadas en cualquier parte del territorio nacional por fenómenos naturales, pues ello implica, de modo general, tanto el manejo preventivo –para mitigar el impacto-, como la atención de situaciones de emergencias causadas por dichos fenómenos sobre aquellos servicios; lo cual implica, entre otras cosas, el destacamento o desplazamiento de técnicos y cuadrillas en sitios afectados; lo cual involucra a dicha institución en el denominado Sector Institucional del Sistema Nacional de Gestión de Riesgo (Ley No. 8488 y decreto ejecutivo No. 34361) directamente relacionado con la atención de diversos tipos de emergencias, como aquellas producidas con motivo del ingreso al país de fenómenos naturales como huracanes y tormentas.

Por todo ello, es razonable considerar que, al decretarse un asueto por este tipo de contingencias, ciertos empleados y funcionarios del ICE puedan ser excluidos de su aplicación. Definición que, en ejercicio de su autonomía, le compete en todo caso a los órganos jerárquicos competentes de dicha institución, tal y como lo reconocen los propios decretos de emergencia -N°s 40025 del 23 de noviembre del 2016 y 40676 del 5 de octubre del 2017-, a fin de asegurar la adecuada prestación de los servicios necesarios para atender la emergencia y garantizar además la prestación de los servicios públicos esenciales.

Y en consecuencia, aquellos empleados y funcionarios excluidos del asueto decretado por razones de emergencia nacional, originadas en algún fenómeno natural, deben continuar laborando; lo cual supone que desarrollan sus labores de forma ordinaria dentro de la jornada originariamente prevista y que, por tanto, no debiera cancelárseles sumas adicionales de salario por la prestación de servicios, salvo que superen aquella.

No obstante, no puede desconocerse que a nivel del Estatuto de Personal en aquella institución se regula expresamente, y de forma general –sin aparente distinción-, el tema de asuetos y su correspondiente pago, especialmente cuando ciertos trabajadores quedan exceptuados de los mismos y deben laborar; nos referimos a los artículos del 26-3 al 26-6 del Capítulo XXVI del citado cuerpo normativo; disponiéndose que deberá remunerarse ese tiempo de trabajo como extraordinario.

Por tanto, siendo que los asuetos decretados por razones de emergencia nacional, originadas en algún fenómeno natural, constituyen un supuesto especial, por demás diferenciable de otro tipo de asueto, cuya solución lógico jurídica –según lo expuesto- es distinta a lo normado reglamentariamente en aquella institución, lo aconsejable a fin de no incurrir, mediante una interpretación “ex novo”, en una desaplicación arbitraria e ilegítima de aquella disposición reglamentaria (art. 13 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), es que las autoridades competentes del ICE (art. 32 de la Ley No. 8660) aprecien la oportunidad o conveniencia de su modificación o reforma conforme lo enunciado en nuestra jurisprudencia administrativa, a fin de adecuar lo hasta ahora regulado con lo aquí expuesto y satisfacer de la mejor manera el interés público involucrado.

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

Partiendo, por un lado, de una clara diferenciación con el tratamiento jurídico dado a otro tipo de asuetos, y por el otro, de la improcedencia de una aplicación analógica del artículo 71 inciso e) del Código de Trabajo, por evidente falta de identidad sustancial con el supuesto allí reglado, con base en el precedente administrativo contenido en el dictamen C-097-2019, de 3 de abril de 2019, estimamos que, por regla de principio, los empleados y funcionarios públicos excluidos de asuetos decretados por razones de emergencia nacional, originadas en algún fenómeno natural, deben laborar de forma continua; lo cual supone que desarrollan sus labores de forma ordinaria dentro de la jornada originariamente prevista y que, por tanto, no debiera cancelárseles sumas adicionales de salario por la prestación de servicios, salvo que superen aquella.

No obstante, por existir en el Estatuto de Personal del ICE regulación especial sobre el tema de asuetos y su correspondiente pago, especialmente cuando ciertos trabajadores quedan exceptuados de los mismos y deben laborar (artículos del 26-3 al 26-6 del Capítulo XXVI); disponiéndose una solución jurídica distinta a la dada por nuestra jurisprudencia administrativa; a fin de no incurrir en una desaplicación arbitraria e ilegítima de la misma (art. 13 de la LGAP), deberán las autoridades competentes valorar su eventual modificación o reforma, a fin de adecuar lo hasta ahora regulado de forma indiscriminada en materia de asuetos, con lo aquí expuesto y satisfacer de la mejor manera el interés público involucrado.

