Dictamen : 207 - del 27/08/2018

27 de agosto del 2018

C-207-2018

Señor

César E. Quirós Mora

Auditor Interno

Consejo de Seguridad Vial

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº AI-17-183, de fecha 7 de abril de 2017 –recibido el día 17 de ese mismo mes y año-, por medio del cual formula una serie de interrogantes jurídicas concernientes a los empleados contratados bajo la modalidad de “servicios especiales”.

En concreto, se consulta:

1. ¿Es factible de reconocer y cancelar, a este tipo de funcionario que labora bajo del concepto de “servicios especiales”, los rubros y beneficios de dedicación exclusiva, anualidades, prohibición, tiempo extraordinario que se establecen en el Régimen de Servicio Civil? ¿Bajo qué concepto, norma se podría pagar o si no es procedente dicho pago?

2. ¿Qué norma o reglamento se les aplicaría en caso de incurrir en ausencias, tardías (sic) incumplimiento de labores, presentación de incapacidades? ¿Es aplicable en estos casos lo que se establece en nuestro Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Consejo de Seguridad Vial?

3. ¿Se les debe reconocer y cancelar cuando se liquidan preaviso, cesantía, vacaciones, entre otros?

4. ¿Es viable la afiliación de este tipo de funcionarios que labora bajo ese concepto de “servicios especiales” a la asociación solidarista? En caso de resultar viable ¿Cómo proceder con los fondos trasladados por concepto de aporte patronal a la entidad solidarista?

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquella dependencia pública. Acompaña el criterio de la Asesoría Legal institucional, materializado en el oficio AL-550-2017 de 27 de marzo de 2017, en el que acusa encontrar tímida y parcial respuesta a sus interrogantes.

I.- Jurisprudencia administrativa sobre lo consultado y sus corolarios.

Comencemos por indicar que los temas consultados han sido recurrentes y ampliamente desarrollados en nuestra jurisprudencia administrativa.

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

· Conforme a regulaciones técnicas aplicables en materia presupuestaria, emitidas tanto por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales [1] por obra o a plazo determinado [2] de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactados. Personal no regular que debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de determinado horario de trabajo, y por tanto, su retribución económica debe establecerse en concordancia con el que se paga al personal fijo o permanente, fundamentada en un estudio técnico y de acuerdo con la clasificación y valoración salarial del régimen que corresponda (Dictamen C-099-2008 de 3 de abril de 2008. En sentido similar los dictámenes C-119-2009 de 4 de mayo de 2009, C-331-2009 de 1 de diciembre de 2009, C-047-2011 de 28 de febrero de 2011, C-048-2011 de 2 de marzo de 2011, C-102-2013 de 17 de junio de 2013).

· Siendo que por la naturaleza de sus servicios, los trabajadores y empleados contratados por “servicios especiales” están expresamente excluidos de la carrera administrativa, lo cual implica en primer lugar, que no se encuentran amparados al régimen de estabilidad contemplado en el ordinal 192 constitucional, por regla de principio, sus relaciones –ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil). De modo que las regulaciones propias de aquella relación jurídica debieran de establecerse propiamente en el contrato suscrito con el empleador, la cual podría remitir excepcionalmente a la normativa administrativa interna en aquellas materias que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales. (Dictamen C-048-2011 op. cit.)

· Partiendo del supuesto según el cual, doctrinariamente [3], los denominados aumentos anuales o premios por antigüedad se otorgan para recompensar “la permanencia” y constancia en el trabajo, por los años de servicio que se hayan estado a un mismo patrono, a modo de tesis de principio, hemos concluido “que el reconocimiento del tiempo servido para efectos de pago de aumentos anuales es impropio, cuando de contratos a tiempo fijo o determinado se trata, ya que estos contratos, como es sabido, sólo pueden estipularse en aquellos casos en que este tipo de celebración resulta de la naturaleza del servicio que se va a prestar, y en los cuales existe una fecha en la que inexorablemente ha de concluir la relación de trabajo. De tal suerte, encontramos que la permanencia y la constancia en el puesto son elementos que resultan extraños a este tipo de contratación laboral, y por lo tanto, es de obligada conclusión indicar, que debido a ello, no le alcanzan las consideraciones que la doctrina menciona como el fundamento o razón de ser de los aumentos anuales o premios por antigüedad” (Dictamen C-191-89 de 7 de noviembre de 1989 y en sentido similar los dictámenes C-247-2005 de 4 de julio de 2005, C-331-2009 op. cit.).

