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Opinión Jurídica : 121 - del 14/12/2018
14 de diciembre de 2018
OJ-121-2018
Señora
Hannia Durán Barquero
Jefe de Área
Comisión
Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su
oficio AL-AGRO-250-2017 de 20 de diciembre de 2017, recibido el 21 de diciembre
de 2017.
En
el oficio AL-AGRO-250-2017 de 20 de diciembre de 2017, se nos comunica el
acuerdo de la Comisión Permanente de
Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales mediante el cual se decidió consultar sobre el dictamen afirmativo de
mayoría del Proyecto “Creación del Fideicomiso de apoyo a los pequeños y
medianos productores agropecuarios afectados por el Huracán Otto, la Tormenta
Tropical Nate y otras situaciones de Emergencia y
Cancelación de deudas del Fideicomiso para la Protección y el Fomento
Agropecuario para pequeños y medianos productores (FIDAGRO)” (Originalmente
denominado: Creación del Fideicomiso de apoyo a los productores Agropecuarios
afectados por el Huracán Otto y otras situaciones de emergencia) expediente No.
20422
Ahora
bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la
Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la
Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo,
también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de
deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este
Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones
legislativas o por señores o señoras diputados, en relación con determinados
proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés
público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se
emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la
Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).
Con
el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los
siguientes puntos: a. En orden a las afectaciones institucionales que
implicaría el proyecto de Ley, b. El proyecto de
Ley crearía un subsidio para los deudores de FINADE.
A.
EN
ORDEN A LAS AFECTACIONES INSTITUCIONALES QUE IMPLICARÍA EL PROYECTO DE LEY.
El proyecto de Ley N.° 20.422 pretende crear un
fideicomiso de administración cuya finalidad, de acuerdo con el artículo 2 de
la propuesta de Ley, sería la atención
integral de las necesidades que enfrentan los pequeños agricultores que se
incluyan en un inventario que correspondería elaborar al Ministerio de Agricultura y Ganadería y
que fueran afectados por el huracán Otto y la tormenta tropical Nate, de conformidad con la declaratoria de emergencia
hecha por los Decretos Ejecutivos N.° 40027-MP del 28 de noviembre de 2016, N.°
40335 de 5 de abril de 2017 y N.° 40.677 de 5 de octubre de 2017.
De conformidad con el artículo 4 del proyecto de Ley, el
Fideicomiso se constituiría, sin embargo, con recursos propiedad de diversas
instituciones públicas, particularmente recursos provenientes de la Comisión
Nacional de Prevención y Atención de Emergencias, recursos del Instituto
Desarrollo Rural, recursos provenientes del Fondo de Desarrollo Social y
Asignaciones Familiares, más un aporte no reembolsable del Sistema de Banca
para el Desarrollo por un monto de 8 mil millones de colones.
Luego, debe destacarse, en primer lugar, que el proyecto
de Ley podría suponer una afectación del Sistema Nacional de Gestión del
Riesgo.
En este sentido, debe observarse que una de las tareas
esenciales de la Comisión Nacional de Prevención y Atención de Emergencias,
como organismo rector del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, es la
elaboración de un Plan General para cada estado de emergencia decretado por el
Poder Ejecutivo. La finalidad del Plan General consiste en planificar y
canalizar en forma racional, eficiente y sistemática, las acciones que deban
realizarse, la supervisión necesaria y la asignación de los recursos que se
requieran para la atención de cada emergencia.
El artículo 39 de la Ley Nacional de Emergencias y
Prevención del Riesgo define el contenido que debe tener el Plan General de
cada Emergencia. Atiéndase al hecho de que el plan debe establecer una relación
racional de causalidad entre el evento ocurrido, las acciones y la inversión
que se realiza para enfrentar la emergencia y luego debe comprender un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer en
cada una de las fases de la
atención de la emergencia, desde la fase de respuesta, hasta la reconstrucción
de la zona afectada.
Artículo 39.-Definición y contenido del plan
general de la emergencia. El Plan General de la Emergencia es el instrumento de
planificación que establece el efecto de causalidad entre el evento ocurrido,
las acciones y la inversión que se realiza para enfrentar la emergencia. Consta de una descripción del evento causal,
la evaluación de los daños y la estimación de las pérdidas generadas,
desglosados por cantón y sector; igualmente, incluye la delimitación de las
acciones que debe realizar cada institución, incluso las propias de la
Comisión; así como un detalle del monto de la inversión que se requiere hacer
en cada una de las fases de la atención de la emergencia, desde la fase de
respuesta, hasta la reconstrucción de la zona afectada.
