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Dictamen : 175 - del 24/07/2018
24 de julio de 2018
C-175-2018
Licenciado
Omar Villalobos
Hernández
Auditor interno
Municipalidad de Orotina
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su
oficio número AI-027-2018 de 24 de enero del 2018, en el que nos solicita
aclaración sobre la forma específica de que debe hacerse la medición entre el
local expendedor de licor y los lugares protegidos por el artículo 9 de la Ley
de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico.
Para una adecuada comprensión del tema, resulta necesario
referirnos a la normativa que lo ha regulado desde 1987, así como a lo que ha
dicho esta Procuraduría al respecto.
En el Decreto N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987, se
establecía lo siguiente:
ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de
ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar,
cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo,
etc.) en los siguientes casos:
a) Si el lugar
donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de
cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros
de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías
infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares,
ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria,
universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes
políticos. La medida se establecerá
desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el
sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no
estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que
existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de
que estuvieren en proyecto formal de construcción.
e) No se aplicarán las
restricciones sobre distancias contenidas en el inciso a) de este artículo a
aquellos actos públicos como fiestas cívicas, patronales, culturales, ferias y
similares que cuenten con el permiso respectivo del Gobernador de la Provincia,
quien lo podrá otorgar previa verificación de la existencia del acuerdo
municipal que corresponda."
Tomando
en consideración la reglamentación citada, la Procuraduría, respecto a la forma
en que debía realizarse la medición, señaló:
“Con vista en los anteriores precedentes, es
dable confirmar la jurisprudencia administrativa que se ha venido elaborando en
torno al tema, y afirmar que la distancia de cuatrocientos metros que se regula
en el artículo 9 inciso a) del Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores,
debe ser medida en forma lineal. Amén de las precisiones ya reseñadas en cuanto
al contenido que debe darse a los conceptos de "terreno", "sitio"
y "local", resta precisar que los cuatrocientos metros se medirán de
cualquier punto del área que ocupa el local y en cualquier dirección,
estableciéndose de tal manera un "radio" que define la
"zona" dentro de la cual no deberá existir un local de: "… iglesias católicas, instalaciones deportivas
y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos,
guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos
similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria,
secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria
y clubes políticos." . Caso que en la citada "zona" se
ubiquen uno o varios de dichos establecimientos, deberá concluirse por la
existencia de la restricción y la consecuente denegación de la autorización.
Valga insistir, por último, que la anterior
interpretación, sobre la forma en que se miden las distancias de comentario, es
congruente con el fin perseguido por la norma de evitar, en la medida de lo
posible, el contacto de los usuarios de los centros y establecimientos
incluidos en el inciso con lugares donde se consume licor. En este sentido, repárese en la circunstancia de que, por ejemplo,
realizar la medición siguiendo las vías públicas que comunican los sitios,
podría implicar que, por el diseño específico de la ruta, la distancia sea
mayor a los cuatrocientos metros. Sin embargo, siendo que dicho trazado es
arbitrario, la finalidad de la norma apunta, antes bien, a que no se haga
sujetar la limitación a aspectos de orden "aleatorios" o "circunstanciales".
A tal efecto, la medida realizada en forma lineal tiende a respetar, de forma
razonable y proporcionada, el establecimiento de la restricción y, en
consecuencia, la satisfacción de su propósito.” Dictamen
C-267-2002 de 9 de octubre del 2002 (Énfasis
agregado)
En setiembre de 2008, la regulación de las distancias
mínimas entre los expendios de licores y los lugares protegidos por la norma
varió, con la emisión del Decreto N° 34772 del 4 de setiembre de 2008, que
establecía lo siguiente:
ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de
patente de licores en las siguientes condiciones:
a)
Si el establecimiento comercial de que se trate, corresponde a la
Categoría A o a la Categoría B en los términos que los define el artículo 2º de
la Ley N º 7633 de 26 de setiembre de 1996, y estuviere ubicado a cuatrocientos
metros o menos de templos religiosos, instalaciones deportivas abiertas al
público en general, para cuyo uso no se requiera pertenecer a alguna
asociación, organización o grupo específico, ni se exija para ello pagar
membresía, tarifa o precio alguno tales como canchas de fútbol abiertas,
canchas de baloncesto, piscinas públicas y polideportivos, centros que provean
servicios de salud al público ya sean del Ministerio de Salud o de la Caja Costarricense
de Seguro Social, así como aquellos establecimientos que brindan servicios de
atención en Medicina y Cirugía General o por especialidades Médicas y/o
Quirúrgicas con internamiento sean privados o mixtos (público-privados),
centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles y los
centros de enseñanza ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar,
primaria, secundaria, universitaria, técnica y para universitaria, debidamente
autorizados por el estado.