· No obstante, según se puntualizó en ese mismo dictamen y luego se ha ratificado hasta el presente en nuestra jurisprudencia administrativa, a modo de excepción a la regla preestablecida, tratándose de contrataciones a plazo fijo o por obra determinada que sobrepasen el año de servicios por mantenerse las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato (artículos 26 y 27 del Código de Trabajo) y se trasmuten a plazo indefinido –situación que sería excepcional o irregular, dada las características de esa modalidad contractual- podrían adquirir el derecho a la percepción del sobresueldo por aumentos anuales. Reconocimiento que en todo caso quedaría sujeto al cumplimiento de requisitos de permanencia, continuidad y eficiencia contenidos y regulados en la Ley de Salarios de la Administración Pública (Dictamen C-128-95 de 6 de junio de 1995). Circunstancia que en todo caso, deberá ser sopesada cuidadosamente por la Administración, para los efectos correspondientes (Dictamen C-460-2007 de 21 de diciembre de 2007. En sentido similar los dictámenes C-119-2009 op. cit., C-300-2009 de 27 de octubre de 2009, C-144-2010 de 19 de julio de 2010, C-047-2011 op. cit.).

· En cuanto a la procedencia de suscribir contratos de dedicación exclusiva con trabajadores y empleados de “servicios especiales”, esta Procuraduría General ha sido clara en admitir que ello es jurídicamente factible, pero advertimos que en virtud de las características propias del régimen jurídico que norma la dedicación exclusiva, y por la naturaleza misma de aquellas contrataciones laborales, es necesario de previo a suscribir cualquier convenio al respecto, que la Administración cuente con un estudio técnico debidamente motivado a fin de justificar las razones objetivas por las cuales este tipo de empleados deben sujetarse a dicha dedicación y puedan así recibir la retribución correspondiente. Y siempre bajo el entendido que, desde una debida orientación teleológica, la eventual sujeción al régimen de dedicación exclusiva se hace no con miras a mejorar o beneficiar la situación de un trabajador determinado, sino con la exclusiva finalidad de mejorar el servicio público, según las necesidades reales objetivamente demostradas (Dictámenes C-144-2010 op. cit., C-281-2016 de 23 de diciembre de 2016, C-047-2011 op. cit.).

· En cuanto a la aplicación o no de la prohibición preceptiva del ejercicio liberal o privado de la profesión y de su eventual compensación económica en el caso de profesionales contratados por “servicios especiales”, nos encontramos un jurisprudencia administrativa referida en concreto a los abogados (Dictámenes C-104-2016 de 2 de mayo de 2016 y C-137-2017 de 16 de junio de 2017), según los cuales, con base “en el ordinal 148 inciso j) [4] del Código Municipal y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, resulta legalmente improcedente que a los abogados, que han sido contratados como Asesores (…) con la partida de sueldos por servicios especiales a tiempo definido y que son denominados como puestos de confianza (no puestos de abogados), se les cancele el plus salarial por concepto de prohibición”.

· Ahora bien, conociendo que en nuestro medio existe una diversidad de leyes vigentes por las que los titulares de ciertas profesiones liberales [5] quedan inhibidos para ejercer de manera privada su profesión mientras ocupen determinados cargos públicos, y que algunas de ellas prevén el pago de una compensación económica por tal restricción, resulta evidente que no es posible agotar el tema consultado y mucho menos pretender hacer un análisis exhaustivo del mismo, porque ello desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen y el objeto de la presente consulta. Nos limitaremos en advertir que ante aquel vasto panorama, el operador jurídico deberá de analizar casuísticamente [6] la situación específica de cada profesión liberal involucrada en cada contrato por “servicios especiales” que se suscriba, a fin de dilucidar si conforme a los alcances de la ley vigente y aplicable al efecto, dicho profesional quedaría o no sujeto a la prohibición del ejercicio liberal y si procedería o no el eventual pago de la compensación respectiva.

· Con respecto al reconocimiento de tiempo extraordinario, se ha concluido que “En el caso de los servidores contratados bajo la partida de servicios especiales, no existe razón alguna para no cancelarles la jornada extraordinaria respectiva cuando laboren más allá de la jornada ordinaria de trabajo (8 horas en el día, 6 en la noche, o 7 mixtas); o bien, cuando estando excluidos de la jornada ordinaria de trabajo, laboren más de 12 horas diarias” (Dictamen C-047-2011 op. cit.).

