Dictamen : 316 - del 14/12/2018

14 de diciembre de 2018

C-316-2018

Licenciado

Rafael Palma Obando

Auditor interno

Municipalidad de Alajuelita

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AI-226-2017, recibido en este despacho el día 10 de octubre de 2017, en el que se nos solicita lo siguiente:

“El Concejo Municipal puede tomar un acuerdo de nombrar a un regidor suplente para que conforme y a la vez presida el “Comité Cantonal de la Persona Joven” aun cuando el Artículo 49 del Código Municipal le da esa potestad al Presidente del Concejo (Sic) designar a los miembros que conforman las Comisiones Permanentes y Especiales de acuerdo a la establecido en el artículo 34 inciso g) de dicho Código.

Por otra parte la Ley 8261 establece en el (Sic) (…) Artículo 24.- Creación, funcionamiento, conformación e integración de los comités cantonales de la persona joven y el inciso a) Una persona representante municipal, quien lo presidirá, designada por el concejo municipal. Esta persona representa a las personas jóvenes no tipificadas en los numerales siguientes (…).

En virtud de lo anterior, solicito de la manera más atenta se sirvan emitir el dictamen correspondiente si el nombramiento procede, si existe conflicto de intereses y si está apegado al marco legal.”

De previo, le ofrecemos nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido la atención de sus consultas, la cual ha estado motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

I. RESPECTO A ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de determinar la procedencia o no de una consulta, en ese sentido los numerales 3, 4 y 5 de dicha ley, disponen lo siguiente:

“ARTÍCULO 3º.-ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

Artículo 5.- Casos de excepción: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley" (El énfasis es agregado)

En ese sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, a propósito de interpretar los artículos transcritos, ha desarrollado de manera amplia los requisitos que deben cumplir las consultas interpuestas, tal y como se explica a continuación:

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

· Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano o institución pública.

· Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano o institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

· Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándose en parte de la administración activa." (Dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002)

Ahora bien, analizados los términos en que se encuentra planteada la consulta, vemos que de la misma se desprende la existencia de un caso concreto, que consiste en el nombramiento de un regidor suplente como parte del Comité de Persona Joven de la Municipalidad, situación respecto de la cual se nos solicita que nos pronunciemos sobre su procedencia y legalidad, así como sobre la existencia de un conflicto de intereses.

Así las cosas, nótese que lo que se pretende es que la Procuraduría dictamine sobre la procedencia del nombramiento de dicho funcionario público, acerca de si éste es conforme con el ordenamiento jurídico y sobre la existencia de un conflicto de intereses en la situación descrita por el consultante.

Al respecto, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98.” (Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original).

De conformidad con lo expuesto, nos vemos imposibilitados de pronunciarnos de forma concreta y vinculante sobre la consulta planteada, no obstante, en un afán de colaboración, a continuación, se realizan una serie de consideraciones generales respecto a la naturaleza de los comités cantonales de persona joven, su integración, la figura del regidor suplente y el tema de los conflictos de intereses, los cuales esperamos le sean de utilidad.

II. SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS COMITES DE PERSONA JOVEN Y SU INTEGRACION

Según lo dispuesto en el artículo 49 del Código Municipal los comités de persona joven son comisiones permanentes municipales.

Dichas comisiones serán integradas de conformidad con lo establecido en la Ley N.º 8261, sus reformas y reglamentos.

Ahora bien, respecto a la integración de estos órganos colegiados, el artículo 24 de la Ley de la Persona Joven indica:

"Artículo 24.- Creación, funcionamiento, conformación e integración de los comités cantonales de la persona joven

En cada municipalidad se conformará un comité cantonal de la persona joven y será nombrado por un período de dos años; sesionará al menos dos veces al mes y estará integrado por personas jóvenes, de la siguiente manera:

a) Una persona representante municipal, quien lo presidirá, designada por el concejo municipal. Esta persona representa a las personas jóvenes no tipificadas en los numerales siguientes.

b) Dos personas representantes de los colegios del cantón, electas en una asamblea de este sector. Cada gobierno estudiantil tendrá la posibilidad de postular un candidato y una candidata para integrar el comité cantonal de la persona joven.

c) Dos personas representantes de las organizaciones juveniles cantonales debidamente registradas en la municipalidad respectiva, electas en una asamblea de este sector. Cada organización tendrá la posibilidad de postular un candidato y una candidata para integrar el comité cantonal de la persona joven.

d) Una persona representante de las organizaciones deportivas cantonales, escogida por el comité cantonal de deportes.

e) Una persona representante de las organizaciones religiosas que se registren para el efecto en la municipalidad del cantón, electa en una asamblea de este sector. Cada organización tendrá la posibilidad de postular un candidato y una candidata para integrar el comité cantonal de la persona joven.”