(…)
g) Las actividades y
establecimientos a los que se refieren los incisos a) y b) anteriores que se
autoricen posterior a la operación de un establecimiento con patente de licores
deberán respetar las distancias mínimas contempladas en este artículo. Las
autoridades competentes deberán velar por el cumplimiento de lo establecido en
este inciso.
La medición de las distancias a que se
refieren los incisos a) y b) anteriores, se hará de puerta a puerta entre el
establecimiento que expendería licor y aquél punto de referencia. Se entenderá
por puerta, la entrada o sitio principal de ingreso al público. En igual
sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este
inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción,
con permisos aprobados por la Municipalidad respectiva.
La limitación para extender el permiso
de funcionamiento de una patente de licor no
operará en aquellos casos que aunque el
establecimiento comercial a los que se refieren los incisos a) y b) anteriores
se encuentren dentro de las distancias ahí indicadas de cualquiera de los
puntos de referencia, no existan vías de
acceso directo entre el establecimiento que expendería licor y el sitio de referencia.
Se entenderá por vías de acceso directo, caminos públicos, municipales
o nacionales, por los que libremente podrían circular peatones y vehículos.
(…)”
En razón de los
cambios realizados por la citada reglamentación, la jurisprudencia administrativa
de este Órgano cambió, señalando, respecto al tema que interesa, lo siguiente:
“ (…)
La reforma introducida varió, sustancialmente,
el texto del artículo 9 en mención, debiéndose, consecuentemente, examinar el
criterio sostenido por este Órgano Asesor con anterioridad a la modificación
señalada, de cara al texto vigente del artículo de comentario.
(…)
III. Sobre lo consultado
Solicita el Sr.
Alcalde de la Municipalidad de Tibás, se emita criterio en relación al método
de medición de las distancias establecidas en el artículo 9 del Reglamento a la
Ley de Licores. Concretamente, plantea su consulta en los siguientes términos:
¿Si la medida radical (sic) es sustituida por la medida lineal, con lo cual el
sistema para medir las distancias deber ser por medio de las vías de acceso
directo del establecimiento al punto de referencia?, ¿Tal medición debe ser con
cinta métrica o manómetro? (…)”
Tal y como
se ha hecho referencia en líneas que preceden, el texto anterior del artículo 9
de comentario, específicamente en lo referente a la forma de medición de la
distancia de cuatrocientos metros, disponía:
“(…) La medida se establecerá desde el punto
más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que
interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren
ocupados por construcciones. (…)”
A partir de
esta redacción, así como de antecedentes jurisprudenciales, este Órgano Asesor
sostuvo que el método de medición de la distancia prevista en el inciso a) del
artículo 9 de cita, era lineal, debiendo tomar como
puntos de referencia para tal medición la esquina más cercana entre el terreno
donde se ubicara el negocio -que comprendía además de la edificación
propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas para la explotación del
mismo (por ejemplo, mesas, toldos, etc)- y el punto
más cercano del área del local a la instalación que menciona la norma, la cual
comprendía también todas las áreas que a pesar de no estar construidas, fueran
complemento necesario para la actividad de la institución que ahí se
encontrara establecida: iglesias,
centros educativos, instalaciones deportivas, etc.
A
partir de esa medición lineal, se establecía un “radio” dentro del cual no podía autorizarse la venta de licor.
Sin embargo, la
nueva redacción del este numeral, determina en torno a la forma de realizar la
medición lo siguiente:
“La medición de
las distancias a que se refieren los incisos a) y b) anteriores, se hará de
puerta a puerta entre el establecimiento que expendería licor y aquél punto de
referencia. Se entenderá por puerta, la entrada o sitio principal de ingreso al
público. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que
se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de
construcción, con permisos aprobados por la Municipalidad respectiva.
