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Dictamen : 204 - del 12/07/2019
12 de
julio 2019
C-204-2019
Señor
Rodolfo Piña Contreras
Auditor Interno
CONASSIF
Estimado señor:
Con aprobación del señor Procurador General de la República,
me refiero a su oficio AI-CNS-0173-2018 del 30 de agosto de 2018, reasignado a
mi oficina el 21 de junio de 2019, mediante el cual solicita que nos refiramos
a las siguientes interrogantes que transcribimos textualmente:
“1. El Auditor Interno del Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero debe asistir a todas las sesiones que
realice el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero ó (sic) el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero puede sesionar sin la
presencia del Auditor Interno?
2. Puede el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero ordenar el retiro del Auditor Interno durante el desarrollo
de una sesión del Consejo y continuar efectuando la sesión sin la prescencia
(sic) del Auditor Interno?
3. Debe emitirse un acuerdo razonado y quedar en actas
las razones por las que se ordena el retiro del Auditor Interno durante el
transcurso de una sesión del Consejo, o se puede hacer en el momento que el
Consejo lo estime oportuno sin requerir de algún acuerdo para que puedan
sesionar únicamente con la presencia de sus miembros.”
La
anterior consulta se plantea en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 de la
Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los
auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.
I.
SOBRE LO CONSULTADO
La Ley General de Control Interno N° 8292 del 31 de
julio de 2002, establece la independencia funcional del auditor interno como
uno de los pilares fundamentales del sistema de control, lo cual implica que debe ejercer sus funciones en forma independiente y
objetiva, sin interferencias externas. Al
respecto señala:
“Artículo 25.-Independencia funcional y de criterio. Los funcionarios de
la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia
funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la
administración activa”.
Dicha
independencia es una garantía en el cumplimiento de su función, pues ésta debe
responder a principios técnicos.
Sin embargo, dentro de las prohibiciones que se impone al auditor, se
encuentra la del ejercicio de funciones administrativas, salvo las necesarias
para ejercer su competencia (artículo 34 inciso a). Por ello, el auditor no
debe involucrarse en operaciones administrativas ni sustituir a la
Administración activa en la toma de sus decisiones (ver dictamen N° C-384-2004
del 23 de diciembre de 2004).
La realización de labores de Administración activa,
colocaría al auditor interno en un conflicto de intereses lesivo de la
independencia con que debe ejercer la auditoría interna. Por tanto, es a la
Administración activa a la que le corresponde la
consecución de los fines legales, la definición de los planes, objetivos y
metas del accionar administrativo, el cumplimiento de la normativa legal, así
como el logro de una acción operativa eficaz y eficiente.
Lo anterior resulta de vital importancia para
atender la consulta que plantea el consultante, que se refiere a la
participación del Auditor Interno del CONASSIF en las sesiones del Consejo
Nacional de dicha institución y, en la posibilidad de éste último de ordenar el
retiro del Auditor de sus sesiones.
Al respecto, debe tomarse en consideración lo
dispuesto en el artículo 171 bis de la Ley Reguladora del Mercado de Valores
N°7732 del 17 de diciembre de 1997, que establece:
“Artículo 171 bis.- Auditoría Interna
El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema
Financiero tendrá una Auditoría Interna cuya función principal será comprobar
el cumplimiento, la suficiencia y la validez del sistema de control interno
establecido por la Administración de la Superintendencia General de Entidades
Financieras, la Superintendencia General de Valores, la Superintendencia
General de Seguros y la Superintendencia de Pensiones.
La Auditoría Interna dependerá directamente del
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y funcionará bajo la
dirección de un auditor interno, nombrado por dicho Consejo con el voto de al
menos cuatro de sus miembros, de conformidad con los procedimientos de la
Contraloría General de la República , a tenor de la Ley general de control
interno, N.° 8292, de 31 de julio de 2002.
A este funcionario se le aplicarán las disposiciones contenidas en los
artículos 18, 19, 20 y 21 de la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica,
N.º 7558, de 3 de noviembre de 1995.
La remoción del auditor observará lo dispuesto en
la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y requerirá el voto
de por lo menos cuatro miembros del Consejo Nacional. El voto de cada miembro será nominal y
razonado, lo cual constará en actas.