Así las cosas, se observa en la norma transcrita, la cual es de carácter especial, que en cada municipio se debe conformar un comité cantonal de persona joven, el cual estará integrado por seis personas, representantes de los sectores allí descritos y un representante municipal, que lo presidirá, el cual será designado por el Concejo Municipal.

III. SOBRE LOS REGIDORES SUPLENTES Y LOS CONFLICTOS DE INTERESES

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 28 del Código Municipal, los regidores suplentes se encuentran sujetos, en lo conducente, a las mismas disposiciones establecidas en el Título III del ese cuerpo legal para los regidores propietarios. (Sobre las funciones de los regidores suplentes ver dictamen número C-208-2008 del 17 de junio de 2008)

Así las cosas, tenemos que se encuentran sujetos a las prohibiciones establecidas en el artículo 31 del citado código, norma que dispone lo siguiente:

“Artículo 31. - Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

b) Ligarse a la municipalidad o depender de ella en razón de cargo distinto, comisión, trabajo o contrato que cause obligación de pago o retribución a su favor y, en general, percibir dinero o bienes del patrimonio municipal, excepto salario o dietas según el caso, viáticos y gastos de representación.

c) Intervenir en asuntos y funciones de su competencia, que competan al alcalde municipal, los regidores o el Concejo mismo. De esta prohibición se exceptúan las comisiones especiales que desempeñen.

d) Integrar las comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón.

Si el alcalde municipal o el regidor no se excusare de participar en la discusión y votación de asuntos, conforme a la prohibición establecida en el inciso a) de este artículo, cualquier interesado podrá recusarlo, de palabra o por escrito, para que se inhiba de intervenir en la discusión y votación del asunto. Oído el alcalde o regidor recusado, el Concejo decidirá si la recusación procede. Cuando lo considere necesario, el Concejo podrá diferir el conocimiento del asunto que motiva la recusación, mientras recaban más datos para resolver.”

Tal y como se observa, el inciso a) de la citada norma, refiere al tema de conflicto de intereses, ya que se indica de forma expresa que los regidores tienen prohibido participar en la discusión y votación de asuntos en los que ellos o sus parientes hasta tercer grado por consanguinidad o afinidad tengan un interés directo.

Ahora bien, sobre este tema, recientemente en el dictamen C- 253-2018, de fecha 27 de setiembre de 2018, esta Procuraduría en respuesta a una consulta sobre la obligación de los regidores de abstenerse de participar en la discusión y votación de asuntos que tengan que ver con instituciones en las que estos laboran, explicó:

“Además, hemos sostenido que por interés directo debe entenderse aquel interés personal que ubica al regidor en una posición individualizada respecto del acuerdo que se adopte, es decir, en el que pueda verse beneficiado o perjudicado directamente.

Y se ha recurrido a la doctrina para puntualizar cuatro elementos que permiten identificar la existencia de un interés directo: “a. Existe la posibilidad de que el regidor puede experimentar algún tipo de beneficio o perjuicio, b.- El interés es particular e individualizado, c.- El interés se sustenta en relaciones que se derivan de situaciones distintas del mero cumplimiento de los deberes funcionales del regidor, y d.-El interés es actual e inmediato.” (Dictamen No. C-387-2007 de 6 de noviembre de 2007. En sentido similar véase el dictamen C-354-2014 de 4 de octubre de 2014.

Entonces, a la luz de lo dispuesto en el artículo 31 inciso a) del Código Municipal, no podría indicarse de manera concluyente que el interés de la institución pública es, al mismo tiempo, el interés directo y personal del regidor que labora en ella. Y por ello, no podría concluirse tajantemente que el regidor no puede intervenir en la discusión y votación de cualquier asunto relacionado con la otra institución pública en la cual se desempeña.