La
limitación para extender el permiso de funcionamiento de una patente de licor
no operará en aquellos casos que aunque el
establecimiento comercial a los que se refieren los incisos a) y b) anteriores
se encuentren dentro de las distancias ahí indicadas de cualquiera de los
puntos de referencia, no existan vías de
acceso directo entre el establecimiento que expendería licor y el sitio de
referencia.
Se entenderá
por vías de acceso directo, caminos públicos, municipales o nacionales, por los
que libremente podrían circular peatones y vehículos.”
De la redacción de
esta norma se desprenden dos aspectos, que el redactor del artículo privilegió,
a efecto de establecer la nueva forma de medición de las distancias de
restricción dispuestas, a saber: la medición puerta a puerta y existencia de
vías de acceso directo entre el local expendedor de licor y la instalación
protegida por la norma.
a)
Medición
puerta a puerta
Establece el
artículo de comentario que la medición de las distancias que determina en sus
incisos a) y b), sea de cuatrocientos metros tratándose de establecimientos
calificados dentro de las categorías A y B según el artículo 2 de la Ley
reguladora de Horarios número 7633, o de cien metros si se trata de los
negocios calificados en la categoría C, se hará de puerta a puerta entre el
establecimiento dedicado a la venta de licor y la instalación protegida por la
norma, entendiendo por puerta la entrada o sitio principal de ingreso al
público.
De conformidad con
lo anterior, la medición debe partir de la puerta principal de ingreso a la
instalación protegida por la norma y la puerta principal de ingreso al local
expendedor de licor.
Se parte del
supuesto de que todas las instalaciones protegidas por el artículo de
comentario poseen una puerta principal de ingreso, lo cual es posible advertir,
sin duda alguna, respecto de templos religiosos, centros educativos, de salud y
de nutrición para niños, sin embargo, tal aspecto no resulta ser tan
contundente respecto a las instalaciones deportivas.
Respecto a estas,
bien puede tratarse de instalaciones deportivas abiertas al público –en los
términos que establece el numeral 9 de cita- que cuenten con una
infraestructura definida, lo que supone la existencia de una puerta principal
de ingreso al público, y desde la cual se realizaría la medida de la distancia
de restricción hasta el local expendedor de licor, de manera que este supuesto
no representaría, en principio, problema alguno.
Sin embargo,
podría presentarse el caso instalaciones deportivas abiertas al público que no
cuenten con infraestructura que suponga una puerta de ingreso, sino, que se
trate de terrenos delimitados únicamente por la demarcación de la cancha, donde
no existen mallas o paredes, y donde, consecuentemente, el público puede
ingresar libremente por cualquier parte del área que ocupa el terreno donde se
ubica la instalación de referencia.
En tal caso, no
sería posible aplicar el criterio de medición de puerta a puerta, ante la
evidente inexistencia de una de ellas, de suerte tal, que en dicho supuesto
deberá aplicarse la medición por el punto más cercano entre el terreno donde se
encuentra la instalación deportiva y la puerta de acceso al negocio expendedor de licor.
b) Vías
de acceso directo
La norma de
análisis privilegia el ingreso o acceso directo, al establecimiento dedicado a
la venta de licor, por vía pública.
En tal sentido, la
norma señala que la limitación dispuesta no operara en aquellos casos que
aunque el establecimiento comercial, a los que se refieren los incisos a) y b)
del artículo de comentario, se encuentren dentro de las distancias ahí
indicadas de cualquiera de los puntos de referencia pero no existan vías de
acceso directo entre el establecimiento que expendería licor y el sitio de
referencia, entendiendo por vías de acceso directo los caminos públicos,
municipales o nacionales, por los que libremente podrían circular peatones y
vehículos.
Valga indicar, que
la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, número 7331, define como vía
pública toda vía por la que haya libre circulación.