· Por regla de principio, por la naturaleza temporal u ocasional de las labores u obras contratadas por “servicios especiales”, el advenimiento del plazo establecido en dichas contrataciones no genera el derecho al pago del preaviso y cesantía, toda vez que dichos extremos sólo están normativamente previstos para los contratos a plazo indeterminado o indefinido. Y sólo en caso de haberse superado el año de servicios por mantenerse las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato (carácter de permanencia), al finalizar la relación por una causa no imputable al trabajador, deberá valorarse, por parte de la Administración activa, si ha operado o no una transformación a un contrato a plazo indeterminado, ya que en este último supuesto, conforme a la legislación vigente le correspondería al trabajador el reconocimiento de tales extremos laborales (Dictámenes C-048-2011, C-102-2013 op. cit., C-148-2015 de 12 de junio de 2015 y C-097-2018 de 11 de mayo de 2018).

· Si bien originariamente sostuvimos la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a las asociaciones solidaristas en el caso de trabajadores que, de conformidad con la legislación laboral vigente, no tienen derecho a recibir auxilio de cesantía (Dictámenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003), lo cierto es que a partir del dictamen C-230-2011 de 14 de setiembre de 2011, hicimos un cambio expreso al respecto en nuestra jurisprudencia administrativa, según el cual, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser otorgados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía. Siendo actualmente pacífica la tesis sostenida, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo (Dictámenes C-022-2013 de 25 de febrero de 2013, C-111-2014 de 31 de marzo de 2014, C-021-2014 de 17 de enero de 2014).

· Por otro último, interesa advertir que los fondos que los patronos públicos trasladan en administración y custodia a las asociaciones solidaristas, conforme a la Ley de Asociaciones, están dirigidos a sufragar en su momento el auxilio de cesantía de los trabajadores (arts. 18 inciso b) y 21 de la citada Ley No. 6970); estos son los beneficiarios directos de dichos fondos y puede considerarse que tienen un derecho sobre ellos (Dictamen C-025-2004 de 22 de enero de 2004); la administración de dichos Fondos de cesantía corresponde exclusivamente a las respectivas organizaciones sociales (Dictamen C-121-2018 de 31 de mayo de 2018). Es la Ley entonces la que autoriza a la entidad pública a transferir recursos a la entidad privada que los trabajadores decidan (Dictamen C-078-2007 de 15 de marzo de 2007). Y partiendo del supuesto de que los fondos que se trasladen a las asociaciones solidaristas a fin de que administren los fondos del auxilio de cesantía de sus trabajadores, son fondos privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización facultativa de la Contraloría General de la República (artículo 5 de su Ley Orgánica), se ha afirmado que los mismos se encuentran sujetos a la fiscalización de la de la auditoría interna de la entidad que traslada los recursos y de la Contraloría General de la República (Pronunciamiento OJ-042-2011 de 20 de abril de 2001).

Conclusiones:

En relación a lo consultado y conforme a lo establecido en nuestra jurisprudencia administrativa, esta Procuraduría General concluye que:

- En nuestro medio, la acepción de “servicios especiales” alude situaciones de excepcionalidad, y en concreto, a contrataciones laborales por obra o a plazo determinado de personal profesional, técnico o administrativo, para realizar trabajos ocasionales, de carácter especial o eventual, que se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo pactado; contrataciones que están expresamente excluidas del régimen estatutario (art. 5 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil), y que por tanto, se encuentran regidas por el derecho laboral común.

- En consecuencia, las regulaciones propias de aquellas relaciones jurídicas debieran de establecerse propiamente en el contrato suscrito con el empleador; la cual podría remitir excepcionalmente a la normativa administrativa interna en aquellas materias que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales.

- Si bien las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales” están excluidas del régimen de empleo público, ello no implica que deba dárseles un tratamiento salarial diferenciado con respecto a los servidores regulares, pues su retribución económica debe establecerse en concordancia con el que se paga al personal fijo o permanente, fundamentada en un estudio técnico y de acuerdo con la clasificación y valoración salarial del régimen que corresponda.

