Opinión Jurídica : 071 - del 24/07/2019

24 de julio de 2019

OJ-71-2019

Señora

Hannia M. Durán Barquero

Jefe de Área

(Comisión Especial de Ambiente)

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al Oficio en el que nos consulta el proyecto de ley denominado “Adición de un párrafo segundo al artículo 28 de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554, de 4 de octubre de 1995; Ley para autorizar al Estado a declarar prohibiciones y moratorias ambientales” (expediente N° 20.129), publicado en el Alcance N° 245 a la Gaceta 212 del 4 de noviembre de 2016.

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

La asesoría jurídica de la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa, a modo de colaboración, lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, funciones insustituibles a través de un dictamen.

Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto consultado ante una eventual falta de respuesta en el plazo conferido, efecto que no atribuye la legislación en nuestro caso. Asimismo, la Procuraduría General de la República no está comprendida dentro de los órganos y entidades a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

II.- OBJETO DEL PROYECTO

En la iniciativa de ley se afirma que a partir del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 constitucional) y de los compromisos internacionales asumidos por el país, parece clara la obligación estatal y municipal de adoptar el criterio precautorio para detener el desarrollo de actividades o proyectos dañosos al medio ambiente, especialmente en el ámbito local. Sin embargo, ha sido discutida en sede judicial, y el Tribunal Constitucional ha negado esa posibilidad a las municipalidades, la que sí reconoció al Poder Ejecutivo, al desestimar la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto de moratoria de la transformación térmica de residuos sólidos ordinarios. Lo que refleja, se dice, la necesidad de legislar de manera que se explicite en el ordenamiento jurídico la atribución del Poder central y los gobiernos locales de poner en práctica medidas precautorias, como moratorias ambientales, para evitar la materialización de daños irreversibles al ambiente y dar seguridad jurídica a la población. El principio precautorio, justifica la propuesta, es aplicable cuando no exista certeza sobre los efectos del desarrollo de la actividad en el ambiente, de manera provisional, mientras se alcanza la certidumbre científica o técnica.

III.-CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO

El nuevo texto que se pretende adicionar al artículo de la Ley Orgánica del Ambiente faculta al Poder Ejecutivo y los gobiernos locales, en ejercicio de la función de definir y ejecutar políticas de ordenamiento territorial, a declarar prohibiciones absolutas o moratorias ambientales que impliquen la suspensión temporal del desarrollo de actividades, obras o proyectos, cuando haya peligro de daño grave o irreversible. Agrega que la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de las medidas precautorias.

III.1) PRINCIPIO PRECAUTORIO

El último párrafo de la enmienda propuesta reproduce, con ligeras variantes, el principio 15 de la Declaración de Río, aprobada en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (junio de 1992):

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

En igual sentido, el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad:

“1.- Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de biodiversidad o sus amenazas. 2.- Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección”.

El peligro o la duda razonable y fundada de que el desarrollo de ciertas actividades, obras y proyectos pueden causar un daño serio al ambiente respaldarían la adopción de medidas de tutela para eludirlo, las que no se deben posponer por no contarse con información científica completa o definitiva del riesgo.

El principio precautorio en materia de derecho ambiental es un principio rector, que “se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. Así, pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, puesto que de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables”. (Sala Constitucional, sentencias 1487/2015, 6484/2015, 9439/2015, 14049/2015, 19158/2015, 2830/2016, 5620/2016, 13041/2016, 641/2017, 6340/2017, 7766/2017, 9565/2017, 11803/2017, 16634/2017, 17353/2017, 20057/2017, 3850/2018, 13718/2018, 7690/2019, 9239/2019, 10710/2019, 12312/2019, etc.). “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente (...)”. (Sala Constitucional, sentencias 3480/2003, 2574/2010, 3342/2010, 6922/2010,10750/2010, 12556/2010, 12868/2010, 3114/2011, 5512/2011, 13096/2011, 16316/2011, 7087/2012, 13389/2012,14548/2012, 17743/2012, 2091/2013, 3091/2013, 6649/2013, 10012/2013, 1487/2015, 13041/2016, 7766/2017, 11803/2017,16634/2017,17353/2017,20057/2017,3850/2018, 7690/2019, 12312/2019, etc.).