El auditor
interno deberá asistir a las sesiones del Consejo Nacional, donde tendrá voz,
pero no voto.
(Así adicionado
por el artículo 50 aparte a) de la Ley N° 8653 del 22 de julio de 2008)” (La negrita no forma parte del original)
El artículo
citado establece como deber del Auditor de CONASSIF, asistir a las sesiones del
Consejo Nacional sin posibilidad de voto, pero con derecho a manifestar lo que
estime pertinente en el ámbito de sus competencias.
Se
trata de una obligación impuesta por el legislador, de la cual no podría
excusarse el citado funcionario, aunque debe entenderse que el marco de su
participación se refiere a las competencias de control interno que le han sido
encomendadas y no podría por ello, participar en la toma de decisiones que
corresponden a la Administración activa del CONASSIF, en este caso, su Consejo
Nacional. De ahí la limitación para que dicha participación sea con voz, pero
sin voto en las sesiones.
Dejando establecida la obligación del
Auditor de asistir a las sesiones del Consejo Nacional, debe valorarse si dicho
Consejo podría o no, ordenar su retiro durante el trámite de una sesión en
curso.
Sobre el particular, debe tenerse en
consideración lo dispuesto en el numeral 169 de la Ley 7732 que establece:
“ARTÍCULO 169.- Integración
La Superintendencia General de Entidades
Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de
Pensiones funcionarán bajo la dirección de un órgano denominado Consejo
nacional de supervisión del sistema financiero, también llamado el Consejo
nacional, el cual estará integrado en la siguiente forma:
a) Cinco miembros, que no serán funcionarios
públicos, serán designados por la Junta Directiva del Banco Central de Costa
Rica, por mayoría de al menos cinco votos. Estos permanecerán en sus cargos
cinco años y podrán ser reelegidos por una sola vez. De entre ellos y por
períodos de dos años el Consejo nacional elegir1|á a su presidente pudiendo ser
reelegido. Para estos efectos, no se reputarán funcionarios públicos, quienes
se dediquen a la docencia.
b) El Ministro de Hacienda o, en su ausencia, un
Viceministro de esa cartera.
c) El Presidente del Banco Central de Costa Rica o
el Gerente.
El Superintendente General de Entidades
Financieras, el Superintendente General de Valores y el Superintendente de
Pensiones, asistirán a las sesiones del Consejo nacional, con voz pero sin
voto. No obstante, el Consejo nacional
podrá sesionar únicamente con la presencia de sus miembros, cuando así lo
acuerde.”
Nótese que la norma en comentario
establece también la participación de los Superintendentes en las sesiones del
Consejo Nacional, los cuales, al igual que el Auditor Interno, participan con
voz, pero sin derecho a voto.
La norma citada, además, faculta al
Consejo Nacional a sesionar únicamente con la presencia de sus miembros cuando
así lo acuerde. En otras palabras, aun cuando el legislador impone en las
normas citadas la asistencia obligatoria del Auditor Interno y de los
Superintendentes, dicha participación podría verse impedida, de manera
excepcional, por decisión de la mayoría del Consejo Nacional.
Si bien la redacción del artículo 171 bis, que establece
la participación obligatoria del Auditor en las sesiones del Consejo Nacional,
fue introducida mediante el artículo 50 aparte a) de la Ley N° 8653 del 22 de
julio de 2008, sea de manera posterior a la redacción dispuesta en el artículo
169 citado, es lo cierto que la competencia del Consejo Nacional de acordar la
sesión solamente con sus miembros, no fue derogada con dicha reforma.
En otras palabras, la posibilidad del Consejo
Nacional de sesionar únicamente con sus integrantes, es una competencia que se
encuentra legalmente vigente y que sería de aplicación no sólo ante los
Superintendentes sino también ante el Auditor Interno, en la medida que dichos
funcionarios participan de las sesiones con voz, pero sin voto.
Ahora
bien, debe considerarse que, a partir de lo dispuesto en las normas legales
comentadas, la participación del Auditor Interno en las sesiones del Consejo
Nacional es la regla. Por tanto, cualquier decisión de dicho Consejo que se
aparte de ello es de carácter excepcional y, por tanto, debe justificarse en
razones de interés público o de rango superior, como sería, por ejemplo, la
protección al deber de confidencialidad de un determinado asunto.