Igualmente deben indicarse las medidas de acción
inmediata, las necesidades de recursos humanos y materiales para enfrentar el
evento, las medidas de acción mediata, como las referentes a la rehabilitación
y reconstrucción de las zonas afectadas, la erradicación y la prevención de las
situaciones de riesgo que provocaron la situación de emergencia.
Todas las instituciones están obligadas por esta
Ley a contribuir en lo necesario, con información y apoyo técnico para la
elaboración del Plan General de la Emergencia. La redacción de este Plan como
las responsabilidades referidas a la ejecución posterior, tendrán prioridad por
encima de las labores ordinarias de cada institución particular, en tanto esté
vigente el estado de emergencia.
Para ejecutar las acciones, las obras y los
contratos, la Comisión nombrará como Unidades Ejecutoras a las instituciones
públicas con competencia en el área donde se desarrollen las acciones, siempre
que éstas cuenten con una estructura suficiente para atender los compromisos;
tanto la Comisión como las unidades ejecutoras quedaran obligadas a la
elaboración de los planes de inversión, donde se detallen, en forma
pormenorizada, las acciones, las obras y los recursos financieros que emplearán
para
atender lo que les sea asignado y que deberán
ser aprobados por la Junta Directiva de la Comisión.
Un análisis de la importancia y trascendencia del Plan
General de la Emergencia se encuentra en el dictamen C-200-2018 de 21 de agosto
de 2018, en el cual se ha enfatizado que para la
elaboración del Plan, las instituciones que tengan competencia en razón de la
emergencia, deben entregar un reporte oficial de los daños sufridos por el área
de su competencia, con una estimación de los costos y las necesidades que deben
cubrirse.
Ahora bien, el presente proyecto de Ley, específicamente
en su artículo 2, permitiría que el
Fideicomiso – cuya creación se autorizaría – defina con base en un inventario
elaborado por el Ministerio de Agricultura y Ganadería la lista de las
agricultores afectados por el huracán Otto y la tormenta Nate
y que además sea el mismo ministerio, como administrador asesor del
Fideicomiso, el que defina también las acciones a tomar para la rehabilitación
y reconstrucción del sector, entre las cuales se hallarían la entrega de
capital semilla no reembolsable, financiamiento de programas sociales,
readecuación de deudas y otorgamiento de crédito blando para la atención,
renovación o transformación de los cultivos, el suelo o actividades agropecuarias.
Esto utilizando, en parte, recursos que serían trasladados de la Comisión
Nacional de Prevención y Atención de Emergencias.
Luego, es claro que el proyecto de Ley supondría una
desarticulación del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, amén del Plan General
aprobado para el Huracán Otto y la tormenta Nate, pues se habilitaría que el Fideicomiso,
instruido por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, tome sus propias
decisiones sobre la atención de las emergencias decretadas en ocasión de los
eventos tropicales Otto y Nate sin necesidad de
ajustarse al Plan General de dicha emergencia el cual contiene ya una fase de
reconstrucción establecida para un máximo cinco años. Además
sin establecer una relación de causalidad entre la emergencia y las medidas a
implementar. (El plan se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://www.cne.go.cr/Documentos/planesemergencia/plan_emergencia_40027.pdf)
No puede obviarse la severidad de la desarticulación,
pues el proyecto de Ley no solo permitiría al Fideicomiso establecer su propio
plan para la fase de reconstrucción de la emergencia
sino que a tal efecto utilizaría recursos de la Comisión Nacional de Prevención
y Atención de Emergencias.
Del otro extremo, el proyecto de Ley pretendería utilizar
recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.
Al respecto, importa acotar que, conforme el artículo 2
de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, los recursos del
respectivo Fondo deben beneficiar a las personas en situación de pobreza o
pobreza extrema.
Artículo 2.-
Son beneficiarios de este Fondo los
costarricenses y extranjeros residentes legales del país, así como las personas
menores de edad, quienes a pesar de carecer de una condición migratoria regular
en el territorio nacional, se encuentren en situación de pobreza o pobreza
extrema, de acuerdo con los requisitos que se establezcan en esta y las demás
leyes vigentes y sus reglamentos.