En el tanto el dictamen C-292-2018, de 22 de noviembre de 2018, dirigido a la Auditora interna de la Municipalidad de Turrialba, estaba referido en realidad a la remuneración de quienes laboraron durante los días de asueto decretados por emergencia nacional –en concreto a los dispuestos por decreto ejecutivo 40676-MP-, y no de otro tipo, debe reconsiderarse “a futuro”[3] conforme lo expuesto.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

C.c: Señora Karleny Salas Solano, Auditora Interna, Municipalidad de Turrialba.

[1] Interesa advertir que los días en los que se decretaron dichos asuetos por razones de emergencia nacional, se corresponden a jueves y viernes.

[2] El artículo 71 inciso e) del Código de Trabajo establece como obligación de los trabajadores el prestar los auxilios necesarios en caso de siniestro o riesgo inminente en que las personas o intereses del patrono, o algún compañero de trabajo estén en peligro, nada de lo cual le dará derecho a remuneración adcional.

[3] Según hemos reconocido: “En tesis de principio, los efectos de nuestros dictámenes son declarativos, de modo que los derechos u obligaciones derivados de ellos, rigen a partir de la vigencia de las normas que regulan el asunto y que fueron interpretadas, y no a partir de la fecha de emisión de nuestros dictámenes, lo cierto es que a modo de excepción calificada de aquella regla de eficacia retroactiva, por razones evidentes de seguridad jurídica y por respeto de los principios de confianza legítima e irretroactividad de los que no escapa la función consultiva, bajo el entendido de que las situaciones y relaciones jurídicas se rigen conforme a las reglas vigentes al momento de constituirse esos vínculos, en virtud de la certeza que debe imperar en el ordenamiento jurídico, de modo que los administrados puedan saber a qué atenerse en las relaciones con el Poder Público, hemos admitido que cuando se modifica sustancialmente la interpretación jurídica anteriormente dada, y en consecuencia, cuando se está ante un cambio de jurisprudencia administrativa, nuestros dictámenes o bien nuestra jurisprudencia administrativa no pueden regir sino para el futuro.” (Dictamen C-229-2018, de 12 de setiembre de 2018).

C-202-2019

ASUETOS POR EMERGENCIAS NACIONALES; REMUNERACIÓN EN CASO DE SER EXCLUIDOS DE ELLOS Y TENER QUE LABORAR.

Por oficio N° 0060-354-2018, de 27 de agosto del 2018, la Presidente Ejecutiva del Instituto Costarricense de Electricidad –ICE- nos consultan una serie de interrogantes referidas especialmente a la forma de remunerar los días de asueto laborados por los empleados del ICE con ocasión de la tormenta Nate (Decreto N° 40676 del 5 de octubre del 2017).

En concreto se consulta:

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-202-2019, de 09 de julio de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Partiendo, por un lado, de una clara diferenciación con el tratamiento jurídico dado a otro tipo de asuetos, y por el otro, de la improcedencia de una aplicación analógica del artículo 71 inciso e) del Código de Trabajo, por evidente falta de identidad sustancial con el supuesto allí reglado, con base en el precedente administrativo contenido en el dictamen C-097-2019, de 3 de abril de 2019, estimamos que, por regla de principio, los empleados y funcionarios públicos excluidos de asuetos decretados por razones de emergencia nacional, originadas en algún fenómeno natural, deben laborar de forma continua; lo cual supone que desarrollan sus labores de forma ordinaria dentro de la jornada originariamente prevista y que, por tanto, no debiera cancelárseles sumas adicionales de salario por la prestación de servicios, salvo que superen aquella.

En el tanto el dictamen C-292-2018, de 22 de noviembre de 2018, dirigido a la Auditora interna de la Municipalidad de Turrialba, estaba referido en realidad a la remuneración de quienes laboraron durante los días de asueto decretados por emergencia nacional –en concreto a los dispuestos por decreto ejecutivo 40676-MP-, y no de otro tipo, debe reconsiderarse “a futuro” conforme lo expuesto.”