- Las personas contratadas bajo la modalidad de “servicios especiales” tienen eventualmente derecho al pago de anualidades –cuando su contratación supere el año y por el carácter permanente de los servicios u obras se trasmute a plazo indeterminado-, dedicación exclusiva –cuando así lo requiera el servicio público y se pacte al efecto-, horas extra –cuando sus labores efectivas superen la jornada preestablecida-, y eventualmente a la prohibición al ejercicio profesional –en caso de existir norma legal aplicable que la imponga y autorice el pago de su compensación económica- , siempre que cumplan los requisitos específicos previstos para cada una de esas figuras, según el régimen de empleo aplicable.

- El acaecimiento del plazo establecido en las contrataciones por “servicios especiales”, no genera, por regla de principio, el derecho al pago del preaviso y el auxilio de cesantía; salvo que, de haberse superado el año de servicios por mantenerse las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato (carácter de permanencia), haya operado una transformación del contrato a uno a plazo indeterminado. Determinación que casuísticamente le corresponde hacer a la Administración activa.

- Actualmente es pacífica la tesis según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con trabajadores y empleados nombrados a plazo fijo; concepto que incluye a los contratados por “servicios especiales”.

- La Ley de Asociaciones Solidaristas es la que autoriza a la entidad pública a transferir recursos a la entidad privada que los trabajadores decidan.

- Los fondos transferidos por ese concepto constituyen fondos privados de origen público y, como tales estarán sujetos a la fiscalización de la de la auditoría interna de la entidad que traslada los recursos y de la Contraloría General de la República.

Con base en la doctrina administrativa expuesta, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Excluidas expresamente del régimen estatutario (art. 5 inciso d) del Estatuto de Servicio Civil). Y por tanto, dicha relación se encuentra regida por el derecho laboral común.

[2] Refiriéndose al pago por “servicios especiales”, el Clasificador por Objeto de Gasto del Sector Público expresamente alude que “Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años”. Permitiéndose excepcionalmente la prolongación justificada de este tipo de contrataciones. (Véase Oficio No. 16145 de 7 de diciembre de 2016 –Oficio DFOE-EC-0907- de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa Área de Fiscalización de Servicios Económicos de la Contraloría General de la República.

[3] "El origen de los premios por antigüedad se encuentra probablemente en el beneficio que la Administración Pública otorga a los funcionarios que de ella dependen, para recompensarles la permanencia y constancia en el trabajo; se establece así un incremento en la retribución por ciertos lapsos transcurridos, bien en la misma categoría, bien en el mismo cuerpo, bien al servicio del Estado, acumulando las tareas desempeñadas en otras dependencias públicas." CABANELLAS, Guillermo. Contrato de Trabajo. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, l963, Vol II, págs. 521 y 522.

[4] Actualmente es el ordinal 157 inciso j) del Código Municipal; corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542.

[5] Aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. (Entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-200-2003 de 21 de octubre de 2003).

[6] Para lo cual deberá partir de dos principios básicos que caracterizan el régimen de los derechos fundamentales: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones números 4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996 y 6273-96 de las 15:30 horas del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad. Y debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

C-207-2018

CONTRATOS POR SERVICIOS ESPECIALES, CONTRATOS A PLAZO FIJO O DETERMINADO; RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE, RECONOCIMIENTO EVENTUAL DE ANUALIDADES, CESANTÍA, PREAVISO Y VACACIONES SI SUPERAN EL AÑO; APORTE PATRONAL A ASOCIACIÓN SOLIDARISTA.

Por oficio Nº AI-17-183, de fecha 7 de abril de 2017 –recibido el día 17 de ese mismo mes y año-, el Auditor del Consejo de Seguridad Vial formula una serie de interrogantes jurídicas concernientes a los empleados contratados bajo la modalidad de “servicios especiales”.

En concreto, se consulta:

3. ¿Se les debe reconocer y cancelar cuando se liquidan preaviso, cesantía, vacaciones, entre otros?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-207-2018 de 27 de agosto de 2018, el Procurador Adjunto del Área de la Función Pública, Luis Guillermo Bonilla Herrera, en relación a lo consultado y conforme a lo establecido en nuestra jurisprudencia administrativa, concluye que:

- La Ley de Asociaciones Solidaristas es la que autoriza a la entidad pública a transferir recursos a la entidad privada que los trabajadores decidan.