Dictamen : 192 - del 08/07/2019

08 de Julio del 2019

C-192-2019

Señor

Bernal Ramírez Herrera

Auditor Interno

Municipalidad de Barva de Heredia

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº AU SOLCRIPGR 1915 06 17, de fecha 28 de junio de 2017 –reasignado a este Despacho el pasado 17 de junio de 2019-, por medio del cual, con base en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto algunos aspectos propios del régimen jurídico de incompatibilidades aplicable a funcionarios electos popularmente.

En concreto se consulta:

1- ¿Existe alguna prohibición para que la persona que ostenta la condición de Vicealcalde segundo pueda ser nombrado en la Municipalidad en algún cargo remunerado?

2- ¿De no existir para su nombramiento, y en caso de que este deba sustituir al Alcalde, qué órgano municipal es el que debe conceder el permiso para que temporalmente deje el cargo que hasta ese momento ostenta en la municipalidad?

I.- Consideraciones previas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta.

Según hemos indicado, la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida estrictamente a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008, de 11 de febrero de 2008; C-153-2009, de 1° de junio de 2009; C-314-2017, de 15 de diciembre de 2017; C-043-2019, de 20 de febrero de 2019; C-133-2019, de 14 de mayo de 2019 y C-172-2019, de 19 de junio de 2019).

En segundo término, según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa, cuando una auditoria tiene una duda legal, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio, C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018 y C-076-2019, de 22 de marzo de 2019).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- El Tribunal Supremo de Elecciones tiene una competencia exclusiva y prevalente para dictaminar sobre incompatibilidades de funcionarios electos popularmente.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Analizado con detenimiento el objeto de su gestión fácilmente se desprende que la consulta planteada se relaciona directamente con incompatibilidades de funcionarios electos popularmente; materia que, por disposición constitucional y legal, le compete de forma exclusiva y prevalente al Tribunal Supremo de Elecciones. Ello supone entonces un problema de admisibilidad que nos impide verter pronunciamiento sobre lo consultado (Dictámenes C-006-2003, de 16 de enero de 2003; C-228-2013, de 22 de octubre de 2013; C-075-2015, de 10 de abril de 2015; C-067-2017, de 03 de abril de 2017. Así como el pronunciamiento OJ-54-2016, de 19 de abril de 2016), a fin de que esa Auditoría se remita a la autoridad competente.

No obstante, aun cuando la presente gestión resulta por ello inadmisible, en razón del tiempo trascurrido desde su presentación y considerando el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos orientadores que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un estricto afán de colaboración institucional y para efectos puramente informativos, tal y como lo hicimos en el precedente administrativo contenido en el dictamen C-096-2014, de 21 de marzo de 2014, indicamos que ya el Tribunal Supremo de Elecciones se ha pronunciado acerca de lo consultado y ha emitido consistentes criterios jurisprudenciales[1] que, por su contenido, resultan aplicables.

Según advertimos en el citado dictamen C-096-2014, considerando que el segundo vicealcalde no tiene asignadas funciones específicas ni permanentes en la municipalidad, el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que no existe prohibición expresa para que la persona que ostenta dicho puesto de elección popular pueda ocupar otro cargo –sea este administrativo o de confianza- y así desempeñarse como empleado municipal (Resolución Nº 367-E-2003 de las 11:30 horas del 28 de febrero del 2003); siempre y cuando: “a) que dicho nombramiento no esté motivado, condicionado o siquiera relacionado con el título que se ostenta, es decir, con total abstracción del mismo, b) que las labores asignadas no afecten e interfieran las funciones y obligaciones que la ley le asigna, y c) bajo el entendido que cuando sea llamado a ejercer la suplencia del alcalde titular, no podrá –mientras dure la sustitución– ejercer las labores del empleo municipal que ocupe, debiendo en consecuencia obtener la respectiva licencia sin goce de salario. Conviene advertir que no resulta admisible que el empleado que se encuentre simplemente en vacaciones sea designado, en ese periodo, como alcalde a.í., porque devengaría irregularmente doble remuneración, aspecto en que se reconsidera lo interpretado mediante sentencia n. º 367-E-2003. (…)”. (Tribunal Supremo de Elecciones. Voto N° 235-E-2004 de las 15:50 hrs. del 27 de enero de 2004). Posición que ha sido ratificada posteriormente en las resoluciones Nºs. 4652-E8-2010 de las 13:10 hrs. del 30 de junio de 2010 y 4362-E8-2011 de las 11:30 hrs. del 29 de agosto de 2011, en las que ha insistido en que: “en la hipótesis de ser llamado a suplir las ausencias temporales del alcalde propietario, debe contar con permiso sin goce de salario, respecto del otro cargo, a fin de que pueda desempeñarse en la alcaldía”.

Por lo anterior, dado que el Tribunal Supremo de Elecciones ha ejercido su competencia y ha emitido criterio prevalente al respecto, deberá estarse esa Auditoría municipal a lo así resuelto por aquél.

Conclusión

Por versar la consulta sobre materia propia del ámbito competencia exclusivo y prevalente del Tribunal Supremo de Elecciones, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. En todo caso, para efectos puramente informativos, se reseña la posición jurisprudencial de ese Tribunal sobre el tema de interés.

En caso de persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes, la consulta debe ser formulada ante aquél órgano constitucional.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] En los dictámenes C-007-2013, de 28 de enero de 2013 y C-162-2017, de 13 de julio de 2017, hemos reconocido la existencia de esa clara línea jurisprudencial del Tribunal Supremo de Elecciones sobre la materia.