A partir de esa disposición, que excepciona la aplicación de las
distancias de restricción cuando no existan vías de acceso directo, es dable
interpretar, entonces, que para todos los demás casos, que no se encuentren en
ese supuesto de excepción, la medición de la distancia puerta a puerta deberá efectuarse por la vía pública que
permita el acceso al local, salvo, además, de los establecimientos de las
categorías A, B y C localizados dentro de centros comerciales, los cuales se
encuentran exentos de la restricción de conformidad con el inciso d) de la
norma de cita.
No esta demás
indicar, que la exclusión que dispone la norma de repetida cita sobre la
aplicación de las distancias de restricción cuando no existan vías de acceso
directo entre el local dedicado a la venta de licor y los establecimientos
protegidos por la norma, debe ser utilizada, únicamente, para aquellos casos
que resulten realmente excepcionales, en donde no existan vías de acceso
público directo entre ambos puntos. Al respecto, estima este Órgano Asesor que
tal situación solo sería comprensible en aquellos supuestos en que existan
obstáculos naturales (v.gr. ríos o lomas que corten el paso entre dos
terrenos, etc)
o creados por el hombre (edificaciones, vallas, etc)
que separen el local expendedor de licor de los establecimientos protegidos por
la norma: templos religiosos, instalaciones deportivas, centros de salud,
centros de nutrición infantiles o centros educativos de primaria y secundaria,
y que, producto de ese obstáculo no pueda accederse directamente por una vía
pública.
En tal sentido, no puede olvidarse que, aún y cuando la redacción del
artículo 9 de comentario ha sido modificada, estamos en presencia de materia de
orden público en razón del interés que se protege, donde sigue estando vigente
el criterio vertido por la Sala Constitucional, en el sentido
de que la finalidad del establecimiento de estas distancias de restricción es evitar el contacto de los usuarios de
los establecimiento expendedores de bebidas alcohólicas, en especial los niños
y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.
Así las cosas, y a
manera síntesis, considera este Órgano Asesor que la medición de las distancias
a que se refieren los incisos a) y b) del artículo 9 de análisis deberá
realizarse de puerta a puerta, por
la ruta más cercana, por vía pública, entre la puerta principal del local que
expende licor -que tenga acceso directo a vía pública-, y la puerta principal
de la instalación protegida por la norma.
Se trata entonces de una medición de distancias que se realizará siguiendo
el trazado de las vías públicas de acceso que comunican a ambos puntos –puerta
de acceso al local y puerta de la instalación protegida-.
Por otra parte,
respecto al instrumento de medición, deberá ser aquel que efectúe una medición correcta de la distancia siguiendo el trazado
de las vías públicas de acceso que interesen, y cuya unidad de medida lo sea el
metro.
En tal sentido, son útiles aquellos instrumentos utilizados en topografía
tales como odómetros manuales o digitales, cinta métrica, etc. Reiteramos que
debe tratarse de instrumentos que tengan como unidad de medida el metro y que
puedan utilizarse para medir siguiendo el trazado de la vía pública.
IV. Conclusión
De conformidad con
lo expuesto, concluye este Órgano Asesor, lo siguiente:
1. Conforme a la redacción
del artículo 9, modificado mediante Decreto Ejecutivo 34400, se establecen las
distancias de restricción, para la autorización de locales expendedores de
licores, las cuales corresponden a cuatrocientos y cien metros, dependiendo de
la categoría en que se encuentre ubicado el negocio expendedor de licor según
la clasificación que establece el artículo 2 de la Ley 7633, en relación a los
siguientes puntos de referencia: templos religiosos, instalaciones deportivas
abiertas al público en general, para cuyo uso no se requiera pertenecer a
alguna asociación, organización o grupo específico, ni se exija para ello pagar
membresía, tarifa o precio alguno, tales como canchas de fútbol abiertas,
canchas de basketball y piscinas públicas, centros
que provean servicios de salud al público ya sean del Ministerio de Salud
Pública o de la Caja Costarricense del Seguro Social, centros infantiles de
nutrición de carácter público y los centros educativos, ya sean públicos o
privados, de enseñanza preescolar, primaria y secundaria.
2. A efectos del método de
medición de las distancias de restricción indicadas, la norma señala que lo
será de puerta a puerta, y privilegia el acceso por vía pública.