(…)

Concretamente, hemos señalado que:

“Ahora bien, tratándose de dos puestos dentro de la Administración Pública, en principio este Órgano Asesor no vislumbra ningún conflicto de intereses en el desempeño de ambas funciones, por cuanto las dos instituciones deben perseguir fines públicos, de tal suerte que no se produce una concurrencia indebida con intereses de carácter privado.

Sin perjuicio de lo anterior, no está de más señalar que, en caso de que al funcionario eventualmente se le llegara a presentar una situación que le genere algún tipo de conflicto contrario a sus deberes éticos, o a los intereses propios de la municipalidad que está obligado a defender, es evidente que debe separarse de ella a fin de adecuar su conducta al deber de probidad. (Dictamen No. C-272-2006 de 5 de julio de 2006).

Debe tomarse en cuenta que, por ejemplo, en el Concejo Municipal puede discutirse la aprobación de permisos municipales en los que tenga interés la institución correspondiente o puede conocerse la imposición de obligaciones municipales a cargo de esa institución. E incluso, como se indica en la consulta, puede discutirse el otorgamiento de cierto beneficio patrimonial a esa institución.

Y es que, en los ejemplos anteriores, o en cualquier otro asunto similar que afecte a la institución correspondiente, debe prevalecer el interés público que compete resguardar al Gobierno Local, y por ello, en caso de que exista algún conflicto de intereses que comprometa ese interés público, el regidor debe abstenerse de conocer el asunto.

Lo anterior en razón de que la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, somete el actuar de todo funcionario público al deber de probidad:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

(…)

Así las cosas, reiteramos que en caso de que en el Concejo Municipal se discuta algún asunto relativo a la institución en la que labora uno de sus regidores, que supone un conflicto de intereses que puede afectar la defensa de los intereses públicos que persigue la Municipalidad, el regidor tiene el deber de separarse, con el fin de no comprometer su objetividad e imparcialidad en la discusión de los asuntos y en la toma de decisiones.

Ahora bien, debe aclararse que la valoración del conflicto de interés y su afectación debe determinarse en cada caso concreto, pues no es posible precisar supuestos específicos en los que exista ese deber de abstención.” (Enfásis agregado)

Así las cosas, esperamos que lo expuesto, resulte de mucha utilidad para la Administración al momento de determinar la existencia o no de un conflicto de intereses en un caso concreto.

IV. CONCLUSION

Con fundamento en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

Resulta imposible para este órgano emitir un criterio vinculante en torno a lo consultado, ya que se nos solicita que nos pronunciemos sobre un caso concreto, al pretender que se emita un dictamen sobre la procedencia de un nombramiento y su legalidad, así como sobre la existencia o no de un conflicto de intereses en esa situación.

No obstante, en un afán de colaboración, hacemos de su conocimiento algunas consideraciones generales sobre los temas relacionados con lo consultado, los cuales esperamos les sean de utilidad.

De usted con toda consideración, suscribe,

Xochilt López Vargas

Procuradora de Derecho Público

XLV/gcc

C-316-2018

INDAMISIBILIDAD. CASO CONCRETO. COMITES CANTONALES DE PERSONA JOVEN. REGIDOR SUPLENTE. CONFLICTO DE INTERESES

En el oficio número AI-226-2017, el Auditor de la Municipalidad de Alajuelita, solicita la emisión de un dictamen, indicando lo siguiente:

Mediante el dictamen C-316-2018, suscrito por Xochilt López Vargas, procuradora, se indicó la imposibilidad de emitir un criterio vinculante en torno a lo consultado, ya que se solicitó el pronunciamiento sobre un caso concreto, al pretender que se emita un dictamen sobre la procedencia de un nombramiento y su legalidad, así como sobre la existencia o no de un conflicto de intereses en esa situación.

Además, en un afán de colaboración, se realizaron una serie de consideraciones generales respecto a la naturaleza de los comités cantonales de persona joven, su integración, la figura del regidor suplente y el tema de los conflictos de intereses.