Luego, es claro que los recursos del Fondo de Desarrollo
Social y Asignaciones Familiares, solo pueden destinarse a favorecer a las
personas en condición de pobreza o pobreza extrema. Al respecto, importa
transcribir la opinión jurídica OJ-71-2016 de 14 de junio de 2016:
Concretamente,
de conformidad con el artículo 2 en comentario, los fondos de FODESAF están
destinados para satisfacer las necesidades de las personas más necesitadas
desde el punto de vista económico y social, de manera que a través de los
programas que se financian se contribuya a sacarlos de una situación de
pobreza, en particular de pobreza extrema. Este criterio ha sido expuesto con
claridad en la Opinión Jurídica OJ-244-2003 de 21 de noviembre de 2003.
Los fondos de FODESAF tienen un destino
específico. Estos fondos son la contribución que el Estado y la sociedad
destinan para satisfacer las necesidades de las personas más necesitadas desde
el punto de vista económico y social, de manera que a través de los programas
que se financian se contribuya a sacarlos de una situación de pobreza, en
particular de pobreza extrema. Si este es el objetivo de los fondos y el
destino último no puede ser otro que los beneficiarios del mismo, se entiende
que las prestaciones que se ofrece con cargo a esos fondos, sea la actividad
que puede
ser objeto de financiamiento, no pueda estar
sujeta a una contraprestación económica de parte del beneficiario, salvo
expresa disposición legal. Distinto sería si el legislador hubiese ideado un
fondo retributivo, financiado también por la retribución de los beneficiarios
como contraprestación de los servicios que éstos reciben.
Así las cosas, conviene acotar que aunque el proyecto de
Ley pretende que se utilicen los recursos del Fondo de Desarrollo Social y
Asignaciones Familiares para la atención de la emergencia creada por los
fenómenos tropicales Otto y Nate, lo cierto es que la
propuesta legislativa no modificaría, de ser aprobada, la propiedad de aquellos recursos que
seguirían perteneciendo al Fondo. Atiéndase a que es reconocido que a pesar de
que los recursos fideicometidos son traslados al
fiduciario, éste solo ostente la titularidad de los mismos, más no su propiedad que es reservada
por el fideicomitente. (Ver Opinión Jurídica OJ-49-1998 de 1 de junio de 1998)
Consecuencia de lo anterior, es claro que los recursos
que se trasladen al Fideicomiso y que pertenecen sin embargo al Fondo de
Desarrollo Social y Asignaciones Familires, deberían
dedicarse siempre exclusivamente a la atención de las personas, que estén en
estado de pobreza y pobreza extrema. En este sentido, se debe hacer hincapié en
que, conforme el artículo 15 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones
Familiares, parte importante del Fondo se constituye con los recursos
provenientes de un
recargo de un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y
salarios que los patronos públicos y privados pagan mensualmente a sus
trabajadores. Tal y como se ha indicado en el dictamen C-155-2005 de 28 de
abril de 2005, este recurso es de carácter parafiscal y está destinado a un fin específico.
Ergo, es notorio que la disposición del artículo 10 del
proyecto de Ley – que pretende crear un transitorio X a la Ley de Desarrollo
Social y Asignaciones Familiares – podría
conllevar, entonces, la
desnaturalización de los recursos fideicometidos pero
pertenecientes al Fondo, pues dicha norma pretendería que los recursos se
puedan utilizar no solamente en las personas en condición de pobreza y pobreza
extrema, sino también en lo que la iniciativa denomina “pobreza coyuntural” y
cuyas condiciones serían definidas no por un órgano técnico como podría ser la
Dirección de Asignaciones Familiares sino directamente el Poder Ejecutivo. De todas maneras, se debe subrayar que el concepto de pobreza conyuntural es distinto del de pobreza y pobreza extrema,
pues aquel hace alusión a la reducción o
pérdida transitoria de ingresos o de los
activos disponibles. (Ver: http://www.eumed.net/libros-gratis/2008a/382/CONCEPTUALIZACION%20DE%20LA%20POBREZA.htm
De otro lado, debe denotarse que el proyecto de Ley
podría implicar una duplicidad institucional.
En este orden de ideas, es oportuno reiterar que el
proyecto de Ley también establecería que entre los recursos del Fideicomiso se
cuente con un aporte de 8 mil millones de colones que habrían de ser girados
por el Sistema de Banca para el Desarrollo. Estos recursos serían utilizados,
como es obvio, en la atención integral de
las necesidades que enfrentan
los pequeños agricultores en zonas afectadas por una emergencia.