Al principio precautorio también se le conoce como el de evitación prudente (Sala Constitucional, sentencias 2806/1998, 10790/2001, 6322/2003, 1923/2004, 12039/2005, 6315/2007, 14180/2010, etc.).

III.2) MEDIDAS PRECAUTORIAS DE PROHIBICIÓN ABSOLUTA Y MORATORIA

En el proyecto de ley las prohibiciones absolutas y moratorias conllevan la suspensión temporal de actividades, obras y proyectos cuando hay peligro grave e irreversible al ambiente.

Ciertamente, las medidas propuestas tienen asidero en el principio precautorio, en el que, según la jurisprudencia constitucional, “la posibilidad o amenaza de un eventual daño serio e irreversible es igual o debe ser equivalente a una acción precautoria o anticipada, la que puede tener por contenido, incluso, la prohibición o eliminación de determinados productos, actividades o sustancias". (Sala Constitucional, sentencias 17747/2006, 1334/2007, 9381/2007, 10822/2007, 18039/2007, 1003/2008, 9711/2008,13619/2008, 13775/2008, 7495/2009, 9976/2009, 14763/2009, 10108/2010, 10787/2010, 12081/2012 y 15017/2014). En virtud del principio precautorio “los entes y órganos de la administración central y descentralizada deben abstenerse de autorizar, aprobar o permitir toda solicitud nueva o de modificación, suspender las que estén en curso hasta que se despeje el estado dubitativo y, paralelamente, adoptar todas las medidas tendientes a su protección y preservación con el objeto de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Sala Constitucional, sentencias 3480/2003, 1923/2004, 9711/2008, 1567/2012, 7087/2012, 8892/2012, 13389/2012, 14548/2012, 16866/2012, 17743/2012, 2023/2013, 3091/2013, 6649/2013, 18896/2014, 422/2016, 1304/2016, 6340/2017, 16634/2017, 17353/2017, 20057/2017, 3850/2018, etc. Se incorporan los destacados). Sobre la moratoria en aplicación del principio precautorio, vid. Sala Constitucional, sentencia 16162/2014).

Las prohibiciones se clasifican en absolutas y relativas. Las primeras impiden totalmente una actuación que se considera nociva para el interés público, ambiental en el caso, y puede ser permanente o temporal.

En la prohibición relativa la actuación se limita, pero puede permitirse si se cumplen determinadas condiciones. Se trata de una prohibición con reserva de autorización administrativa, donde aquélla es un mero título para ejercer la potestad de control sobre el cumplimiento de determinados requisitos y remover el obstáculo. No hay aquí un verdadero ánimo de prohibir, sino el de encauzar bajo ciertas condiciones el ejercicio de actividades básicamente lícitas. (Acerca de la clasificación de la prohibición, vid.: Mayer, Otto: Derecho Administrativo Alemán. Edit. Depalma. Buenos Aires. 1951. T. II., pg 59 ss. Villar Palasí, José Luis: La intervención administrativa en la industria. T. I. Instituto de Estudios Políticos IEP. Madrid, 1964 pág. 291. García de Enterría-Fernández Rodríguez. Curso de Derecho Administrativo. T II, pág. 137 ss. López Menudo, Francisco: Prohibición. Enciclopedia Jurídica Básica. Vol. III. Edit. Civitas. Madrid. 1995, pág. 5266-5268).

En nuestro medio, la moratoria se ha concebido como la suspensión temporal de actos, actividades, obras, proyectos, etc. que se presumen perniciosos al medio ambiente, o del otorgamiento de autorizaciones para su ejecución, o de actuaciones administrativas en bienes demaniales, para permitir regularizar la situación. Así, por ejemplo, la Sala Primera de la Corte, en la sentencia 387/2018, expresó: “…el Decreto impugnado, no. 38537-MINAE del 25 de julio de 2014, determinó una moratoria a la exploración y explotación de hidrocarburos, es decir, suspendió dicha actividad hasta el año 2021”. La Ley 9073/2012, anulada por la Sala Constitucional en la sentencia 12746/2019, suspendió por el plazo de veinticuatro meses el desalojo de personas, demolición de obras, suspensión de actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado (art. 1°), y en sus artículos 4, 5, y 6 denomina esa suspensión como “moratoria”. Igual la Ley 9577/2018, que suspendió por treinta y seis meses el desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona marítima terrestre, zona fronteriza y patrimonio natural del Estado, salvo aquellas que sean ordenadas mediante resolución judicial o administrativa en firme, fundamentándose en la comisión de daño ambiental, o cuando exista peligro o amenaza de daño al medio ambiente (art. 1°). En sus artículos 3, 4, 5 y 6 califica de moratoria tal suspensión. El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, designa como “moratoria”, para proteger a los ocupantes de la zona marítimo terrestre, la establecida por la Ley 9073, en varios votos (343/2014, 442/2014 y 61/2019).