3. De conformidad con lo anterior, es dable interpretar que la
medición de las distancias de restricción deberá realizarse por la ruta más
cercana, por vía pública, entre la puerta principal del local que expende
licor, -que tenga acceso a la vía pública- y la puerta principal de la
instalación protegida por la norma: templos religiosos, instalaciones
deportivas de acceso público, centros de salud, centros infantiles de nutrición
de carácter público y centros de educación públicos y privados de enseñanza preescolar,
primaria y secundaria, por vía pública. Con
ello, el sistema radial es sustituido por una medición puerta a puerta por vía
pública.
4. Cabe precisar respecto a las instalaciones deportivas abiertas,
que bien podría darse el caso de que no posean una infraestructura definida que
suponga una puerta principal de ingreso para el público, siendo que, en tal
caso, deberá efectuarse el punto más cercano entre el terreno donde se
encuentra la instalación deportiva y la puerta de acceso al negocio expendedor de
licor.
5. Asimismo, estima este Órgano Asesor, que la exclusión que
dispone la norma de repetida cita sobre la aplicación de las distancias de
restricción cuando no existan vías de acceso directo entre el local dedicado a
la venta de licor y los establecimientos protegidos por la norma, debe ser
utilizada, únicamente, para aquellos casos que resulten realmente
excepcionales, en donde no existan vías de acceso público directo entre ambos
puntos, siendo que, tal situación solo sería comprensible en aquellos casos en
que existan obstáculos naturales (v.gr. ríos o lomas que corten el paso entre
dos terrenos, etc) o creados por el hombre
(edificaciones, vallas, etc) que separen el local
expendedor de licor de los establecimientos protegidos por la norma: templos
religiosos, instalaciones deportivas, centros de salud, centros de nutrición
infantiles o centros educativos de primaria y segundaria, y que, producto de
ese obstáculo no pueda accederse directamente por una vía pública.
6. En cuanto al instrumento para realizar la medición de las
distancias de referencia, deberá ser aquel
que permita efectuarla siguiendo el trazado de la vía pública, y cuya unidad de
medida lo sea el metro. En tal sentido, son útiles aquellos instrumentos
utilizados en topografía tales como odómetros manuales o digitales, cinta
métrica, etc.” (C-318-2008 de 12 de setiembre de 2008)
Ahora bien, en la actualidad, tal y como
se indicó en el Dictamen C-011-2018 que se nos solicita adicionar, la Ley N°
9047 establece las distancias mínimas que se deben respetar, no obstante, no
indica la forma en que debe realizare la medición ni los puntos desde los
cuales debe hacerse y ordena que sean las Municipalidades las que emitan los
reglamentos a esta Ley.
En razón de lo anterior, la Municipalidad de Orotina emitió el Reglamento para la Regulación y
Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico en el Cantón de Orotina, el cual
establece en su artículo 36, que la medición se debe realizar de puerta a
puerta.
La adecuada interpretación de dicha norma, debe realizarse
tomando en consideración lo indicado por la Sala Constitucional en el voto Nº 2013-011499 en el que se
analizó la constitucionalidad del proyecto de la Ley 9047, sobre la finalidad
de la norma y el respeto del principio de no regresividad.
Al respecto, la Sala Constitucional indicó:
“Aunado a lo dicho, debe recordarse que
el interés en este tema se vincula a la venta de bebidas con contenido
alcohólico, y por ende, la interpretación de las normas en esta materia es
restrictiva, toda vez que se trata de
una actividad reglada
por normas que ostentan
la naturaleza de orden público (Sala Constitucional, voto 6469-97, 2013-011499,
entre otros), es decir,
dada la naturaleza de
las normas que regulan la venta de bebidas con contenido alcohólico, y en este
caso la excepción contenida en el numeral 9 inciso c) respecto de las
distancias de restricción, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que
la conclusión a que se arriba en el punto en consulta resulta conforme con un proceso
lógico de exégesis del Ordenamiento (artículos 10 y 16 de la Ley General de la
Administración Pública).
