Dictamen : 303 - del 04/12/2018

04 de diciembre 2018

C-303-2018

Sr. Alexander Solís Delgado

Presidente Ejecutivo

Comisión Nacional de Emergencias

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio PRE-AL-OF-055-2017 del 2 de octubre de 2017, presentado por el señor Iván Andrey Brenes Reyes, entonces Presidente Ejecutivo de la CNE, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“(…)

1. El periodo máximo y mínimo con que la institución puede realizar nombramientos, amparada al artículo 15 inciso f y artículo 31 de la Ley 8488, en relación con el artículo 10 de Reglamento al Estatuto del Servicio Civil.

2. Analizar la posibilidad legal con que cuenta la Institución para realizar otro tipo de nombramientos de personal que no respondan al artículo mencionado. No obstante que son necesarios para el trabajo por el tipo de material de riesgo que atiende.” (oficio PRE-AL-OF-055-2017 del 2 de octubre de 2017)

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del criterio jurídico emitido por el Jefe de la Unidad de Asesoría Legal de la Comisión Nacional de Emergencias.

Asimismo, debemos indicar que mediante oficios ADPb-11145-2017 del 11 de diciembre de 2017 y ADPb-6807-2018 del 17 de agosto de 2018, se requirió el criterio de la Dirección General de Servicio Civil. Dado ello, mediante oficio DG-OF-326-2018 del 29 de agosto de 2018, el Director General de dicho órgano remitió la opinión institucional sobre lo consultado.

I. GENERALIDADES SOBRE LAS COMPETENCIAS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS

Conforme la Ley 8488 del 22 de noviembre de 2005, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (en adelante Ley de Emergencias), la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (en adelante “Comisión” o “CNE”) es un órgano de desconcentración máxima adscrita a la Presidencia de la República; posee personalidad jurídica instrumental para el manejo y la administración de su presupuesto y para la inversión de sus recursos, con patrimonio y presupuesto propio (artículo 13).

La CNE es la entidad rectora en lo que se refiere a la prevención de riesgos y situaciones de emergencia, motivo por el cual la Ley de Emergencias reconoce su potestad de realizar acciones ordinarias para reducir las causas de las pérdidas de vidas y las consecuencias sociales, económicas y ambientales, inducidas por los factores de riesgo de origen natural y antrópico, así como acciones extraordinarias en caso de estado de emergencia, para lo cual se aplicará un régimen de excepción (artículo 1).

Concretamente las acciones ordinarias de la Comisión, están descritas en el artículo 14 de la Ley de Emergencia y se refieren básicamente a las funciones dirigidas a la prevención de riesgos y a los preparativos para atender situaciones de emergencias, llamadas “actividades de prevención”, así como las funciones administrativas de la Institución. Estas funciones no podrán llevarse a cabo bajo el régimen de excepción producto de una declaratoria de emergencia.

En ese sentido, el artículo 13 del Decreto Ejecutivo No. 34361 Reglamento a la Ley Emergencias establece el alcance de las actividades ordinarias de prevención y administración de la CNE al señalar:

“Artículo 13.-Alcance de las Actividades Ordinarias de Prevención y Administración de la CNE. La actividad de prevención que realiza la CNE, deberá considerarse para todo efecto como actividad ordinaria de la misma. De manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la CNE y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo el régimen de excepción producto de una declaratoria de emergencia.”

Por el contrario, ante la declaratoria de un estado de emergencia, la Comisión realiza competencias extraordinarias, que le facilita la disposición expedita de fondos y bienes, según lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Emergencias que señala:

“Artículo 29.-Declaración de estado de emergencia. El Poder Ejecutivo podrá declarar, por decreto, el estado de emergencia en cualquier parte del territorio nacional. Las razones para efectuar la declaración de emergencia deberán quedar nítidamente especificadas en las resoluciones administrativas de la Comisión y en los decretos respectivos, que estarán sujetos al control de constitucionalidad, discrecionalidad y legalidad prescritos en el ordenamiento jurídico.”