III.2.1) TEMPORALIDAD DE LAS MEDIDAS

La temporalidad de las medidas precautorias que contempla el proyecto de ley es acorde con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, la que ha resuelto que la moratoria indefinida o suspensión sine die, sin vencimiento, dispuesta por acuerdo municipal, es inconstitucional, a la luz del principio de razonabilidad, “por el solo hecho de no haberse previsto un lapso concreto” (sentencia 10176/2011). En la sentencia 17149/2017, ese Tribunal señaló que la prohibición absoluta de una actividad comercial lícita “durante un plazo irrazonable resulta en un vaciamiento del contenido esencial de la libertad de comercio”, aunque pueda generar contaminación sónica. En cambio, la Sala Constitucional “sí ha avalado reiteradamente la facultad de las corporaciones municipales para decretar, por un plazo definido, la moratoria en la aprobación de desarrollos urbanísticos debido al suministro de agua”, estimando que “tal restricción no lesiona el derecho fundamental de propiedad, porque la suspensión no es indefinida, y el plazo de dos años por el cual fue adoptada guarda proporción con el fin que se pretende alcanzar, que es el adecuado y suficiente suministro de agua potable en esos cantones.” (Sentencias 4307/2015 y 19006/2016. Los énfasis son propios). Asimismo, el Tribunal Constitucional ha destacado la naturaleza temporal del Decreto Ejecutivo 38500-S-MINAE, que estableció una moratoria nacional a las actividades de transformación térmica de residuos sólidos ordinarios, al pronunciarse acerca de la acción de inconstitucionalidad contra su artículo 1°: “El Estado, en aplicación del principio precautorio y en aras de la protección del ambiente y la salud de las personas, busca suspender la actividad de transformación térmica de residuos sólidos ordinarios hasta tanto no sean realizados los estudios técnicos correspondientes”. Lo que permite concluir que “la moratoria no tuvo la pretensión de convertirse en una regulación permanente dentro del marco jurídico relativo a la protección ambiental.” (Votos 16162/2014 y 17375/2016. El subrayado no es del original). En la sentencia 3850/2108, que declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad contra los Decretos 36693/2011, 38537/2014 y 40038/2016, la Sala Constitucional concluyó que “los tres Decretos discutidos tienen una misma temática que los liga y es el establecimiento de una moratoria temporal para la exploración y explotación de hidrocarburos”. (Se añade el resaltado).

En la Opinión Jurídica OJ-190-2014, la Procuraduría anotó que la suspensión permanente de actividades en ciertas áreas, como la exploración y explotación de hidrocarburos, puede hacer necesario modificar el marco legal que las permite y regula.

IV) PRECEDENTES JUDICIALES DE INTERÉS

Con el propósito de que los señores Diputados valoren la conveniencia del proyecto de ley, se hace ver que en punto a la materia a regular ha habido criterios encontrados en los Tribunales, como lo ponen de relieve algunos pronunciamientos, varios con votación dividida:

a) De la Sala Constitucional:

1) Sentencias 7888/2002 y 12144/2010: No cuestionan la posibilidad del Poder Ejecutivo de declarar por Decreto (como sucedió con los números 30477/2002 y 35982/2010) una moratoria para la actividad minera de oro en el territorio nacional. En la segunda de esas sentencias, expresó: “Corresponde a las autoridades competentes ponderar a la luz de criterios técnicos así como de oportunidad y conveniencia, si se verifican o no los supuestos para disponer la concesión, denegarla o inclusive, dictar una moratoria como la cuestionada en este proceso”. (Énfasis suplido).