(…)
De las normas transcritas
se observa que efectivamente el proyecto en consulta es más permisivo que la
ley vigente (ampliando horarios, reduciendo distancias y otorgando mayor
amplitud para el otorgamiento de patentes para expendio de licor) y ello se
traduce en una menor protección del derecho a la salud de las personas y del
interés superior de los menores de edad, puesto que la conjugación de estos
tres elementos, implicaría mayor cantidad de lugares autorizados para expender
licor, más cerca de lugares donde se desenvuelven menores de edad y durante más
horas del día. Todo ello a contrapelo
del principio de progresividad de los derechos fundamentales, según el cual,
una vez que se ha adoptado una medida que brinda una tutela mejor a un derecho
fundamental, no se puede luego eliminar ni retroceder, sino únicamente expandir
o ampliar. Recuérdese que esta Sala ha establecido que los derechos fundamentales
son progresivos pero nunca regresivos, surgen como
mínimos que progresivamente se extienden a una mayor cantidad de personas o
circunstancias. Así las cosas, de ninguna manera podría admitirse una
disminución de las medidas establecidas para su mejor protección. En este
sentido, si ya legislativamente se definió una distancia, un determinado
horario, así como ciertas restricciones en el otorgamiento de licencias para
expendio de bebidas con contenido alcohólico, proceder a reducir las
distancias, ampliar los horarios y los criterios para otorgar más licencias,
implica, sin duda alguna, que los derechos fundamentales a la salud y el
interés superior del menor quedarían menos protegidos. Máxime si se toma en
cuenta que no existió criterio técnico alguno que haya justificado tal
variación, y que al no incluir, por ejemplo, la
restricción respecto de la cercanía a los centros infantiles de juego, se
permitiría el expendio de licores cerca de tales centros sin ninguna
limitación. En estas circunstancias, es
evidente que derechos como la salud y el interés superior del menor son límites
válidos y razonables para la libertad de comercio, pues el resguardo de los
valores superiores (como protección de la niñez, salud, entre otros), impide
que una norma sea más permisiva cuando ahora era restrictiva y permite mantener
restricciones a la libertad de comercio en defensa del orden público
representado, básicamente, por los niños y el resto de personas del país.
(…)”
Al respecto, en la resolución citada, el Magistrado Fernando Castillo,
realiza una explicación, compartida por este Órgano Consultivo, muy completa
respecto a las razones que justifican la existencia de la prohibición dispuesta
en el numeral 9 de la Ley 9047, señalando lo siguiente:
“Tampoco
estamos ante una actividad económica pura y simple, donde una vez autorizada su
ejercicio, a través de la licencia u otra figura jurídico-administrativa, la
persona tiene plena libertad para desarrollarla, lógicamente, respetando las
normas que el ordenamiento jurídico impone para su ejercicio. Muy por el
contrario, estamos ante una actividad que tiene una enorme incidencia en la
salud, en el orden público, que afecta a la niñez y que es motivo, no poco
frecuente, de la desintegración familiar, por lo que hay razones suficientes,
todas cimentadas en valores, principios, normas y fines constitucionales que
empoderan a los Poderes Públicos para establecer una regulación estricta,
precisamente, para proteger instituciones sociales nucleares necesarias para la
paz social en el marco de una sociedad políticamente organizada. No hay la
menor duda que entre más exitosa sea la actividad económica de la venta de
licores mayor afectación habrá al orden público, a la salud, a la niñez y a la
familia. En esta dirección, el Derecho de la Constitución impone a los Poderes
Públicos la elaboración, adopción, ejecución y evaluación de políticas públicas
tendentes a desestimular el consumo de las bebidas alcohólicas, por lo que
resultan razonables, necesarias y proporcionales las medidas legislativas que
se impugnan en esta ley, en especial, las que atañe a la naturaleza y
características que el legislador le ha dado a la licencia. De ahí que concurro con mi voto en todos los
puntos analizados en la sentencia. Res. Nº 2013-011499 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas y cero minutos del veintiocho de
agosto del dos mil trece.
De conformidad con lo indicado por la Sala Constitucional
vemos que la normativa existente se debe interpretar de la forma en que mejor
proteja los intereses tutelados (salud, niñez, etc.) y que no sería posible
realizar una interpretación que disminuya la protección que nuestro
ordenamiento jurídico les ha dado en el pasado.