Ahora bien, respecto a las competencias extraordinarias, estas están dirigidas a planear, coordinar, dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver necesidades urgentes, ejecutar programas y actividades de protección, salvamento y rehabilitación. Señala el artículo 4 de la Ley de Emergencia:

“Actividad extraordinaria: Actividad que la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias deberá efectuar frente a un estado de emergencia; para ello se utiliza procedimientos excepcionales, expeditos y simplificados dentro del régimen de administración y disposición de fondos y bienes.”

De lo anterior se desprende que, la competencia extraordinaria se ejerce una vez que el Poder Ejecutivo haya decretado el estado de emergencia, y consiste en utilizar procedimientos abreviados y excepcionales de contratación, a fin de que el Estado pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, que permitan una rápida y eficiente atención de la emergencia.

Para que la Comisión pueda utilizar el régimen de excepción establecido en dicha Ley bajo la declaratoria de emergencia, deberá existir un nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y las obras, los bienes y servicios que se pretenda contratar, de manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la Comisión y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo este régimen de excepción (conforme lo establece el penúltimo párrafo del artículo 30 de la Ley de Emergencias).

Esta figura se refiere entonces, a un tratamiento excepcional ante la rigidez presupuestaria contenida en el artículo 180 de la Constitución Política, es decir, una solución más flexible desde el punto de vista presupuestario frente al peligro inminente de la emergencia decretada, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal, conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley de Emergencia.

Sobre esta potestad excepcional de contratación y obtención de recursos para la atención de emergencias, la Sala Constitucional ha señalado:

“ (…) Los estados de emergencia y el ejercicio de potestades excepcionales. El ordenamiento constitucional ha sido previsto para la regulación de las sociedades en situaciones de normalidad institucional, cuando en general los derechos e intereses de las personas no se ven amenazados por eventos extraordinarios e incontrolables. El diseño del Estado y las reglas para el disfrute de los derechos fundamentales obedecen a la previsión de un devenir social en condiciones de normalidad. No obstante, todo sistema constitucional debe prever reglas especiales que le permitan atender situaciones de emergencia, en las que corran grave riesgo los bienes jurídicos públicos y privados, de modo que se pueda actuar con la agilidad y energía que las circunstancias requieran, y así eliminar o minimizar los peligros existentes, sin lesionar el principio de juridicidad. En una sociedad democrática, ante una situación de calamidad o desastre, el Estado reacciona dentro de los moldes que el propio ordenamiento le traza. Ninguna emergencia legitima la suspensión del orden constitucional, sino a lo sumo la vigencia temporal de una normatividad extraordinaria que aunque implique un incremento en los poderes oficiales y la consecuente restricción en el ejercicio de ciertas libertades públicas, no significa jamás una ruptura del orden establecido por el constituyente. En el caso de Costa Rica, la Constitución Política regula los estados de emergencia en los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) para el caso de la suspensión de derechos fundamentales, normas que además son complementadas por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma que a su vez fue ampliamente desarrollada en la opinión consultiva número OC-8/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Constitución Política regula además, en el numeral 180, situaciones de emergencia en las que, si bien resulta innecesario aplicar las competencias excepcionales de los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) constitucionales, sí permiten al Poder Ejecutivo variar el destino de partidas presupuestarias o autorizar créditos adicionales, en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. A partir de esta norma, se ha entendido que existe una autorización implícita para el Poder Ejecutivo de dictar decretos de emergencia, que le permiten ajustar la normatividad vigente a las condiciones excepcionales, como herramienta para combatir los efectos de la emergencia. Este último es el tema objeto de esta consulta. De todos modos, cualquier restricción que surja como consecuencia del ejercicio de estas potestades, debe ser absolutamente necesaria para lograr conjurar los peligros provocados por la situación excepcional, y deben prolongarse únicamente por el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su finalidad. (…)” (Voto 2005-08675 las 9:56 del 1 de julio de 2005)

Tal y como indica la Sala Constitucional, la Constitución Política de nuestro país –complementado con el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, contiene una norma habilitante para una rápida obtención de recursos que permite al Estado actuar ágilmente ante situaciones de emergencia o calamidad pública, es decir, prevé reglas especiales para eliminar o minimizar los peligros ante situaciones de emergencia, sin lesionar el principio de juridicidad.