Al respecto, debe llamarse la atención que el Sistema de
Banca para el Desarrollo, conforme el numeral 7 de su Ley, ya tiene, sin embargo, atribuciones en
orden a diseñar las políticas para brindar tratamiento a los proyectos en zonas del país de interés
prioritario dentro de los cuales pueden incorporarse aquellas que se dirijan a
atender las poblaciones que han sufrido los efectos de los fenómenos tropicales
tales como Otto y Nate. Valga decir que estas
políticas de financiamiento y apoyo no financiero, conforme la misma norma legal, deben
posibilitar un acceso equitativo de estos grupos a créditos, avales, garantías,
condiciones y servicios no financieros y de desarrollo empresarial. Se
transcribe, por ser pertinente, la Opinión Jurídica OJ-51-2018 de 11 de junio
de 2018:
el Consejo Rector también está obligado a
diseñar e implementar políticas de financiamiento y apoyo no financiero para
los sectores prioritarios,
con la finalidad de lograr un acceso equitativo de esos grupos a
los productos y servicios que ofrece el Sistema de Banca para el Desarrollo.
Dichos sectores prioritarios se encuentran definidos en el numeral 7 de la
misma Ley, y se refiere “a los proyectos impulsados por mujeres, adultos
mayores, minorías étnicas, personas con discapacidad, jóvenes emprendedores,
asociaciones de desarrollo, cooperativas, los microcréditos atendidos por medio
de microfinancieras, así como los proyectos que se
ajusten a los parámetros de esta ley, promovidos en zonas de menor desarrollo
relativo, definidas por el índice de desarrollo social calculado por el
Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplan). Estas
políticas de financiamiento y apoyo no
financiero posibilitarán un acceso equitativo de estos grupos a créditos,
avales, garantías, condiciones y servicios no financieros y de desarrollo
empresarial.” (El resaltado y subrayado
no es del original)
Luego, es claro que aparte de que el
proyecto de Ley crearía una duplicidad en materia de competencias entre el
Sistema y el Fideicomiso que se pretende constituir, no se comprende la racionalidad instrumental que justificaría
establecer el deber del Sistema de Banca para el Desarrollo de girar recursos
propios a un fideicomiso para atender una función que ya de por sí, el Sistema
tiene atribuciones para cumplir. Nótese al respecto que, conforme el artículo
15 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, tratándose de operaciones
crediticias orientadas al sector agropecuario,
el Consejo
Rector del Sistema puede establecer mecanismos alternos para canalizar los
recursos. Es decir que incluso desde la perspectiva de la eficiencia
institucional, no se comprende la ratio legis que
justificaría la creación de un fideicomiso para canalizar los recursos del
Sistema de Banca para del Desarrollo, pues ya la Ley le otorga al Consejo
Rector de ese Sistema, la posibilidad crear mecanismos alternos en caso de que
sea necesario o de atención prioritaria.
Finalmente, es notorio que actualmente la Ley Nacional de
Emergencias y Prevención del Riesgo ha previsto que uno de los principios
fundamentales de dicha Ley es la coordinación institucional. En consecuencia,
debe reiterarse que no
se denota claramente la ratio legis que
justificaría crear un fideicomiso que
utilice, a su vez, recursos de diversas instituciones para atender las
necesidades de los agricultores damnificados por los fenómenos tropicales Otto
y Nate, pues ya la Ley prevé la existencia de
mecanismos de coordinación suficientes a
tal efecto.
B-EL PROYECTO DE LEY CREARÍA UN SUBSIDIO PARA
LOS DEUDORES DE FINADE.
De seguido, importa advertir que el proyecto de Ley
dispondría, a través de sus artículos 8 y 9, que los Bancos comerciales del
Estado, sea el Banco Nacional y el Banco de Costa Rica, cancelarían las deudas
que mantengan los productores con el Fideicomiso Nacional para el Desarrollo.
Para tal fin, cada uno de los
Bancos comerciales del Estado deberían disponer de 600 millones
de colones de sus utilidades.
Es decir que el proyecto de
Ley establecería un subsidio a favor de los agricultores deudores del
Fideicomiso Nacional para el Desarrollo, el cual forma parte
de los recursos del Sistema de
Banca para el Desarrollo. Este subsidio se realizaría con cargo a las
utilidades de los Bancos comerciales del Estado.
Luego, debe recordarse que,
conforme el artículo 12 de la Ley del Orgánica del Sistema Bancario Nacional,
las utilidades netas de los Bancos comerciales del Estado deben destinarse, de
un lado, al pago del impuesto sobre la renta, y luego el remanente se debe
destinar al incremento de la reserva legal, el incremento del capital del Instituto Nacional de
Fomento Cooperativo. Finalmente el sobrante debe
dedicarse al incremento de capital de los mismos Bancos.