2) Sentencias 16162/2014 y 17375/2016: Admiten que el Poder Ejecutivo pueda establecer, mediante Decreto 38500, una moratoria nacional, temporánea, de actividades de transformación térmica de residuos sólidos ordinarios.

3) Sentencias 3091/2013 y 3850/2018: Reconocen la validez constitucional de los Decretos 36693/2011, 38537/2014 y 40038/2016, por los que el Poder Ejecutivo declaró y amplió una moratoria temporal de exploración y explotación petrolera en tutela del ambiente. En el primer pronunciamiento, el voto salvado de tres magistrados consigna: “(…) para que el Poder Ejecutivo pueda dictar una moratoria para la exploración y explotación petrolera, debe fundarse en una ley aprobada por la Asamblea Legislativa que permita dictar dicho acto administrativo de alcance general (…).” Por el contrario, en la sentencia 3850/2018 la Sala afirma que “(…) no se ha excedido el Gobierno en el ejercicio de sus competencias constitucionales, sino que existe un fundamento constitucional razonable para su decisión”.

4) Sentencia 7495/2009. Moratoria al cultivo de piña por acuerdo municipal: “(…) resulta legítimo que la municipalidad recurrida haya decretado la moratoria que se reprocha”, para proteger el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

5) Sentencias 13939/2013 y 11545/2016: Moratorias a la siembra de monocultivos, comprendida la piña. Acogen los recursos de amparo y anulan los acuerdos municipales que las declaran, por falta de motivación razonable, componente del derecho al debido proceso, y manifestación de la interdicción de la arbitrariedad, así como por tratarse de una limitación a un derecho fundamental –ejercicio de la libertad de empresa y comercio-, impuesta a través de un simple acuerdo municipal, con violación al principio de reserva de ley.

En las razones adicionales de ambas sentencias se indica: “En el caso que nos ocupa, no existe ninguna norma jurídica con rango de Ley que autorice a la municipalidad recurrida a prohibir el cultivo de piña en su territorio, o declarar una moratoria indefinida del cultivo de ese producto, de ahí que su actuación es arbitraria y, por consiguiente, contraria al ordenamiento jurídico”.

6) Sentencias 4307/2015 y 19006/2016. Admiten la procedencia de la moratoria mediante acuerdo municipal para el otorgamiento de permisos de construcción por razones de disponibilidad de agua.

7) Sentencia 17149/2017. Acoge el recurso de amparo relativo a un acuerdo municipal de moratoria al otorgamiento de permisos para perifoneo, por seis meses, prorrogables, porque “la prohibición absoluta de una actividad comercial lícita, como el perifoneo, durante un plazo irrazonable resulta en un vaciamiento del contenido esencial de la libertad de comercio”. (Perifoneo móvil: es una actividad que emplea aparatos de radiodifusión y amplificación -altavoces- sobre un vehículo o medio de transporte durante un recorrido por lugares autorizados, en los que se emiten noticias, mensajes, anuncios publicitarios y/o piezas musicales en las condiciones determinadas por el municipio).

8) Criterios contrapuestos sobre la protección del ambiente por las municipalidades:

“Tanto la salud pública como la protección del medio ambiente, son competencias que se encuentran en el ordenamiento jurídico costarricense, plenamente, nacionalizadas y no localizadas y no forman parte del concepto jurídico indeterminado ´intereses y servicios locales´ que emplea el ordinal 169 de la Constitución Política”. (Sala Constitucional, sentencia 13939/2013).