Finalmente, resulta importante señalar que, la actividad extraordinaria de la Comisión comprende como mínimo, las siguientes acciones (artículo 15 de la Ley 8488):

“(…)

a) La coordinación, la dirección y el control de la atención de las emergencias declaradas así por el Poder Ejecutivo, se realizarán según las fases definidas en el artículo 30 de esta Ley; para ello la Comisión, por medio de la Dirección Ejecutiva, deberá elaborar el Plan General de la Emergencia, según los términos referidos en el Capítulo VI de esta Ley.

b) Debe coordinar la evaluación de los daños, para lo cual las instituciones de la Administración Central, la Administración Pública Descentralizada del Estado, los Gobiernos Locales y las empresas estatales serán responsables de evaluar los daños y coordinar su realización con la Comisión.

c) Planificar, coordinar, organizar y supervisar la ejecución de acciones de salvamento de los organismos públicos y privados, nacionales e internacionales.

d) Coordinar las investigaciones científicas y técnicas necesarias para el Plan, así como los programas de recuperación física y económica, y darles el seguimiento necesario.

e) Nombrar como unidades ejecutoras, a las instituciones públicas que tengan bajo su ámbito de competencia, la ejecución de las obras definidas en el Plan General de la Emergencia y supervisar su realización.

f) Contratar al personal especial que requiera por periodos determinados y conforme a la declaración de emergencia.” (El subrayado no pertenece al original)

Como puede verse, dentro de las actividades extraordinarias se encuentra la de contratar al personal especial que requiera por periodos determinados y conforme a la declaración de emergencia, y es sobre ello a lo que haremos referencia en el siguiente apartado, por ser éste el tema específico sobre el cual versa la consulta.

II. CONTRATACIÓN DE PERSONAL ESPECIAL CONFORME A LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA EN LA CNE

Como parte de los efectos de una declaratoria de emergencia, el artículo 31 de la Ley 8488 Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo dispone en lo que nos interesa:

“Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia.

(…)

Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo.

Estos nombramientos, no podrán exceder el período de la declaración de emergencia.” (La negrita no es del original)

En concordancia con lo dicho, el artículo 24 del Decreto Ejecutivo No. 34361 Reglamento a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, señala:

“Artículo 24.-Nombramientos Bajo el Régimen de Excepción. Los nombramientos bajo el régimen de excepción, se harán a partir de la declaratoria de emergencia siempre que sean necesarios para atender las diferentes etapas de ésta.

Estos nombramientos de emergencia serán efectuados a partir de criterios de idoneidad y objetividad. Se emplearán únicamente para atender funciones que se vinculen directamente con la emergencia decretada.

Los gastos en que incurra la CNE por estos nombramientos deberán ser cubiertos con los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, previa autorización de la Junta Directiva y bajo un plan de inversión. Para el pago a estos funcionarios, la CNE utilizará las reglas aplicables a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

Los nombramientos de emergencia no podrán exceder del plazo de la declaratoria respectiva.” (La negrita no es del original)

En esa línea, el artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, al que hace remisión la Ley de Emergencias, permite a la Administración de manera excepcional, el nombramiento temporal de personal de emergencia, al señalarse en el artículo 10:

“Artículo 10.- Se consideran nombramientos de emergencia los que efectuaren conjuntamente el Presidente de la República y el Ministro respectivo, con prescindencia de los requisitos que establecen el Estatuto y el presente Reglamento, por motivos de calamidad pública. Dichos nombramientos podrán hacerse hasta por el término improrrogable de seis meses, debiendo darse aviso inmediato de los mismos a la Dirección General.

(…)” (La negrita no es del original)

Debemos acotar, además, lo dispuesto en el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias:

“Artículo 37.-Los nombramientos que puede efectuar la CNE son:

a. Por tiempo indefinido. Corresponde a los funcionarios regulares y que resultan indispensables para satisfacer las necesidades propias y permanentes de la CNE, que hayan cumplido con todos los requisitos establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

b. Por tiempo definido u obra determinada. Con servidores que ejecuten labores en forma temporal o las labores de quienes se encuentren disfrutando de vacaciones, licencias por incapacidad u otra situación análoga. Se ubican en esta definición, para efectos de la aplicación de este Reglamento, los puestos de confianza, las suplencias, interinos y sustitutos.