Ahora bien, la normativa reglamentaria creada por la
Municipalidad de Orotina para implementar lo ordenado
en el numeral 9 de la Ley 9047, dispone lo siguiente:
Artículo 36.-No se permitirá la explotación de patente de licores en las
siguientes condiciones, según los términos que define el artículo 9º de la Ley
Nº 9047 de 8 de agosto del 2012:
a) Si el establecimiento comercial de que se trate,
corresponde a la Categoría A o a la Categoría B y se encuentre ubicado en zonas
demarcadas como de uso residencial dentro del Plan Regulador del Cantón de Orotina. Tampoco se permitirá si estuviere ubicado a
cuatrocientos metros o menos de centros educativos públicos o privados, centros
infantiles de nutrición, instalaciones donde se realicen actividades religiosas
que cuenten con el correspondiente permiso de funcionamiento, centros de
atención para adultos mayores, hospitales, clínicas y EBAIS.
b) Si el establecimiento comercial de que se trate,
corresponde a la Categoría C y se encuentre ubicado en zonas demarcadas como de
uso residencial dentro del Plan Regulador del Cantón de Orotina.
Tampoco se permitirá si estuviere ubicado a cien metros o menos de centros
educativos públicos o privados, centros infantiles de nutrición, instalaciones
donde se realicen actividades religiosas que hayan obtenido la licencia
municipal correspondiente para su funcionamiento, centros de atención para
adultos mayores, hospitales, clínicas y EBAIS.
(…)
h) La medición de las
distancias a que se refieren los incisos a) y b) anteriores, se hará de puerta
a puerta entre el establecimiento que pretenda comercializar bebidas con
contenido alcohólico y aquél punto de referencia. Se entenderá por puerta, la
entrada o sitio principal de ingreso al público. En igual sentido se entenderá
que existen los establecimientos a que se refieren esos incisos, aun en el caso
de que estuvieren en proyecto formal de construcción, con permisos aprobados
por la Municipalidad.
(…)”
Tal y como se
observa la regulación específica del tema en el cantón de Orotina,
sólo indica que se realizará de puerta a puerta y no contiene la excepción que
establecía en el Decreto N° 34772 del 4
de setiembre de 2008, relativa a los
casos en los que no hubiesen vías de acceso, ni hace referencia alguna a qué se
entenderá por éstas, que fueron los aspectos tomados en consideración por este
Órgano Consultivo cuando se indicó que la medición debía hacerse por la vías
públicas, por lo que en el caso del Cantón de Orotina,
no resulta viable interpretar que la medición se debe realizar por las vías de
comunicación.
Ahora bien, cuando
a nivel normativo no se había establecido como excepción o elemento a tomar en
consideración la no existencia de vías de acceso, la PGR había indicado, en el
dictamen C-267-2002 de 9 de octubre del 2002,
que la medición se debía realizar de forma lineal por ser la manera más
certera, argumentando que el trazado de las vías de comunicación es
arbitrario y que la finalidad de la norma apunta, antes bien, a que no se haga
sujetar la limitación de la distancia mínima a aspectos de orden "aleatorios" o
"circunstanciales”.
De igual forma, tal
y como se indicó, en la regulación actual, aplicable en el cantón de Orotina, no se ha establecido como excepción o elemento a
considerar la existencia o no de vías de comunicación, por lo que consideramos
que a la Municipalidad de Orotina le resultaría útil
acudir a los razonamientos esbozados en ese dictamen.
Lo anterior en
razón de que la lectura de las normas relacionadas con este tema se debe realizar
de forma restrictiva, tomando en cuenta que el objetivo de las mismas es evitar
que los usuarios de los lugares indicados en el numeral 9 de la Ley N° 9047
tengan contacto con los lugares expendedores de licor aunado a que, en virtud
del principio de progresividad de los derechos fundamentales, para evitar una
disminución en la protección del derecho a la salud y el interés superior de
los menores de edad, se debe acudir a la forma de medición que asegure de
manera certera la determinación y el respeto de las distancias mínimas
indicadas.