En forma discordante, el mismo Tribunal ha resuelto: “VII.- El papel de las municipalidades en materia ambiental. De conformidad con lo dicho, las municipalidades, como parte integrante del todo que es el Estado, tienen dentro del ámbito de sus competencias y obligaciones una alta dosis de responsabilidad en materia ambiental (…). Es por lo anterior que las normas tutelares del ambiente no son incompatibles, desde el punto de vista constitucional, con las facultades y competencias de las municipalidades, las que están obligadas, por imperativo del artículo cincuenta de la Constitución Política, a prodigarse en la protección del ambiente –ver, en este sentido, sentencia número 2006-7994, de las ocho horas cincuenta y siete minutos del dos de junio de dos mil seis.” (Sala Constitucional, sentencias 14560/2008, 17608/2008, 18471/2008, 6231/2009, 6477/2009, 9931/2009, 11569/2009, 11959/2009, 12045/2009, 12817/2009, 2423/2010, 7344/2010, 11928/2010, 14027/2010, 16357/2010, 18517/2010, 19877/2010, 20676/2010, 21112/2010, 452/2011, 1903/2011, 3114/2011, 3301/2011, 4515/2011, 5912/2011, 16316/2011, 15118/2012, 17796/2012, 3861/2013, 9374/2013, 9439/2015, 11627/2015, 2830/2016, 5319/2016 y 641/2017).

9) Necesaria habilitación de ley para limitar derechos fundamentales:

Sentencias 13939/2013 y 11545/2016: Corolario del principio de reserva de ley “es que las administraciones públicas no pueden, sin sustento legislativo previo, por vía de reglamentos o de actos administrativos generales o concretos limitar derechos fundamentales”.

Sentencia 17149/2017: “(…) cualquier tipo de limitación a la actividad comercial debe basarse en una disposición legal o reglamentaria, la cual, además, debe guardar estricto apego a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

b) Del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III:

1) Voto 208/2017: Es ilegal el acuerdo municipal que estableció una moratoria de cinco años al otorgamiento de permisos, autorizaciones municipales y certificados de uso conforme para la construcción e instalación de fincas piñeras en el cantón, con miras a proteger los recursos naturales. Denegar un certificado de uso de suelo, una licencia constructiva o comercial es una imposición de limitaciones al ejercicio de los derechos de propiedad y la libertad empresarial. “Estos actos deben tener sustento en un plan regulador o en una norma con rango de ley formal emanada de la Asamblea Legislativa.”

2) Voto 345/2013. Anula acuerdo municipal que declara el territorio del cantón libre de transgénicos y prohíbe, de manera absoluta y genérica, su uso y comercialización, por carecer el Concejo de competencia para ello e incurrir en una violación al principio de reserva de ley, al restringir el ejercicio de derechos fundamentales, como la propiedad privada y libertad de comercio, por medio de un simple acuerdo.

3) Votos 234/2014 y 334/2015. Consideran ilegales los acuerdos municipales de moratoria o prohibición al desarrollo de proyectos hidroeléctricos privados en el territorio cantonal, para proteger los recursos naturales, por rebasar los límites de la autonomía de gobierno local, establecer limitaciones ilegítimas a los derechos fundamentales de propiedad privada y libertad de comercio, e invadir la competencia de instituciones encargadas de atender asuntos de interés nacional, como el Instituto Costarricense de Electricidad.

4) Voto 170/2013: Configura un exceso en las competencias del Concejo Municipal fijar, vía acuerdo, una moratoria para el otorgamiento de permisos de construcción y desarrollos por motivos ambientales y de prevención de riesgos.

V) SUGERENCIAS

Se sugiere:

1) En el título del proyecto, sustituir el término “Estado” por “Poder Ejecutivo”, e intercalar, acto seguido, la frase: “y las Municipalidades”, para que coincida con el fin que se persigue.

2) Ubicar el texto del proyecto en un artículo independiente, por cuanto podrían adoptarse prohibiciones o moratorias desvinculadas del ordenamiento territorial.

3) Incluir en el texto propuesto que tanto el plazo, como las medidas que se adopten, han de ser razonables, y estas últimas proporcionadas “al nivel de protección y a la magnitud del daño potencial o eventual” que se pretenda evitar. (Sala Constitucional, sentencias 17747/2006, 1334/2007, 9381/2007, 10822/2007, 18039/2007, 1003/2008, 9711/2008,13619/2008, 13775/2008, 7495/2009, 9976/2009, 14763/2009, 10108/2010, 10787/2010, 12081/2012 y 15017/2014).

VI) CONCLUSION

Si bien la aprobación o no de un proyecto de ley compete en forma exclusiva a ese Poder de la República, se recomienda valorar las observaciones hechas.

De usted, atentamente,

José J. Barahona Vargas Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor Abogada de Procuraduría