c. De emergencia. En razón del numeral diez del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para atender situaciones de calamidad pública debidamente declaradas por medio de un Decreto Ejecutivo y con fundamento en el artículo 31 de la Ley N° 8488. Los nombramientos de personal, condiciones de trabajo, relación laboral y aspectos remunerativos que resulten necesarios se fundamentarán en un Plan de Inversión, el cual requiere aprobación previa de la Junta Directiva de la CNE.” (El subrayado no pertenece al original)

De la normativa transcrita debemos extraer varias conclusiones relevantes a efectos de la contratación de personal a través de esta figura de “nombramiento excepcional”, es decir, eximiendo del trámite de concurso conforme el procedimiento ordinario establecido por el Estatuto de Servicio Civil.

En primer lugar, para que procedan los nombramientos bajo este régimen de excepción llamados “nombramientos de emergencia” debe mediar necesariamente una declaratoria de estado emergencia emitido por el Poder Ejecutivo, por lo que, la contratación del personal bajo este régimen se hará a partir de una declaratoria de emergencia y no con antelación a ésta.

Dichos nombramientos deberán efectuarse por parte del Presidente de la República y el Ministro respectivo de forma conjunta, a partir de criterios de idoneidad y objetividad, es decir, debe existir un acto debidamente motivado respecto a estos nombramientos temporales.

Asimismo, la Comisión deberá verificar si, las instituciones públicas ubicadas en la región afectada, cuentan o no con el personal técnico que se requiere para ejecutar las tareas de atención a la emergencia, y a su vez, si pueden facilitarlos para desempeñar esta función. En ese sentido, los nombramientos serán posibles siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal o no puedan facilitarlo.

Otro aspecto relevante a considerar es que, las personas contratadas bajo esta modalidad únicamente podrán ejercer funciones vinculadas de forma directa con la emergencia decretada.

En otras palabras, las actividades de prevención y administrativas que realiza la CNE de forma ordinaria, no podrán llevarse a cabo con el personal contratado bajo este régimen de excepción, pues ellos serán contratados única y exclusivamente para ejercer actividades o tareas relacionadas con la emergencia decretada.

Así, los funcionarios denominados por el artículo 37 del Reglamento Autónomo de la CNE como “regulares” y por “tiempo definido” u “obra determinada”, son los llamados a ejercer las funciones propias, ordinarias y permanentes de la Institución, y no los funcionarios nombrados bajo una declaratoria de estado de emergencia.

Cabe señalar que, los gastos que se generen a partir de estos nombramientos temporales y excepcionales, deberán ser cubiertos con los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, previa autorización de la Junta Directiva y bajo un plan de inversión, cuyo parámetro de remuneración será el aplicable al de los servidores públicos.

Partiendo de lo anterior, procederemos a analizar las interrogantes específicas planteadas por el consultante.

III. SOBRE EL PLAZO DE LOS NOMBRAMIENTOS POR EMERGENCIA

La Comisión Nacional de Emergencias consulta sobre el periodo máximo y mínimo de los nombramientos por emergencia, amparada al artículo 15 inciso f y artículo 31 de la Ley 8488, en relación con el artículo 10 de Reglamento al Estatuto del Servicio Civil.

Sobre este tema, debemos indicar que esta Procuraduría se refirió recientemente en el dictamen C-200-2018 del 21 de agosto de 2018, en el cual se indicó en lo que interesa:

“Deviene de lo expuesto, que la contratación de personal con motivo de la emergencia, es una contratación excepcional, que se rige por reglas diferentes precisamente en atención al carácter excepcional que guarda. Se trata de contrataciones que se realizan en forma temporal y deben estar definidas claramente en el Plan General de Emergencia, dentro del cual deberá establecerse el plazo de la contratación y el necesario nexo de causalidad con el estado de emergencia y los daños provocados al efecto.

Tal y como lo establece con claridad el precepto, los nombramientos no podrán exceder el periodo de la declaratoria de emergencia, periodo que dura cinco años como máximo, según lo indicado líneas atrás.

Por ello, en nuestro criterio, el contrato de trabajo de carácter excepcional que puede establecerse al amparo de los artículos 15 y 31 de la Ley de Emergencias y Prevención del Riesgo, no tiene como límite máximo el plazo de un año como lo señala la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Emergencias, pues la ley señala que podría pactarse por un plazo mayor.