Debe
insistirse que el Auditor Interno no puede sustituir a la Administración activa
del CONASSIF en la toma de decisiones. Por tanto, cuando por razones
justificadas el Consejo Nacional requiera sesionar con la presencia únicamente
de sus integrantes, debe adoptar una decisión motivada en el seno de dicho
colegio que justifique la aplicación de la excepción dispuesta en el numeral
169 comentado.
Como toda
decisión del órgano colegiado, deberá consignarse en el acta respectiva el
acuerdo y los motivos que fundamentaron el retiro del Auditor Interno o de los
Superintentendes de la sesión respectiva, los cuales por ser de carácter
excepcional deberán siempre justificarse en aras del principio de transparencia
que debe regir en el actuar administrativo.
II.
CONCLUSIONES
De lo expuesto debemos llegar a las siguientes
conclusiones:
a) A partir de lo dispuesto en el numeral 171 bis de la
Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Auditor Interno de CONASSIF debe asistir a las sesiones del Consejo
Nacional con voz, pero sin derecho a voto. Dicha participación se refiere a las
competencias de control interno que le han sido encomendadas y no podría por
ello, participar en la toma de decisiones que corresponden a la Administración
activa del CONASSIF;
b) Por tal motivo, según lo dispone el numeral 169 de la
Ley, por decisión de la mayoría del Consejo Nacional, se podrá acordar excepcionalmente que la sesión se
realice únicamente con los miembros integrantes de dicho Consejo y sin la
participación del Auditor Interno;
c) No obstante ello, la decisión que tome el Consejo
Nacional en ese sentido deberá estar motivada en razones de interés público o
de orden superior como la protección del deber de confidencialidad.
Consecuentemente, deberá consignarse en el acta respectiva de la sesión, los
motivos por los cuales se acordó sesionar sin la participación del Auditor
Interno, todo en respeto del principio de transparencia que rige el actuar
administrativo.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
C. Presidente Consejo Nacional CONASSIF
C-204-2019
PARTICIPACIÓN DEL AUDITOR EN SESIONES DE CONASSIF. ADMINISTRACIÓN
ACTIVA. AUDITORÍA INTERNA. ACTO MOTIVADO.
El señor
Rodolfo Piña Contreras, Auditor Interno de CONASSIF solicita que nos refiramos
a las siguientes interrogantes que transcribimos textualmente:
“1. El Auditor Interno del Consejo Nacional de
Supervisión del Sistema Financiero debe asistir a todas las sesiones que
realice el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero ó (sic) el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero puede sesionar sin la
presencia del Auditor Interno?
2. Puede el Consejo Nacional de Supervisión del
Sistema Financiero ordenar el retiro del Auditor Interno durante el desarrollo
de una sesión del Consejo y continuar efectuando la sesión sin la prescencia
(sic) del Auditor Interno?
3. Debe emitirse un acuerdo razonado y quedar en actas
las razones por las que se ordena el retiro del Auditor Interno durante el transcurso
de una sesión del Consejo, o se puede hacer en el momento que el Consejo lo
estime oportuno sin requerir de algún acuerdo para que puedan sesionar
únicamente con la presencia de sus miembros.”
Mediante dictamen C-204-2019 del 12 de julio 2019, suscrito
por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó lo siguiente:
a) A partir de lo dispuesto en el numeral 171 bis de la
Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Auditor Interno de CONASSIF debe asistir a las sesiones del Consejo
Nacional con voz, pero sin derecho a voto. Dicha participación se refiere a las
competencias de control interno que le han sido encomendadas y no podría por
ello, participar en la toma de decisiones que corresponden a la Administración
activa del CONASSIF;
b) Por tal motivo, según lo dispone el numeral 169 de la
Ley, por decisión de la mayoría del Consejo Nacional, se podrá acordar excepcionalmente que la sesión se
realice únicamente con los miembros integrantes de dicho Consejo y sin la
participación del Auditor Interno;
c) No obstante ello, la decisión que tome el Consejo
Nacional en ese sentido deberá estar motivada en razones de interés público o
de orden superior como la protección del deber de confidencialidad.
Consecuentemente, deberá consignarse en el acta respectiva de la sesión, los
motivos por los cuales se acordó sesionar sin la participación del Auditor
Interno, todo en respeto del principio de transparencia que rige el actuar
administrativo.