Para finalizar, es necesario recordar que
la Ley
de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico indica, de forma expresa, que son las Municipalidades
las que deben establecer vía reglamento los mecanismos y procedimientos
necesarios para la aplicación de dicho cuerpo legal, por lo que son estos entes
autónomos lo que deben definir la forma inequívoca cómo realizar la medición de
las distancias mínimas. Así las cosas, si en la actualidad la normativa
existente resulta insuficiente para dichos efectos, lo recomendable es que vía
reglamentaria se llene cualquier vacío por razones de seguridad jurídica.
CONCLUSIONES:
·
De conformidad con el Reglamento para la Regulación y Comercialización de
Bebidas con Contenido Alcohólico en el Cantón de Orotina,
la medición debe realizarse de puerta a puerta, por lo que las distancias
establecidas en el numeral 9 de la Ley de Regulación y Comercialización de
Bebidas con Contenido Alcohólico se deben medir de la puerta del lugar
expendedor de licor a la puerta del sitio protegido por dicha norma.
·
En la normativa actual aplicable en el cantón de Orotina
no se indica cuál es el método de medición de distancias que se debe utilizar,
ni se hace referencia alguna a las vías de acceso como un elemento a considerar
para efectos de realizar las mediciones, por lo que consideramos que a la
Municipalidad de Orotina le resultaría útil acudir a
los razonamientos esbozados en el dictamen C-267-2002 de 9 de octubre del 2002.
·
La Ley de
Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico señala que son las Municipalidades las que deben
establecer vía reglamento los mecanismos y procedimientos necesarios para la
aplicación de dicho cuerpo legal, por lo que son estos entes autónomos lo que
deben definir de forma inequívoca cómo realizar la medición de las distancias
mínimas.
·
Por razones de
seguridad jurídica es recomendable que, vía reglamentaria, se llene cualquier
vacío existente referente a la forma en que se debe realizar la medición de las
distancias mínimas establecidas en el artículo 9 de la Ley N° 9047.
De usted, con toda consideración y estima,
Xochilt López Vargas
Procuradora
XLV/gcc
C-175-2018
MEDICION
DISTANCIA. ARTÍCULO 9 LEY DE REGULACION Y COMERCIALIZACÍON DE BEBIDAS CON CONTENIDO
ALCOHÓLICO. MUNICIPALIDAD DE OROTINA.
El Auditor interno de la Municipalidad de Orotina, mediante oficio AI-027-2018 de 24 de enero del
2018, solicita se emita criterio en relación al método de medición de las
distancias establecidas en el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Licores.
Concretamente, plantea su consulta en los siguientes términos: ¿Si la medida
radical (sic) es sustituida por la medida lineal, con lo cual el sistema para
medir las distancias deber ser por medio de las vías de acceso directo del
establecimiento al punto de referencia?, ¿Tal medición debe ser con cinta
métrica o manómetro?
La procuradora Xochilt
López Vargas, emitió el dictamen C-175-2018 de fecha 24 de julio del 2018, en
el que se concluyó lo siguiente:
·
De conformidad con el
Reglamento para la Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido
Alcohólico en el Cantón de Orotina, la medición debe
realizarse de puerta a puerta, por lo que las distancias establecidas en el
numeral 9 de la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido
Alcohólico se deben medir de la puerta del lugar expendedor de licor a la
puerta del sitio protegido por dicha norma.
·
En la normativa actual
aplicable en el cantón de Orotina no se indica cuál
es el método de medición de distancias que se debe utilizar, ni se hace
referencia alguna a las vías de acceso como un elemento a considerar para
efectos de realizar las mediciones, por lo que consideramos que a la Municipalidad de Orotina
le resultaría útil acudir a los razonamientos esbozados en el dictamen C-267-2002 de
9 de octubre del 2002.
·
La Ley de
Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico señala que son las Municipalidades las que deben establecer
vía reglamento los mecanismos y procedimientos necesarios para la aplicación de
dicho cuerpo legal, por lo que son estos entes autónomos lo que deben definir
de forma inequívoca cómo realizar la medición de las distancias mínimas.
·
Por razones de
seguridad jurídica es recomendable que, vía reglamentaria, se llene cualquier
vacío existente referente a la forma en que se debe realizar la medición de las
distancias mínimas establecidas en el artículo 9 de la Ley N° 9047.