En efecto, es claro que el Plan General de Emergencia es el que deberá definir las contrataciones de emergencia por realizar, así como la duración de las mismas, por lo que resulta imposible establecer a priori que para atender una determinada emergencia los contratos no podrían extenderse más de un año, pues ello dependerá del trabajo efectivo por realizar.

Esta regulación no se opone a lo dispuesto por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo, que establecen la posibilidad de hacer contrataciones a plazo determinado incluso por periodos de hasta cinco años. Así, señalan los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

ARTICULO 26.-

El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar. Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos.

ARTICULO 27.-

No puede estipularse el contrato de trabajo por más de un año en perjuicio del trabajador; pero si se tratare de servicios que requieran preparación técnica especial, la duración podrá ser, en las mismas condiciones, hasta de cinco años.

No obstante, todo contrato por tiempo fijo es susceptible de prórroga, expresa o tácita. Lo será de esta última manera por el hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios con conocimiento del patrono.

Esta interpretación ya ha sido admitida por la Sala Segunda, que en resolución 2013-951 de las diez horas veinte minutos del dieciséis de agosto del dos mil trece, estableció la posibilidad de realizar nombramientos de emergencia por periodos que se extiendan hasta el tiempo que dure la declaratoria de emergencia. Así, esa Sala de Casación señaló:

“Llevan razón en que la Constitución Política en su artículo 180, párrafo tercero, contiene el principio de necesidad al referirse a la atención de situaciones “urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública”, lo que se desarrolla en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, n° 8488 de 22 de noviembre de 2005. Esta normativa le otorga a la Comisión Nacional de Atención de Riesgos y Prevención de Emergencias “competencias extraordinarias” para la atención del estado de emergencia declarado, en lo que nos interesa: “f) Contratar al personal especial que requiera por períodos determinados y conforme a la declaración de emergencia”, artículo 15. Igualmente, le permite, de manera excepcional, mayor flexibilidad ante la rigidez presupuestaria, con el fin de que se pueda obtener de manera ágil y suficiente los recursos (económicos, material o de cualquier orden) para atender las exigencias que la declaratoria de emergencia conlleva, eso sí, con la obligación de rendir cuentas posteriormente; pudiendo realizar nombramientos de emergencia (sin concurso) mientras dure la declaración de emergencia, siempre que las instituciones públicas de la región (afectada por la declaratoria) no cuente con el personal técnico requerido para la realizar la tarea o no puedan facilitarlo; sin que puedan exceder el período de la declaratoria (artículo 31). En refuerzo de lo dicho el numeral 32 de esa misma ley indica que el régimen de excepción comprende la actividad administrativa, “siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto”. De forma que, en efecto, la citada Comisión puede realizar los indicados nombramientos de emergencia, en la situación y con las restricciones que la misma normativa indica; precisamente en aplicación del principio de legalidad. Es decir, el personal que se podría nombrar sería el personal especial para atender la emergencia, por el tiempo que dure la declaración de emergencia, siempre que la Administración Pública regional no tenga al personal técnico requerido o no lo pueda prestar y que exista un nexo causal entre el nombramiento y la emergencia decretada. En el caso que nos ocupa, no se ha demostrado por parte de los coaccionados, como era su obligación, que se cumplieran los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para que procediera la contratación a plazo del reclamante. Entre estos, que las tareas o funciones fueran propias o específicas de una declaratoria de emergencia determinada”

No desconoce esta Representación que los casos que han sido conocidos por los Tribunales de Justicia, han sido contrarios a los intereses de la Comisión Nacional de Emergencia. Sin embargo, de ello no puede extraerse que dicha situación obedezca a que la ley exija una contratación sólo por un año, pues si se analizan integralmente las sentencias, se desprende que los Tribunales lo que han señalado es la imposibilidad de tener por demostrada la existencia de una contratación cuya naturaleza sea excepcional, llegando a concluir que se trata de contratos efectuados para atender las labores ordinarias de la Comisión. (en este sentido, es posible ver la resolución 20-2017 del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José, Sección Sexta, de las diez horas con cuarenta minutos del veintinueve de agosto del dos mil diecisiete)

Por ello, en nuestro criterio, los contratos de emergencia podrán pactarse por el tiempo necesario para atender la emergencia suscitada, en relación directa con lo dispuesto para ello en el Plan General de Emergencia.

II. CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

1. Los contratos de personal en situaciones de emergencia declarada al tenor de lo establecido en los artículos 15, 31 y 32 de la Ley de Emergencia y Prevención de Riesgo, podrán pactarse por el tiempo necesario para atender la emergencia suscitada, en relación directa con lo dispuesto para ello en el Plan General de Emergencia.

2. De conformidad con las disposiciones señaladas, no podrá pactarse un contrato que exceda el periodo de emergencia declarada, el cual no podrá durar más de cinco años.”

Del criterio anterior se extrae, que los nombramientos de emergencia de la CNE, pueden mantenerse siempre y cuando esté vigente la declaratoria de emergencia y exista relación directa con lo dispuesto en el Plan General. Adicionalmente, deberán cumplirse los demás requisitos ya comentados en este pronunciamiento para justificar mantener los nombramientos de excepción.

Debe aclararse que, si bien el plazo máximo de declaratoria de una emergencia es de cinco años, los nombramientos que realice la Administración bajo esta modalidad no podrían superar dicha declaratoria. Por tanto, cada nombramiento quedará sujeto al plazo restante de la declaratoria vigente como máximo.

Ahora bien, es importante también señalar que el artículo 31 de la Ley de Emergencias hace una remisión expresa al artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, norma que como citamos anteriormente, establece que los nombramientos de emergencia podrán hacerse hasta por el término improrrogable de seis meses.

A pesar de lo dispuesto en dicha norma, es criterio de este órgano asesor, que la remisión que se hace a lo dispuesto en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es en cuanto al procedimiento ahí establecido, pero no en cuanto al plazo de los nombramientos, pues en el caso de la CNE, existe una norma especial y superior, que es precisamente el artículo 31 comentado de la Ley de Emergencias.

IV.SOBRE LA POSIBILIDAD DE REALIZAR OTRO TIPO DE NOMBRAMIENTOS EN LA CNE

La CNE consulta sobre la posibilidad de realizar otro tipo de nombramientos de personal distintos a los “nombramientos por emergencia”, concretamente plantea:

“Analizar la posibilidad legal con que cuenta la Institución para realizar otro tipo de nombramientos de personal que no respondan al artículo mencionado. No obstante que son necesarios para el trabajo por el tipo de material de riesgo que atiende.” (oficio PRE-AL-OF-055-2017 del 2 de octubre de 2017)

El Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias establece, como indicamos, los tres tipos de nombramientos que puede efectuar la Institución para ejercer sus funciones ordinarias y extraordinarias. Señala el artículo 37:

“Artículo 37.-Los nombramientos que puede efectuar la CNE son:

Es claro entonces que, además que la posibilidad de realizar nombramientos temporales mientras dure la emergencia, la CNE está facultada también para realizar nombramientos por tiempo indefinido y por tiempo definido u obra determinada.

Respecto a los nombramientos de emergencias (desarrollado ampliamente en los apartados anteriores), es importante reiterar que estos son nombramientos temporales y excepcionales (mientras esté vigente la emergencia como máximo), donde las personas contratadas únicamente podrán ejercer funciones vinculadas directamente con la emergencia decretada.

Por otro lado, los nombramientos por tiempo indefinido se refieren a los funcionarios regulares y que resultan indispensables para satisfacer las necesidades propias y permanentes de la CNE, que hayan cumplido con todos los requisitos establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

Finalmente, los nombramientos por tiempo definido u obra determinada corresponden a los servidores que ejecuten labores en forma temporal o las labores de quienes se encuentren disfrutando de vacaciones, licencias por incapacidad u otra situación análoga, incluidos en este concepto los puestos de confianza, las suplencias, interinos y sustitutos. Ergo, el reglamento únicamente autoriza esta figura para la realización de funciones ordinarias de la Comisión, no así para la atención de emergencias.