Artículo 12.- Las utilidades netas de los bancos
comerciales del Estado, determinadas conforme con esta ley, se distribuirán de la
siguiente manera:
1) La suma necesaria para pagar el impuesto
sobre la renta que les corresponda, la que se estimará sobre las utilidades
netas de cada banco, determinadas conforme lo indica el artículo 10 de la
presente ley
2) Del remanente se destinará:
a) El cincuenta por ciento (50%) para
incrementar la reserva legal.
b) El diez por ciento (10%) para incrementar el
capital del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.
c) El sobrante incrementará el capital.
Luego es claro que el proyecto de Ley incidiría
directamente en la forma de distribuir las utilidades de los Bancos comerciales
del Estado y por consecuencia en la sanidad de las reservas legales y el
capital de dichos bancos.
Ergo, una buena técnica legislativa exige que se aporten
al expediente legislativo los correspondientes estudios técnicos, emitidos por
la Superintendencia General de Entidades Financieras conforme los artículos 10
y 11 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que analicen y evalúen
el impacto que el proyecto de Ley, podría tener sobre las reservas y capital de
los Bancos Comerciales del Estado.
B.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto se concluye que:
-
Que el proyecto de Ley N.°
20422 podría implicar una desarticulación del Sistema Nacional de Gestión del
Riesgo, amén del Plan General
ya aprobado para el Huracán Otto y la tormenta Nate. Asimismo, la iniciativa podría conllevar la desnaturalización de los recursos
eventualmente fideicometidos pero pertenecientes al
Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Además, la propuesta de
Ley crearía una duplicidad en materia de competencias entre el Sistema y el
Fideicomiso que se pretende constituir, pues no se comprende la racionalidad instrumental que
justificaría establecer el deber del Sistema de Banca para el Desarrollo de
girar recursos propios a un fideicomiso para atender una función que ya de por
sí, el Sistema tiene atribuciones para cumplir.
-
Que una buena técnica
legislativa exige que se aporten al expediente legislativo los correspondientes
estudios técnicos, emitidos por la Superintendencia General de Entidades
Financieras conforme los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica del Sistema
Bancario Nacional, que analicen y
-
evalúen el impacto que el
proyecto de Ley, podría tener sobre las reservas y capital de los Bancos
Comerciales del Estado.
Jorge
Oviedo Álvarez Angela Garro
Contreras
Procurador Adjunto
Abogada
OJ-121-2018
SISTEMA NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGO. COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN
DEL RIESGO Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS. HURACÁN OTTO Y TORMENTA TROPICAL NATE.
FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN. DUPLICIDAD DE COMPETENCIAS. FINADE.
Por oficio
AL-AGRO-250-2017 de 20 de diciembre de 2017, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de
Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales mediante el cual se decidió consultar
sobre el dictamen afirmativo de mayoría del Proyecto “Creación del Fideicomiso
de apoyo a los pequeños y medianos productores agropecuarios afectados por el
Huracán Otto, la Tormenta Tropical Nate y otras situaciones de Emergencia y
Cancelación de deudas del Fideicomiso para la Protección y el Fomento
Agropecuario para pequeños y medianos productores (FIDAGRO)” (Originalmente
denominado: Creación del Fideicomiso de apoyo a los productores Agropecuarios
afectados por el Huracán Otto y otras situaciones de emergencia) expediente No.
20422.
Por Opinión Jurídica OJ-121-2018,
Jorge Oviedo Álvarez y Ángela Garro Contreras concluyen:
-
Que
el proyecto de Ley N.° 20422 podría implicar una desarticulación del Sistema
Nacional de Gestión del Riesgo, amén del Plan General ya aprobado para el
Huracán Otto y la tormenta Nate. Asimismo, la iniciativa podría conllevar la
desnaturalización de los recursos eventualmente fideicometidos pero
pertenecientes al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares. Además,
la propuesta de Ley crearía una duplicidad en materia de competencias entre el
Sistema y el Fideicomiso que se pretende constituir, pues no se comprende la
racionalidad instrumental que justificaría establecer el deber del Sistema de
Banca para el Desarrollo de girar recursos propios a un fideicomiso para
atender una función que ya de por sí, el Sistema tiene atribuciones para
cumplir.
-
Que
una buena técnica legislativa exige que se aporten al expediente legislativo
los correspondientes estudios técnicos, emitidos por la Superintendencia
General de Entidades Financieras conforme los artículos 10 y 11 de la Ley
Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que analicen y evalúen el impacto que
el proyecto de Ley, podría tener sobre las reservas y capital de los Bancos
Comerciales del Estado.
Se tiene por evacuada la consulta.