Es por ello, que a pesar de que los nombramientos por emergencia son considerados a “plazo fijo” como se indicó, no pueden ser equiparados a los nombramientos “por tiempo definido u obra determinada” a los que se refiere el inciso b) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, porque estos últimos están destinados a atender funciones ordinarias de la institución, como la suplencia frente a vacaciones, licencias por incapacidad, interinos, sustitutos y puestos de confianza. Por el contrario, los nombramientos de emergencia (regulados en el inciso c de dicho Reglamento Autónomo), tienen una naturaleza distinta y son excepcionales, pues están previstos únicamente para atender la emergencia durante un plazo determinado.

Adicionalmente, consideramos importante señalar la posibilidad que poseen las Instituciones para asignar a un servidor regular, funciones distintas a las tareas regulares o habituales de su puesto, por un plazo no mayor a los 60 días consecutivos, durante un año, lo cual no implica un aumento o disminución de su salario.

Como fundamento de lo dicho, el artículo 120 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil señala:

“Artículo 120.- Cuando el servicio público lo exija, podrán asignarse a un servidor tareas correspondientes a otro puesto distinto al suyo, sin que ello signifique aumento o disminución de salario, por un plazo que no debe exceder de sesenta días consecutivos o no durante un año.”

Si bien es cierto, lo anterior no podría considerarse como un nombramiento, la Administración sí tiene la posibilidad de acudir a dicha herramienta para suplir necesidad Institucionales.

V. CONCLUSIONES

A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Según lo dispuesto en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, la CNE realiza actuaciones ordinarias que se refieren a las actividades de prevención y administrativas y, actuaciones extraordinarias, relacionadas con la atención de emergencias;

2. Las funciones ordinarias de la Comisión deben ser realizadas mediante nombramientos indefinidos que cumplan lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil, o mediante contratos por tiempo definido u obra determinada. Por el contrario, las funciones extraordinarias o de atención de la emergencia, podrán realizarse mediante nombramientos excepcionales sin el concurso respectivo y sufragados con el Fondo Nacional de Emergencias (artículo 15 de la Ley de Emergencias, 24 del Decreto Ejecutivo No. 34361 y artículo 37 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias);

3. Según lo disponen los numerales 31 de la Ley de Emergencias y 37 del Reglamento Autónomo de la CNE, para la contratación del personal sin que medie concurso, debe existir una declaratoria de estado emergencia emitida por el Poder Ejecutivo, verificarse si las instituciones públicas ubicadas en la región afectada, cuentan o no con el personal técnico que se requiere para ejecutar las tareas de atención y la Administración deberá dar aviso inmediato a la Dirección General del Servicio Civil. El personal contratado bajo esta modalidad únicamente podrá ejercer funciones vinculadas de forma directa con la emergencia decretada;

4. A partir de dicha normativa, los nombramientos de emergencia de la CNE, pueden mantenerse durante toda la declaratoria de emergencia y siempre que exista relación directa con lo dispuesto en el Plan General. Si bien el plazo máximo de declaratoria de una emergencia es de cinco años, los nombramientos que realice la Administración bajo esta modalidad no podrían superar dicha declaratoria. Por tanto, cada nombramiento quedará sujeto al plazo restante de la declaratoria vigente como máximo.

5. Adicionalmente, las Instituciones pueden asignar a un servidor regular, funciones distintas a las tareas regulares o habituales de su puesto, por un plazo no mayor a los 60 días consecutivos, durante un año, lo cual no implica un aumento o disminución de su salario, conforme el artículo 120 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil.

6. La remisión que hace el artículo 31 de la Ley de Emergencias a lo dispuesto en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es en cuanto al procedimiento ahí establecido, pero no en cuanto al plazo de los nombramientos, pues en el caso de la CNE, existe una norma especial y superior.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta Abogada de la Procuraduría

C-303-2018

FUNCIONES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS DE LA CNE. NOMBRAMIENTOS DE EMERGENCIA. PLAZOS.

El señor Iván Andrey Brenes Reyes, entonces Presidente Ejecutivo de la CNE solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“(…)

Mediante dictamen C-303-2018 del 04 de diciembre de 2018, suscrito por Yolanda Mora Madrigal, Abogada de la Procuraduría y Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó lo siguiente: