Dictamen : 179 - del 25/06/2019

25 de junio de 2019

C-179-2019

Cinthya Rodríguez Quesada

Intendente

Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

Cóbano, Puntarenas

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, contestamos su Oficio IC-035-2018, en el que solicita criterio acerca de la aplicación de la Ley 9242, la permisividad de piscinas como área de deportes livianos en las zonas residencial recreativa y residencial recreativa de baja densidad, número de viviendas unifamiliares a construir en la Zona Residencial Recreativa y la posibilidad de cobrar patentes en viviendas temporales a los adjudicatarios de los terrenos concesionados que las alquilan, formulando las siguientes interrogantes:

1. En los casos que se demuestre que los solicitantes se acogieron a la Ley 9242 y la Administración no actuó de acuerdo con su artículo 3°, “y se les prevenga con fecha actual, con el fin de que realicen las modificaciones respectivas pueden continuar con el proceso de solicitud de concesión?”

“2. Si la solicitud de ajustarse la Ley 9242 se realizó en tiempo y la administración realizó la inspección respectiva, sin embargo, la misma fue de conocimiento de los interesados pero no medió por parte del departamento de Zona Marítimo Terrestre prevención o corrección alguna en la cual les indicaran los ajustes que requerían al amparo de dicha norma. / En este caso procedería notificar a los interesados para que continúen con el trámite de concesión?”.

“3. Caso contrario en los que la administración le notifico (sic) formalmente a los interesados para que solicitarán (sic) ajustarse a la Ley 9242 y el administrado no lo hizo en tiempo./ En los casos en los que ya había un plan regulador aprobado y los administrados que tenían solicitudes que contaban con construcción fueron prevenidos con la notificación y no se acogieron a la Ley 9242, no es posible continuar con el trámite de concesión debido a que el plazo indicado en la ley 9242 concluyó, sin embargo se aclara que con la entrada en vigencia de la Ley 9408 que amplía el plazo de la Ley 9242 si (sic) es posible para los solicitantes acogerse a la misma en los sectores donde no hay en la actualidad plan regulador y la municipalidad realice el mismo en el plazo indicado en el artículo 4 de la Ley 9408./ Es correcto, lo referido en este punto ?”

4. Se desprende del artículo 4 de la Ley 9408 que “se extiende el plazo de la ley 9242 con la ley 9408 para los sectores donde no existe plan regulador costero, y que la municipalidad realice el mismo en el plazo de 4 años. / Es correcta esta posición?”.

5. Adicionalmente, “es cobijado el Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma, con la ley 9242, ahora 9408?”.

6. “Las piscinas pueden considerarse como un Área de Deportes Livianos en las Zonas Residencial Recreativa y Zonas Residencial Recreativa de Baja Densidad de los Planes Reguladores Costeros, siempre y cuando se justifiquen de esa manera en el perfil de proyecto o en el proyecto a desarrollar, es decir no basta sólo con que deberían ser accesorias a las viviendas unifamiliares. Que también es correcto si el concesionario la tramita como uso condicional, debido a que así está establecido en el plan regulador, y se mantendrá de esta forma hasta que este sufra una modificación?”

7. “Se pueden construir varias viviendas unifamiliares en la Zona Residencial Recreativa y Zona Residencial Recreativa de Baja Densidad de los Planes Reguladores Costeros cuando los planes reguladores no especifiquen la cantidad a construir?”.

8. “Puede el Concejo Municipal del Distrito de Cóbano cobrar patente en viviendas temporales de los adjudicatarios de los terrenos concesionados en la Zona Residencial Recreativa y Zona Residencial Recreativa de Baja Densidad?”

Se adjuntó el criterio de la Gestora Legal, Departamento de Zona Marítimo Terrestre, de ese Concejo, oficio L-ZMT-031-2018, para cumplir con el requisito del artículo 4 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República.

1) PREVENCION A LOS INTERESADOS DE AJUSTAR CONSTRUCCIONES AL PLAN REGULADOR COSTERO

La Ley 9242, en su artículo 3°, permite a las municipalidades con competencia en la zona marítimo terrestre conservar las construcciones en condición irregular ubicadas en la zona restringida, siempre que se ajusten al plan regulador costero y a la normativa ambiental aplicable. Al efecto, contempla dos supuestos: Que las construcciones se adecúen a ese plan sin necesidad de realizar ninguna modificación, en cuyo caso el interesado debía gestionar la concesión en un plazo máximo de seis meses, a partir de la vigencia de la Ley. Si las construcciones requerían modificaciones para ajustarse al plan regulador costero, las municipalidades, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de esa ley, debían prevenir a los interesados realizar las modificaciones pertinentes, “en el plazo improrrogable de seis meses posteriores a la prevención”. Al vencer el plazo y constatarse el cumplimiento de lo prevenido, el interesado debía gestionar la concesión en el lapso máximo de seis meses. Agotado éste, y verificado el incumplimiento de la prevención, la municipalidad ha de proceder al desalojo y demolición de las obras, previa información levantada a ese fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 6043, con costo a cargo del dueño de la construcción o instalación. (Sobre el procedimiento administrativo para aplicar el artículo 13 de la Ley 6043, vid. Sala Constitucional, sentencias 447/1991, 6192/1995, 5756/1996, 9740/2004 y 2062/2007. Del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, resoluciones 509/2012 y 402/2013; Sección V, sentencia 93/2015. En lo relativo a la competencia de los concejos municipales de distrito para administrar la zona marítimo terrestre de sus territorios litorales, vid. artículo 73 bis de la Ley 6043, adicionado por la Ley 8506/2006, artículo 1°).

Se pregunta por los casos en que se demuestre que los solicitantes se acogieron a la Ley 9242 y se les previene, con fecha actual, la realización de las modificaciones respectivas, si pueden continuar con el “proceso” de solicitud de concesión. Esto, se dice, cuando la solicitud de ajuste a esa Ley se realizó en tiempo y la Administración no actuó de acuerdo con el artículo 3° ibid.

Con el objeto de responder a la interrogante, es indispensable determinar la naturaleza del plazo conferido a las municipalidades y concejos municipales de distrito que administran zona marítimo terrestre para prevenir al interesado hacer las modificaciones necesarias, a fin de ajustar las construcciones en la zona restringida al plan regulador costero. Como el artículo 3° de la Ley 9242 y ésta no aclaran si el plazo es ordenatorio o perentorio, ha de acudirse a los principios de la Ley General de la Administración Pública y a lo resuelto por los Tribunales en el particular.

El plazo es perentorio cuando al vencerse, agota la facultad no ejercida en el procedimiento e impide la ejecución del acto administrativo, porque su inobservancia se sanciona con nulidad o inadmisibilidad. Mientras que el plazo ordenatorio es aquel que pese a haber vencido, permite la actuación administrativa a que se refiere, pero podría generar responsabilidad disciplinaria al funcionario que actúe con incumplimiento grave de sus deberes. (Sala Primera de la Corte, sentencia 1386/2011. Tribunal de Casación Contencioso Administrativo, resoluciones 17/2018 y 124/2018. Tribunal Contencioso Administrativo; Sección IV, sentencia 49/2015; Sección VI, sentencia 19/2019; Sección VII, sentencias 18/2014, 49/2014, 80/2014, 116/2014, 29/2015, y Sección VIII, sentencia 13/2008).

La jurisprudencia constitucional ha reiterado que “los plazos de los procedimientos administrativos son ordenatorios, no perentorios”. (Sala Constitucional, sentencias 226/2016, 18727/2016, 1326/2017, 17471/2017, 2191/2018, 6429/2018, 11379/2018, 13491/2018, 13849/2018, 13932/2018 y 19695/2018). Sala Constitucional, sentencia 17375/2016: “(…) al resolver la cuestión esta Sala debe tener en cuenta la asentada jurisprudencia de este Tribunal, que ha sostenido que los plazos en materia ambiental -tal como resulta ser este caso- no pueden ni deben considerarse perentorios sino meramente ordenatorios.” (Con relación a la zona marítimo terrestre como bien medioambiental, vid. dictamen C-269-2018, pto I.4). También la Sala Primera de la Corte ha sustentado la tesis de que si bien “los plazos para la Administración, en principio, son ordenatorios y no perentorios, ello no obsta deba exigirse una causa para su incumplimiento.” (Sentencias 270/2012, 780/2012, 1525/2012, 972/2013 y 967/2017).

“La competencia no se extingue por el transcurso del plazo, salvo norma expresa en contrario, que en este supuesto debería considerarse expresamente en el texto (…)”. (Sala Constitucional, sentencias 7818/2000, 2771/2003 y 13353/2004). Las competencias públicas “se otorgan para ser ejercitadas y solo en los supuestos en que el legislador de manera expresa disponga un fenecimiento de esa competencia por factores temporales, el órgano público se encuentra imposibilitado de actuar”. Como regla general, las competencias no se extinguen por el transcurso del plazo señalado para ejercerlas. Por excepción, habrá limitación de la competencia por razón del tiempo “cuando expresamente el legislador disponga que su existencia o ejercicio esté sujeto a condiciones o términos de extinción”. (Ley General de la Administración Pública, doctrina de los artículos 59, 60, 63, 66 y 329. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, sentencia 13/2015; Sección VI, sentencia 137/2011; Sección VII, sentencias 18/2014, 49/2014 y 116/2014; Sección VIII, sentencia 73/2016). Las potestades de imperio son imprescriptibles (artículo 66.1 idem), aspecto que justifica lo enunciado por el numeral 329.3 ibid., en cuanto a que el acto dictado fuera de plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición de ley expresa en contrario. (Tribunal de Casación Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución 124/2018. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, sentencias 80/2014, 13/2015, 47/2015 y 80/2015; Sección VI, sentencias 199/2011, 160/2012, 185/2012, 193/2012, 41/2013, 122/2013, 50/2014, 67/2014, 81/2014, 141/2014, 195/2014, 52/2015, 104/2017, 106/2018; Sección VII, sentencia 80/2017).

Aunque un plazo sea ordenatorio y la Administración debe ejercitar sus competencias en tiempo, el ordenamiento administrativo confiere validez inicial a los actos “extemporáneos”. (Sala Primera de Corte, sentencia 34/2011. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, sentencias 80/2014, 13/2015 y 80/2015; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, sentencias 199/2011, 93/2012, 160/2012, 185/2012, 193/2012, 204/2012, 41/2013, 122/2013, 50/2014, 52/2014, 67/2014, 141/2014, 181/2014, 195/2014, 52/2015, 130/2016, 80/2017 y 104/2017). El acto dictado fuera del plazo ordenatorio resulta válido, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de la Administración o del funcionario que lo dictó. (Tribunal Contencioso Administrativo, sentencia 19/2019). El desacato del plazo ordenatorio no invalida la actuación administrativa tardía, pero puede determinar “no sólo la responsabilidad del funcionario causante de la demora, o incluso de la propia Administración, según precisa expresamente el artículo 225.2 de la Ley General, si ello ha dado lugar a un perjuicio para el particular afectado por el acto dictado fuera de tiempo (doctrina del 190 Ibídem)”. Dictamen C-340-2002.

Con todo, en los procedimientos sancionatorio- disciplinarios el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, con cita de los precedentes 3140/2007 y 6758/2007 de la Sala Constitucional, ha insistido que en “la dilación injustificada y desproporcionada del procedimiento, aún esa connotación ordenatoria del elemento temporal, puede llevar a la nulidad de ese iter, por lesión al principio de justicia administrativa pronta y cumplida”. (sentencias 160/2012, 95/2013, 104/2013, 157/2014, 60/2015, 65/2015, 90/2015, 119/2015, 150/2015, 84/2016, 125/2016, 138/2016, 139/2016, 143/2016, 146/2016, 20/2017, 85/2017, 75/2018, 135/2018 y 25/2019).

Por las consecuencias que derivan de un plazo perentorio, “salvo mandato en contrario de ley indicativo en sentido expreso de un término perentorio, los plazos en el derecho administrativo (fundamentalmente los establecidos para el ejercicio de las atribuciones públicas) son de tipo ordenador”. (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VIII, sentencias 94/2009, 13/2018 y 1/2009). La perentoriedad del plazo “debe provenir de norma expresa, lo cual implica necesariamente, que si no hay norma expresa que otorgue tal calificativo a un plazo, éste ha de considerarse ordenatorio”. (Sentencia 13/2018 citada).

En la especie, siendo que el artículo 3° de la Ley 9242 y ésta no contienen una calificación expresa de ser perentorio el plazo otorgado a las municipalidades -y concejos municipales de distrito- para prevenir el ajuste de las construcciones en la zona restringida al plan regulador costero, no establecen que la prevención hecha fuera de ese lapso genere nulidad de lo actuado, y tampoco preceptúan expresamente que la competencia se extingue al vencerse el plazo fijado para hacer la prevención, ha de estimarse ordenatorio. A pesar de su redacción en lenguaje imperativo (“prevendrán”), el plazo no es perentorio, sino ordenatorio. El mismo calificativo se ha atribuido, por ejemplo, al plazo bimensual para concluir un procedimiento administrativo, que señala el artículo 261.2 de la Ley General de la Administración Pública:“deberáconcluirse”.(SalaConstitucional,sentencias12670/2004,13657/2004, 14018/2004,14019/2004,14024/2004,13033/2004,14168/2004,14169/2004,13260/2004, 663/2005,2132/2005,2133/2005,2134/2005,2135/2005,3499/2005,3501/2005,3502/2005, 3503/2005,3632/2005,3633/2005,3656/2005,6236/2005,6684/2005,8429/2005,9906/2005, 3505/2005,500/2005,7500/2006,1395/2006,17713/2006y14723/2007.Tribunal Contencioso Administrativo, Sección IV, sentencias 13/2015 y 80/2015; Sección VI, sentencias 199/2011, 93/2012, 160/2012, 185/2012, 193/2012, 2004/2012, 41/2013, 122/2013, 50/2014, 52/2014, 67/2014, 80/2014, 141/2014, 181/2014, 195/2014, 52/2015, 158/2015, 105/2016, 136/2016 y 104/2017; Sección VII, sentencia 80/2017).

El carácter ordenatorio del plazo concedido a las municipalidades –y concejos municipales de distrito- en el artículo 3° de la Ley 9242 se complementa con lo dispuesto en los numerales 6° y 7° de la Ley 9577/2018, en cuanto a tomar las medidas óptimas para el ordenamiento de las zonas clasificadas como especiales, entre estas, la zona marítimo terrestre, con la salvedad del artículo 1° ibid, que se dirá.

El hecho de tratarse de un plazo ordenatorio no legitima a las administraciones públicas a prolongar indefinidamente la decisión de los asuntos, las que en el ejercicio de sus potestades, competencias o atribuciones deben dictar los actos procedimentales sin dilaciones indebidas. El retardo injustificado vulnera el derecho fundamental a una justicia administrativa pronta y cumplida (artículo 41 constitucional). Este derecho no se limita, en el Derecho Administrativo, a los procesos que conoce la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, sino que se proyecta a los procedimientos administrativos, que han de ser “igualmente prontos, oportunos y cumplidos en aras de valores constitucionales trascendentales como la seguridad y la certeza jurídicas de los que son merecidos acreedores todos los administrados”. Los principios rectores de los procedimientos administrativos (de raigambre constitucional: prontitud y oportunidad, celeridad o rapidez, eficacia y eficiencia, simplicidad y economía procedimentales), “le imponen a los entes públicos la obligación imperativa de substanciarlos dentro de un plazo razonable (…)”.(Sala Constitucional, sentencias 13661/2004, 763/2005, 2749/2005, 3820/2005, 3843/2005, 4983/2005, 6135/2005, 6750/2005, 9387/2005, 12146/2005, 436/2006, 11394/2007, 13453/2007, 15469/2007, 3121/2008, 13421/2008,1486/2008, 11521/2009 y 10192/2010, entre muchas).

Dejando sentado que es ordenatorio el plazo conferido en el artículo 3° de la Ley 9242 a las municipalidades y concejos municipales de distrito, así como las consecuencias que puede acarrear la inercia o demora prolongada de la Administración, es oportuno abocarnos a responder la primera pregunta. Esa Ley establece una actuación de oficio por parte del municipio costero para regularizar las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre de su jurisdicción; no prevé que los interesados soliciten que se les aplique. (Regularizar es “legalizar, adecuar a derecho una situación de hecho o irregular”; diccionario de la Real Academia). La gestión que pudieron hacer los interesados en tal sentido, que no es igual a una solicitud de concesión, no cambia la obligación impuesta a los Ayuntamientos de prevenirles procedieran con las modificaciones pertinentes de las construcciones para su ajuste al plan regulador costero. Por consiguiente, con independencia de la solicitud que hubieren hecho los interesados para que se les aplicara la Ley 9242, el Concejo Municipal de Distrito debió haberles prevenido, dentro de los seis meses posteriores a su entrada en vigencia, hacer las modificaciones necesarias a las construcciones ubicadas en la zona restringida, para adecuarlas al plan regulador costero. Si lo omitió, ha de hacerlo a la brevedad posible, y seguir el trámite que señala su artículo 3°. Como se desprende del texto normativo en cuestión, el administrado sólo podría gestionar la concesión y continuar el trámite una vez realizadas las modificaciones requeridas para ese ajuste, en el plazo improrrogable de seis meses posteriores a la prevención, y éstas hayan sido constatadas a satisfacción del municipio.

2) SOLICITUD PARA SOMETERSE A LEY 9242 E INSPECCIÓN SIN PREVENCIÓN

En el segundo punto se asevera que la solicitud de ajustarse a la Ley 9242, artículo 3°, se realizó en tiempo, la Administración practicó la inspección, que fue de conocimiento de los interesados, mas no medió prevención alguna por el Concejo Municipal de Distrito en la que les indicara las modificaciones que requerían hacer al amparo de esa norma. Se pregunta si procede notificarles para que continúen con el trámite de concesión.

Como se aprecia, la diferencia de esta pregunta con la anterior estriba en que el Concejo Municipal de Distrito practicó una inspección. No se aclara si ésta lo fue a raíz de una solicitud de concesión o para aplicar la Ley 9242. Por el motivo que la hubiere llevado a cabo, al no haber prevenido a los interesados, dentro de los seis meses que siguieron a la entrada en vigencia de esa Ley, realizar las modificaciones a las construcciones en la zona restringida, a fin de que se conformaran al plan regulador costero, ha de hacerlo a la brevedad. De nuevo, la gestión de la concesión y su trámite dependen del previo ajuste de las construcciones al plan regulador costero, lo que han de hacer los interesados en los seis meses ulteriores a la prevención del Concejo Municipal de Distrito, el que ha de constatar su cumplimiento.

3) NOTIFICACION A LOS INTERESADOS PARA EL AJUSTE A LA LEY 9242 E INCUMPLIMIENTO DE ESTOS

El tercer punto alude a los sectores en que había plan regulador aprobado, los administrados “tenían solicitudes que contaban con construcción”, “fueron prevenidos con notificación y no se acogieron a la Ley 9242”. Se pregunta si es cierto que no es posible continuar con el trámite de concesión, porque el plazo indicado en esa Ley concluyó, como sí lo es para “los solicitantes” acogerse a la Ley 9408 en los sectores sin plan regulador y “la municipalidad” lo “realiza” en el plazo del artículo 4° que amplía.

La pregunta comprende dos componentes de hecho distintos. En el primero hay plan regulador costero, implementado antes de la Ley 9242 o durante la vigencia de su texto original (veinticuatro meses del art. 4°). Al parecer, los interesados tenían solicitudes de concesión sobre terrenos de la zona restringida, donde levantaron construcciones, y el Concejo Municipal de Distrito les previno hacer las modificaciones para adecuarlas al plan regulador, sin que lo hicieran en el plazo del artículo 3° ibídem. Este numeral es claro al disponer que si las construcciones existentes en la zona restringida requerían modificaciones para el ajuste al plan regulador costero y las municipalidades prevenían a los interesados hacer las modificaciones pertinentes, estos, a partir de ese momento, contaban con un “plazo improrrogable” de seis meses para ello, agotado el cual y constatada la inobservancia de la prevención, el municipio debía proceder al desalojo y demolición de las obras. Luego, al estar supeditada la concesión a la previa conformidad de las construcciones al plan regulador costero, según comprobación municipal, y habiéndose verificado que las modificaciones no se ejecutaron, no podría gestionarse la solicitud y trámite de concesión dentro del marco de la Ley 9242.

Si la prevención sobre la que versa la pregunta no concierne a la modificación de construcciones para adaptarlas al plan regulador costero, sino que es de acogerse a la Ley 9242, estaría mal realizada, y ha de hacerse en forma correcta a la brevedad.

Sin embargo, es de observar que la Ley 9577 del 27 de junio de 2018, denominada “Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales” suspendió, por el plazo de treinta y seis meses, el desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona marítimo terrestre, entre otros bienes demaniales, salvo aquellas que sean ordenadas mediante resolución judicial o administrativa, en firme, con fundamento en la comisión de daño ambiental o en la existencia de un peligro o amenaza al medio ambiente. Por lo que, con la salvedad dicha, la Ley 9577 impide, durante el plazo de vigencia, el desalojo de personas y demolición de obras a que se refiere el artículo 3° de la Ley 9242.

El artículo 6° de la Ley 9577 autoriza a las municipalidades, en las zonas de su competencia, a aplicar la moratoria en los términos que establece, previo dictamen favorable del órgano municipal competente. Y el ordinal 7° ibídem dispone que el Estado deberá tomar las medidas óptimas para el ordenamiento de las zonas clasificadas como especiales, comprensivas de la zona marítimo terrestre. El vocablo “Estado” ha de entenderse en sentido amplio (articulado por sus órganos y entes descentralizados), incluidas las municipalidades y concejos municipales de distrito, por cuanto los bienes de dominio público que enlista en el artículo 1° (franja fronteriza, patrimonio natural del Estado y zona marítimo terrestre) tienen distintos entes u órganos administradores.

La respuesta a la segunda parte de la pregunta es afirmativa, en cuanto a que es posible acogerse a la Ley 9408, que reforma al artículo 4° de la 9242, en los sectores donde no hay plan regulador costero y se adopta durante su vigencia. Para concretar la aprobación y puesta en ejecución del plan, las municipalidades y concejos municipales de distrito cuentan con cuatro años desde la publicación de la Ley 9408 (vencen el 7 de marzo de 2021; ver su artículo 3°), plazo en que se les faculta a conservar las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, en tanto la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente. Las construcciones pueden utilizarse a título precario, con pago de canon por uso del suelo, sin que genere ningún derecho. A partir de la entrada en vigencia del Plan Regulador Costero, las construcciones que se conserven dentro de la zona restringida deben ajustarse a esa planificación, siguiendo el procedimiento de la Ley 9242, artículo 3°. Es a partir de ese ajuste que el interesado puede gestionar la concesión.

4) EXTENSIÓN DEL PLAZO DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 9242 POR LA 9408

La versión inicial de la Ley 9242, para la regulación de las construcciones existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre, autorizó a las municipalidades con jurisdicción en ésta, que no contaban con plan regulador costero, a concretar su aprobación dentro de los veinticuatro meses, computados desde que entró en vigencia con la publicación en La Gaceta 109 del 9 de junio de 2014, plazo que venció el 9 de junio de 2016.

La Ley 9408, del 18 de noviembre de 2016, publicada en el Alcance 51, Gaceta 47 del 7 de marzo de 2017, fecha desde la que rige, “reformó” el artículo 4° de la 9242, para que las municipalidades administradoras de la zona marítimo terrestre que no contaran con Plan Regulador Costero pudieran lograr su aprobación en cuatro años a partir de la puesta en vigor de la primera (vid art 3°). En puridad, como dijimos en un pronunciamiento anterior, se trata de un nuevo plazo, y no de una ampliación, puesto que los veinticuatro meses (dos años) que otorgó la Ley 9242, artículo 4°, a los fines ahí previstos, vencieron el 9 de junio de 2016 (Opinión Jurídica OJ-130-2016).

Con lo cual, la respuesta a la cuarta pregunta también es afirmativa, en el sentido de que la Ley 9408 puso en vigencia por cuatro años más, desde su publicación, el artículo 4° de la Ley 9242, para sectores donde no hay –o no había a su entrada en vigor- plan regulador costero.

5) APLICACIÓN DE LAS LEYES 9242 y 9408 AL PLAN REGULADOR INTEGRAL CABUYA MONTEZUMA

En el quinto punto se pregunta si el Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma es cobijado por la Ley 9242, ahora 9408. Para responder la interrogante, se hace un recuento de los siguientes datos temporales:

La Ley 9242 rige desde su publicación en La Gaceta 109 del 9 de junio de 2014. El Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma se aprobó por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano en la sesión extraordinaria número 03-2016, artículo I, inciso a, del 9 de junio de 2016, según consta en el SINALEVI (http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=82456&nValor3=105429&strTipM=TC), y se publicó el 14 de setiembre de 2016, en el Alcance N° 184 (páginas 24-34) de la Gaceta del 14 de setiembre de 2016. Acorde con su publicación en la Gaceta, ese plan regulador fue aprobado por la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo en sesión 5297, artículo 5, inciso 11, del 8 de abril de 2016, y por el Departamento de Urbanismo del INVU; oficio C-UCTOOT-35-05-2016, del 31 de mayo de 2016. La Ley 9408, se dijo, entró en vigencia el 7 de marzo de 2017 (Alcance 51, Gaceta 47 de 2017).

Se observa entonces que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano “concretó la aprobación” del Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma dentro de los veinticuatro meses previstos en la Ley 9242, texto original del artículo 4, justo en el último día del plazo, 9 de junio de 2016. Lo que esa norma exigía hacer en ese período era “concretar la aprobación”, aunque su publicación se hizo el 14 de setiembre de 2016. Cuando se dictó la Ley 9408, el Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma se había adoptado y puesto en ejecución, por lo que no le aplicaría su ‘reforma’ al artículo 4 de la Ley 9242, que parte de la base de que el municipio no cuente con un Plan Regulador Costero vigente.

En síntesis, estando ese plan regulador cobijado por la Ley 9242, el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano tenía la obligación de aplicar el procedimiento dispuesto en su artículo 3°, desde que el Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma entró en vigencia, de conformidad con lo ordenado en el numeral 4°, párrafo final, ibid. De haber construcciones en la zona restringida de ese sector que requerían modificaciones para ajustarse al mismo, el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano debía hacer la prevención a los interesados para que en los seis meses posteriores, plazo improrrogable, procedieran con las modificaciones pertinentes. Si no la hubiere realizado, como el plazo es ordenatorio, ha de hacerla a la brevedad.

6) PISCINAS COMO ÁREA DE DEPORTES LIVIANOS EN LAS ZONAS RESIDENCIAL RECREATIVA Y ZONA RESIDENCIAL RECREATIVA DE BAJA DENSIDAD DE LOS PLANES REGULADORES COSTEROS

Se afirma en la consulta que las piscinas pueden considerarse como un Área de Deportes Livianos en las Zonas Residencial Recreativa y Zonas Residencial Recreativa de Baja Densidad de los Planes Reguladores Costeros, siempre que “se justifiquen de esa manera en el perfil del proyecto o en el proyecto a desarrollar, es decir no basta sólo con que deberían ser accesorias a las viviendas unifamiliares. Que también es correcto si el concesionario la tramita como uso condicional, debido a que así está establecido en el plan regulador, y se mantendrá de esta forma hasta que sufra una modificación?”

La Asesoría Legal de ese Concejo menciona el oficio MPD-ZMT-234-2017 del Instituto Costarricense de Turismo, que no se aporta, el que dice coincidir con la idea de que las piscinas podrían clasificarse dentro de lo que se concibe como un Área de Deportes Livianos, ya que por su naturaleza corresponden a un área de esparcimiento y distracción, cuando haya una proporcionalidad razonable entre las dimensiones de la piscina y la vivienda, y sean de uso exclusivo de los usuarios. Agrega dicho oficio, según la misma opinión jurídica, que las piscinas no debieron haberse conceptualizado como un uso condicional, pues no constituyen un espacio que genere conflicto, o actividades que alteren o perturben a los vecinos. La Asesoría Legal discrepa de lo externado por el Instituto Costarricense de Turismo en ese documento, por cuanto las piscinas deben considerarse un Área de Deportes Livianos, accesoria a las viviendas unifamiliares, si así se justifican en el perfil del proyecto o en el proyecto a desarrollar.

En este extremo, la consulta, en los términos en que está planteada no constituye una pregunta, sino un comentario que concluye con un signo de interrogación, lo que la hace inadmisible. También es improcedente porque envuelve aspectos técnicos que deben ser resueltos por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, y lo expresado por la Asesoría Legal evidencia que se trata de dirimir una disparidad de criterios entre ese Concejo y el Instituto Costarricense de Turismo. (Las cuestiones técnicas escapan a la competencia de este Órgano consultivo. Dictámenes C-130-1989, C-218-1989, C-315-1989, etc.).

La Procuraduría ha declinado pronunciarse acerca de consultas en las que no se plantean interrogantes específicas (dictámenes C-291-2008, C-326-2008, C-235-2011, C-135-2013, entre otros), y las que giran en torno a discrepancias de opinión entre el Gobierno Local y una institución autónoma. (Dictámenes C-99-2016, C-221-2016, C-108-2017 y C-172-2017). La función consultiva no puede “llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa”. (Dictámenes C-224-2016, C-108-2017 y C-172-2017, que citan el C-141-2003, C-368-2008, C-133-2014 y 085-2016). Sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones que le competen, excede la naturaleza de nuestra labor asesora. (Dictámenes C-162-2012, C-249-2012, C-157-2013, C-270-2014, C-299-2014, C-408-2014, C-435-2014, C-454-2014, C-474-2014, C-18-2018, C-24-2018, C-117-2018, C-125-2018, C-320-2018, C-116-2019, C-151-2019, entre muchos).

7) VIVIENDAS UNIFAMILIARES A CONSTRUIR CUANDO LOS PLANES REGULADORES COSTEROS NO ESPECIFICAN LA CANTIDAD

Se pregunta por la cantidad de viviendas unifamiliares a construir en la Zona Residencial Recreativa y Zona Residencial Recreativa de Baja Densidad de los Planes Reguladores Costeros cuando estos no lo especifican.

Al decir de la Asesoría Legal de ese Concejo, en la mayoría de planes reguladores costeros del distrito de Cóbano la vivienda unifamiliar es un uso permitido en la zona residencial recreativa y en la zona residencial recreativa de baja densidad; una parte de esos planes establece la cantidad de viviendas unifamiliares a construir por hectárea, y la otra no hace referencia a ese aspecto, por hectárea, ni por área. La Asesoría Legal es del criterio que en los planes reguladores que no especifican cuantas viviendas unifamiliares pueden construirse, sólo se admite una, por lo que no encuentra vacío técnico normativo. Añade que la consulta se hace porque hay diferencias de criterio con otro departamento del Concejo Municipal de Distrito, el cual considera que cuando el plan regulador no indica el número de viviendas unifamiliares a construir, con apoyo en lo dispuesto por el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, se permite la construcción de varias viviendas unifamiliares en un mismo lote.

La consulta resulta inadmisible en este aspecto. La Procuraduría ha manifestado que su función consultiva “es interpretar el ordenamiento jurídico y no está dirigida a resolver diferencias de criterio.” (Dictámenes C-244-2011 y C-99-2016). La posibilidad de formularle consultas no debe utilizarse como mecanismo “para obtener un pronunciamiento que venga a resolver un conflicto de criterios surgido en el seno de la Administración, pues tal cosa nos estaría colocando en una posición ajena a la naturaleza propia de la función consultiva…” (Dictámenes C-244-2011, C-99-2016, C-172-2017, C-142-2018, C-116-2019, C-126-2019). No corresponde a la Procuraduría, como órgano superior técnico jurídico de la Administración, “valorar si una determinada opinión externada por la Asesoría interna de una Administración es conforme o no con el ordenamiento jurídico”. (Dictamen C-277-2002, reiterado por los dictámenes C-191-2003, C-196-2003, C-241-2003, C-69-2004, C-120-2004, C-125-2004, C-126-2004, C-222-2004, C-315-2004, C-378-2004, C-25-2005, C-112-2005, C-138-2005, C-166-2005, C-314-2005, C-315-2005, C-328-2005, C-350-2005, C-418-2005, C-310-2006, C-344-2006, C-492-2006, C-147-2007, C-227-2007, C-327-2007, C-232-2012, C-99-2016, C-172-2016, C-31-2017, C-142-2018, C-98-2019, C-116-2019, C-132-2019, C-149-2019, C-158-2019, OJ-15-2005, OJ-91-2005, etc.).

Otra razón que hace inadmisible la consulta en este extremo es que involucra una cuestión técnica: la densidad de construcciones unifamiliares susceptibles de ser autorizadas por lote o superficie en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, la que ha de definir el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano casuísticamente, con base en los lineamientos de cada plan regulador vigente, o las modificaciones que requiera introducir en atención a las particularidades de la zona, área concesionada y posible afectación ambiental, conforme a parámetros objetivos y de razonabilidad, bajo el mismo procedimiento seguido para su aprobación (dictamen C-174-2016); o, en su defecto, con fundamento en las normas supletorias que sean aplicables. Por lo demás, se anotó, la Procuraduría, órgano consultivo, no puede suplantar a la Administración activa en el ejercicio de sus competencias, la que ha de actuar sometida al principio de legalidad.

No obstante, en orden a viviendas unifamiliares de cualquier área constructiva, conviene tener presente el Decreto 36550/2011, artículo 4°, que prescribe: “En el caso de proyectos ubicados bajo el régimen de una concesión en la zona marítimo terrestre, se deberá acatar los requisitos del Reglamento del Plan Regulador Costero vigente para el sector, así como verificar si existe alguna limitación o impedimento por el Patrimonio Natural del Estado, de acuerdo al Manual de Subclasificaciones de Proyectos de Construcción”. También es de notar el condicionamiento al plan regulador de la zona que hace la Ley 6043, artículo 57, inciso a, para el otorgamiento de concesiones de lotes o parcelas destinados a residencias o quintas de recreo en zonas turísticas. Su Reglamento, artículo 65, fija las áreas mínimas y máximas que tendrán los lotes a concesionar para uso habitacional unifamiliar en las zonas turísticas. (La vivienda unifamiliar es la edificación provista de áreas habitacionales destinadas a dar albergue a una sola familia. Reglamento de Construcciones del INVU, artículo 3, inciso 188).

8) COBRO DE PATENTE EN VIVIENDAS DE USO TEMPORAL

Se pregunta si el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano puede cobrar patente en viviendas de uso temporal a “los adjudicatarios” de terrenos concesionados en la Zona Residencial Recreativa y Zona Residencial Recreativa de Baja Densidad.

En virtud de que esas viviendas son temporales, se anota en el criterio legal, los concesionarios las alquilan la mayor parte del año, por lo que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano tiene interés en cobrarles patente, ya que lucran, con un propósito diferente al especificado en el plan regulador: permitir la recreación, esparcimiento y vivienda a los concesionarios.

Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:

Según el artículo 88 del Código Municipal, “Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto…”. (Numeración corrida por el artículo 1° de la Ley 9542/2018, Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal). La licencia municipal es la autorización para el ejercicio legítimo de una actividad con fines de lucro dentro de un cantón o circunscripción territorial, cuya manifestación se traduce en el pago de un tributo, en la forma que determina su ley de creación. Nadie puede ejercer una actividad lucrativa si no ha obtenido la licencia municipal y ha pagado la patente. Esa autorización ha de sustentarse en el ordenamiento jurídico, toda vez que la actividad a autorizar no puede ser contraria a la ley, y debe ser compatible con los usos permitidos en la planificación urbana local; a falta de plan regulador, con las disposiciones dictadas por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, de aplicación supletoria. (Artículo 90 ibid., 21, 24, 28 y Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, resoluciones 471/2010, 194/2011, 220/2011, 318/2011, 71/2012, 102/2012, entre otras, con cita de precedentes constitucionales).

La patente municipal o cobro de un tributo a favor del gobierno local es materia privativa de ley (principio de legalidad tributaria). Con apego a los artículos 121, inciso 13, constitucional y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, sólo la ley puede crear, modificar o suprimir tributos, establecer sus tarifas y bases de cálculo e indicar el sujeto pasivo. La creación de tributos no puede hacerse a través de interpretaciones analógicas y extensivas de las normas, por cuanto se trata de imponer un gravamen al patrimonio del particular. (Ley 4755/1971, art. 6°. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, votos 362/2006, 1813/2009, 102/2012 y 167/2012. Para que la obligación tributaria exista, ha de estar expresamente dispuesta por ley, sin que sea admisible la tesis de que “por ser lucrativa, toda actividad que genere una ganancia debe pagar tributo aun cuando no esté expresamente gravada”. (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, resolución 680/2008). Sobre el principio de legalidad tributaria, vid. de la Sala Constitucional las sentencias 6316/2003, 10691/2003, 11932/2008, 14608/2008, 20170/2017, 20673/20117, y de la Sala Primera de la Corte, la sentencia 1057/2018, entre otras.

Para la Sala Constitucional, sentencia 11499/2013, el hecho generador del impuesto de patente es “contar con la referida licencia para el ejercicio de la actividad lucrativa. Es decir, lo que se grava es el uso de esa licencia, no los ingresos reales que se dan a partir de la explotación de esa licencia. Por estas mismas razones, tampoco podría pensarse en calcular el monto de la patente con base en el margen de utilidad verificado por el comerciante”. El Tributo denominado ‘patente’ “consiste en un impuesto que se paga en razón de la licencia autorizada” (Idem). Sobre la naturaleza del impuesto de patente municipal, también se ha señalado que “el hecho generador no lo constituye una prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizable, ni la renta o utilidades de los negocios o empresas que se desarrollan en una jurisdicción determinada, esto es, en un cantón, sino la expedición de la licencia para la realización de una actividad lucrativa, precisamente, en esa jurisdicción”. (Sala Constitucional, sentencias 10153/2001, 15391/2003, 2921/2005, 15492/2006,2411/2007, 11923/2007, 18874/2008, 18141/2009,3750/2013, 4292/2013, 11499/2013, 14078/2013, 3506/2014. Sala Primera de la Corte, sentencia 791/2007. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, sentencias 18/2008, 168/2011, 169/2011, 213/2012; Sección III, resolución 71/2012; Sección VI, sentencias 16/2015, 125/2017, y 144/2017, y Sección VII, sentencias 128/2016 y 16/2017).

Los Concejos Municipales de Distrito son órganos con autonomía funcional, adscritos a la municipalidad del cantón a que pertenecen y pueden convenir con ésta toda clase de alianzas de cooperación. (Ley 8173/2001, artículos 1° y 4°). “Los impuestos de patentes aplicables a las actividades ejecutadas en el distrito, serán igualmente percibidos por el concejo municipal de distrito, sin perjuicio de que, en caso de actividades especialmente grandes, el producto de la patente deba repartirse con la municipalidad del cantón, según convengan las partes. De igual modo se procederá con los demás impuestos locales” (art. 10 ibid). Mientras no se apruebe su propia ley, los concejos municipales de distrito se rigen por la Ley de Patentes, tarifas y precios vigentes para el cantón. (Transitorio III ibid). Con asidero en esas normas, la Procuraduría ha hecho ver que los concejos municipales de distrito ostentan competencia tributaria para recaudar, administrar y fiscalizar los tributos en su propio distrito. (Dictámenes C-327-2006 y C-427-2006. Opinión Jurídica OJ-179-2006).

Al no tener el Concejo de Distrito de Cóbano su Ley de Patentes, es aplicable la N° 7866/1999, de Impuestos Municipales de Puntarenas, que en su artículo 1° establece: “Obligatoriedad de la licencia municipal. Las personas físicas o jurídicas, que se dediquen al ejercicio de actividades lícitas y lucrativas, en el cantón Central de Puntarenas están sujetas a la licencia municipal que cancelarán mediante el pago del impuesto conforme a esta ley.” Ésta reemplazó la 7273/1991, que contenía una lista de actividades lucrativas gravadas con el impuesto de patentes (vid. art. 15).

Para concretar las actividades lucrativas sujetas al pago de patente, varias leyes han utilizado como referencia la clasificación internacional de actividades económicas (Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas, CIIU, de la Organización de las Naciones Unidas, ONU, 2009, con adaptación a nuestro país en la Clasificación de actividades Económicas de Costa Rica, CAERCR-2011, del Instituto Nacional de Estadística y Censos). Así, por ejemplo, la Ley 8523/2006, de Patentes de la Municipalidad de Tibás, en el artículo 15, inciso c, al describir las actividades lucrativas sujetas al impuesto, incluye entre los Servicios, “los arrendamientos o alquileres de cinco o más unidades como apartamentos, casas de habitación…” (Ver de la Sala Constitucional, sentencias 15902, 15492, 16223, 16644, todas de 2016; Sala Primera de la Corte, sentencia 1057/2018).

Otros ejemplos de leyes que comprenden el arrendamiento entre los Servicios sujetos al impuesto de patentes, son: la Ley 8236/2002, de Impuesto Municipales del Cantón de Alajuela, artículo 2, inciso d; Ley 9023/2012, de Impuestos Municipales del Cantón Central de Heredia, artículo 5; Ley 9017/2011, Tarifa de Impuestos Municipales del Cantón de Poás, artículo 2, inciso d; Ley 9636/2018, Reforma la Ley de Impuestos Municipales de Orotina, artículo 14, inciso d; la Ley 9237/2014, de Impuestos Municipales del Cantón de El Guarco, artículo 2, inciso ñ (el alquiler de bienes muebles e inmuebles); la Ley 8391/2003, de Patentes de la Municipalidad de Alfaro Ruiz, artículo 15; Ley 8821/2010, Regulación de Licencias y Patentes de Pérez Zeledón, artículo 2°, inciso q, (arrendamiento o alquiler de tres o más unidades constructivas). Esta última, en el artículo 2°, inciso q, declara como actividades exentas del pago del impuesto de patentes: “La actividad de arrendamiento urbano o suburbano de casas, edificios, oficinas y establecimientos comerciales, entre otros, en la proporción de tres unidades constructivas o menos; arts. 2° incisos m y q, y 64, inciso f), etc. Algunas leyes son explícitas en definir la actividad económica, como es ejemplo, la Ley 9620/2018, de Licencias para actividades lucrativas y no lucrativas del cantón de San Pablo de Heredia, artículo 3°: “Debe entenderse como actividad económica la que se ejerce con fines de lucro, con carácter empresarial, profesional, artístico por cuenta propia o a través de medios de producción y de recursos humanos, o de uno o de ambos, con el fin de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, ya sea de manera permanente u ocasional, ambulante o estacionaria”.

Por su parte, el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, en los votos 515/2008 y 679/2008, a propósito de la derogada Ley 7340/1993, de Impuestos Municipales de Escazú, artículo 12, que enumeraba taxativamente las actividades lucrativas gravadas, resolvió que el mismo no comprendía, entre los supuestos de sujeción, el arrendamiento de bienes inmuebles. Esa Ley fue sustituida por la 8988/2011, de Licencias para actividades lucrativas y no lucrativas del cantón de Escazú, que sí abarca, en el artículo 3°, inciso d, entre los servicios, como actividad económica con fines de lucro, para la que se debe obtener licencia y pagar el impuesto respectivo, el “alquiler de bienes muebles e inmuebles”. Asimismo el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III, voto 680/2008, con ocasión de la Ley 7245/1991, de Impuestos Municipales del Cantón de Santa Ana, se pronunció contra el análisis independiente de su artículo 1° (“Las personas físicas o jurídicas que se dediquen al ejercicio de actividades lucrativas en el cantón de Santa Ana, estarán obligadas a pagarle a la Municipalidad un impuesto de patentes, para que las faculte a ejercer esas actividades, de conformidad con lo establecido en la presente Ley”), porque “se llegaría al absurdo de cobrar el impuesto por toda fuente productora de riqueza (salarios, arrendamiento de casas, etc.) aun cuando no fue gravado por el legislador”.

Decidir si unas acciones concretas, como puede ser el alquiler de viviendas temporales por los concesionarios en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, encajan o no en una actividad lucrativa afecta al impuesto de patente, conforme a la Ley 7866, artículo 1°, con obligación de gestionar la licencia municipal para realizarla, es competencia exclusiva de ese Concejo Municipal de Distrito, en ejercicio de sus atribuciones como Administración activa local. Ha de tenerse en cuenta que el cobro de patente es consecuencia del otorgamiento de la licencia municipal o habilitación previa por el gobierno local para realizar una actividad lucrativa. También ha de valorar el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano si los actos conllevan, de forma implícita, un cambio en el uso del terreno, según la zonificación aprobada, y si con ello se incurre en incumplimiento grave de la concesión, que dé lugar a la cancelación del contrato. Cabe recordar lo que establece el artículo 57, inciso a) de la Ley 6043: “En las zonas declaradas turísticas por el Instituto Costarricense de Turismo, además de las normas anteriores, las concesiones quedan sujetas a las siguientes disposiciones:

a) Los lotes o parcelas destinados a edificar en ellos residencias o quintas de recreo para uso del concesionario y sus allegados, y que no constituyan actividad lucrativa, serán concedidos de acuerdo con el plan de desarrollo de la zona. Estos planes procurarán una distribución y uso racional de la tierra de acuerdo con las técnicas urbanísticas, determinarán la localización, el tamaño y el destino de los lotes, sin permitir cabidas menores a las mínimas establecidas por las normas sanitarias (…)”.

9.-CONCLUSIONES:

De lo expuesto se arriba a las siguientes conclusiones:

9. 1) Con independencia de la solicitud que hubieren hecho los interesados para que se les aplicara la Ley 9242, el Concejo Municipal de Distrito debió haberles prevenido, dentro de los seis meses posteriores a su entrada en vigencia, hacer las modificaciones necesarias a las construcciones ubicadas en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, para adecuarlas al plan regulador costero. Si lo omitió, al ser ordenatorio el plazo, debe hacerlo a la brevedad posible, y seguir el trámite que señala el artículo 3° de la misma. Con arreglo a ese texto normativo, el administrado sólo podría gestionar la concesión y continuar su trámite una vez realizadas las modificaciones requeridas para ese ajuste, en el plazo improrrogable de seis meses posteriores a la prevención, y éstas hayan sido constatadas a satisfacción del municipio.

El hecho de tratarse de un plazo ordenatorio no legitima a las administraciones públicas a prolongar indefinidamente la decisión de los asuntos. El retardo injustificado del plazo ordenatorio vulnera el derecho fundamental a una justicia administrativa, y puede dar lugar a la responsabilidad del funcionario causante de la demora, e incluso de la propia Administración, si media perjuicio para el particular afectado por dictar el acto fuera de tiempo.

9. 2) Si el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano practicó una inspección y no previno a los interesados, dentro de los seis meses que siguieron a la entrada en vigencia de la Ley 9242 (de esa Ley), realizar las modificaciones a las construcciones en la zona restringida, a fin de que se conformaran al plan regulador costero, ha de hacerlo a la brevedad. La gestión de la concesión y su trámite dependen del previo ajuste de las construcciones al plan regulador, lo que han de hacer los interesados en los seis meses ulteriores a la prevención del Concejo Municipal de Distrito, el que ha de constatar su cumplimiento.

9. 3) La tercera pregunta comprende dos componentes de hecho distintos. En el primero hay plan regulador costero, implementado antes de la Ley 9242 o durante la vigencia de su texto original (veinticuatro meses del art. 4°). Al parecer, los interesados tenían solicitudes de concesión sobre terrenos de la zona restringida, donde hay construcciones, y el Concejo Municipal de Distrito les previno hacer las modificaciones para adecuarlas a ese plan regulador, sin que lo hicieran en el plazo improrrogable de seis meses del art. 3° ibid. Agotado éste y constatada la inobservancia de la prevención, el Concejo Municipal de Distrito debía proceder al desalojo y demolición de las obras. Al estar supeditada la concesión a la previa conformidad de las construcciones al plan regulador costero, según constatación municipal, y habiéndose verificado que las modificaciones no se ejecutaron, no podría gestionarse la solicitud y trámite de concesión dentro del marco de la Ley 9242.

Es de observar que la Ley 9577 del 27 de junio de 2018, denominada “Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales” suspendió, por el plazo de treinta y seis meses, el desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes en la zona marítimo terrestre, entre otros bienes demaniales, salvo las ordenadas mediante resolución judicial o administrativa, en firme, con fundamento en la comisión de daño ambiental o en la existencia de un peligro o amenaza al medio ambiente. Por lo que, con la salvedad dicha, la Ley 9577 impide, durante el plazo de vigencia, el desalojo de personas y demolición de obras a que se refiere el artículo 3° de la Ley 9242.

La respuesta a la segunda parte de la pregunta es afirmativa, en tanto es posible acogerse a la Ley 9408, que reforma al artículo 4° de la 9242, en los sectores donde no hay plan regulador costero y se implementa durante su vigencia. Para concretar la aprobación y puesta en ejecución del plan, las municipalidades y concejos municipales de distrito cuentan con cuatro años desde la publicación de la Ley 9408 (ver su artículo 3°), plazo en que se les faculta a conservar las construcciones existentes en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, en la medida en que la autoridad administrativa o judicial competente no acredite la comisión de daño ambiental o peligro o amenaza de daño al medio ambiente. Las construcciones pueden utilizarse a título precario, con pago de canon por uso del suelo, sin que genere ningún derecho. A partir de la entrada en vigencia del Plan Regulador Costero, las construcciones que se conserven dentro de la zona restringida deben ajustarse a esa planificación, siguiendo el procedimiento de la Ley 9242, artículo 3°. Es a partir de ese ajuste que el interesado puede gestionar la concesión.

9. 4) La Ley 9408 puso en vigencia por cuatro años más, desde su publicación (el 7 de marzo de 2017), el artículo 4° de la Ley 9242, para sectores donde no hay –o no había a su entrada en vigor- Plan Regulador Costero.

9.5) El Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma está cobijado por la Ley 9242; no por la 9408, por lo que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano tenía la obligación de aplicar el procedimiento dispuesto en el artículo 3° de la primera, desde que el Plan entró en vigencia, de conformidad con lo ordenado en el numeral 4°, párrafo final, ibid. De haber construcciones en la zona restringida de ese sector, que requerían modificaciones para ajustarse al mismo, el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano debía prevenir a los interesados para que en el plazo improrrogable de seis meses posteriores a la prevención, procedieran con las modificaciones pertinentes. Si no la hubiere realizado, como el plazo es ordenatorio, ha de hacerla a la brevedad.

9.6) En punto a las piscinas como área de deportes livianos en las zonas residencial recreativa y zona residencial recreativa de baja densidad en los planes reguladores costeros, la consulta es inadmisible porque en los términos en que está planteada no constituye una pregunta, sino un comentario, por envolver aspectos técnicos que deben ser resueltos por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano y pretender, por su medio, dirimir una disparidad de criterios entre ese Concejo y el Instituto Costarricense de Turismo.

9.7) La pregunta sobre la cantidad de viviendas unifamiliares a construir en la Zona Residencial Recreativa y Zona Residencial Recreativa de Baja Densidad de los Planes Reguladores Costeros cuando esos planes no lo especifican, es inadmisible, por pretender la obtención de un pronunciamiento que venga a resolver un conflicto de criterios entre departamentos de ese Concejo; involucrar una cuestión técnica: la densidad de construcciones unifamiliares susceptibles de ser autorizadas por lote o superficie en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, la que ha de definir ese Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, al que no puede sustituir la Procuraduría, órgano consultivo, en el ejercicio de sus competencias.

9.8) Decidir si unas acciones concretas, como el alquiler de viviendas temporales por los concesionarios en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, encajan o no en una actividad lucrativa afecta al impuesto de patente, conforme a la Ley 7866, artículo 1°, con obligación de gestionar la licencia municipal para realizarla, es competencia exclusiva de ese Concejo Municipal de Distrito, en ejercicio de sus atribuciones como Administración activa local. Ha de tenerse en cuenta que el cobro de patente es consecuencia del otorgamiento de la licencia municipal o habilitación previa por el gobierno local para ejercer una actividad lucrativa. También ha de valorar el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano si los actos conllevan, en forma implícita, un cambio en el uso del terreno, según la zonificación aprobada, y si con ello se incurre en incumplimiento grave de la concesión, que dé lugar a la cancelación del contrato.

De usted, atentamente,

José J. Barahona Vargas Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor Abogada de Procuraduría

C-179-2019

PREVENCIÓN A LOS INTERESADOS DE AJUSTAR CONSTRUCCIONES AL PLAN REGULADOR COSTERO. SOLICITUD PARA SOMETERSE A LA LEY 9242 E INSPECCIÓN SIN PREVENCIÓN. NOTIFICACIÓN A LOS INTERESADOS PARA EL AJUSTE A LA LEY 9242 E INCUMPLIMIENTO DE ESTOS. EXTENSIÓN DEL PLAZO DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 9242 POR LA 9408. APLICACIÓN DE LAS LEYES 9242 Y 9408 AL PLAN REGULADOR INTEGRAL CABUYA MONTEZUMA. PISCINAS COMO ÁREA DE DEPORTES LIVIANOS EN LAS ZONAS RESIDENCIAL RECREATIVA Y ZONA RESIDENCIAL RECREATIVA DE BAJA DENSIDAD DE LOS PLANES REGULADORES COSTEROS. VIVIENDAS UNIFAMILIARES A CONSTRUIR CUANDO LOS PLANES REGULADORES COSTEROS NO ESPECIFICAN LA CANTIDAD. COBRO DE PATENTE EN VIVIENDAS DE USO TEMPORAL.

La señora Cinthya Rodríguez Quesada, Intendente del Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, solicita criterio acerca de la aplicación de la Ley 9242, la permisividad de piscinas como área de deportes livianos en las zonas residencial recreativa y residencial recreativa de baja densidad, número de viviendas unifamiliares a construir en la Zona Residencial Recreativa y la posibilidad de cobrar patentes en viviendas temporales a los adjudicatarios de los terrenos concesionados que las alquilan, formulando las siguientes interrogantes:

4. Se infiere del artículo 4 de la Ley 9408 que “se extiende el plazo de la ley 9242 con la ley 9408 para los sectores donde no existe plan regulador costero, y que la municipalidad realice el mismo en el plazo de 4 años. / Es correcta esta posición?”.

5. Adicionalmente, “es cobijado el Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma, con la ley 9242, ahora 9408?”.

José J. Barahona Vargas, Procurador Asesor, y Yamileth Monestel Vargas, Abogada de Procuraduría, con análisis de los temas a que se refieren los descriptores, dan respuesta a lo solicitado, mediante el dictamen C-179-2019, en el que concluyen:

1) Con independencia de la solicitud que hubieren hecho los interesados para que se les aplicara la Ley 9242, el Concejo Municipal de Distrito debió haberles prevenido, dentro de los seis meses posteriores a su entrada en vigencia, hacer las modificaciones necesarias a las construcciones ubicadas en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, para adecuarlas al plan regulador costero. Si lo omitió, al ser ordenatorio el plazo, debe hacerlo a la brevedad posible, y seguir el trámite que señala el artículo 3° de la misma. Con arreglo a ese texto normativo, el administrado sólo podría gestionar la concesión y continuar su trámite una vez realizadas las modificaciones requeridas para ese ajuste, en el plazo improrrogable de seis meses posteriores a la prevención, y éstas hayan sido constatadas a satisfacción del municipio.

2) Si el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano practicó una inspección y no previno a los interesados, dentro de los seis meses que siguieron a la entrada en vigencia de la Ley 9242 (de esa Ley), realizar las modificaciones a las construcciones en la zona restringida, a fin de que se conformaran al plan regulador costero, ha de hacerlo a la brevedad. La gestión de la concesión y su trámite dependen del previo ajuste de las construcciones al plan regulador, lo que han de hacer los interesados en los seis meses ulteriores a la prevención del Concejo Municipal de Distrito, el que ha de constatar su cumplimiento.

3) La tercera pregunta comprende dos componentes de hecho distintos. En el primero hay plan regulador costero, implementado antes de la Ley 9242 o durante la vigencia de su texto original (veinticuatro meses del art. 4°). Al parecer, los interesados tenían solicitudes de concesión sobre terrenos de la zona restringida, donde hay construcciones, y el Concejo Municipal de Distrito les previno hacer las modificaciones para adecuarlas a ese plan regulador, sin que lo hicieran en el plazo improrrogable de seis meses del art. 3° ibid. Agotado éste y constatada la inobservancia de la prevención, el Concejo Municipal de Distrito debía proceder al desalojo y demolición de las obras. Al estar supeditada la concesión a la previa conformidad de las construcciones al plan regulador costero, según constatación municipal, y habiéndose verificado que las modificaciones no se ejecutaron, no podría gestionarse la solicitud y trámite de concesión dentro del marco de la Ley 9242.

Es de observar que la Ley 9577 del 27 de junio de 2018, denominada “Protección a los ocupantes de zonas clasificadas como especiales” suspendió, por el plazo de treinta y seis meses, el desalojo de personas, la demolición de obras, la suspensión de actividades comerciales, agropecuarias y cualquier otra actividad lícita y proyectos existentes la zona marítimo terrestre, entre otros bienes demaniales, salvo las ordenadas mediante resolución judicial o administrativa, en firme, con fundamento en la comisión de daño ambiental o en la existencia de un peligro o amenaza al medio ambiente. Por lo que, con la salvedad dicha, la Ley 9577 impide, durante el plazo de vigencia, el desalojo de personas y demolición de obras a que se refiere el artículo 3° de la Ley 9242.

4) La Ley 9408 puso en vigencia por cuatro años más, desde su publicación (el 7 de marzo de 2017), el artículo 4° de la Ley 9242, para sectores donde no hay –o no había a su entrada en vigor- Plan Regulador Costero.

5) El Plan Regulador Integral Cabuya Montezuma está cobijado por la Ley 9242; no por la 9408, por lo que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano tenía la obligación de aplicar el procedimiento dispuesto en el artículo 3° de la primera, desde que el Plan entró en vigencia, de conformidad con lo ordenado en el numeral 4°, párrafo final, ibid. De haber construcciones en la zona restringida de ese sector, que requerían modificaciones para ajustarse al mismo, el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano debía prevenir a los interesados para que en el plazo improrrogable de seis meses posteriores a la prevención, procedieran con las modificaciones pertinentes. Si no la hubiere realizado, como el plazo es ordenatorio, ha de hacerla a la brevedad.

6) En punto a las piscinas como área de deportes livianos en las zonas residencial recreativa y zona residencial recreativa de baja densidad en los planes reguladores costeros, la consulta es inadmisible porque en los términos en que está planteada no constituye una pregunta, sino un comentario, por envolver aspectos técnicos que deben ser resueltos por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano y pretender, por su medio, dirimir una disparidad de criterios entre ese Concejo y el Instituto Costarricense de Turismo.

7) La pregunta sobre la cantidad de viviendas unifamiliares a construir en la Zona Residencial Recreativa y Zona Residencial Recreativa de Baja Densidad de los Planes Reguladores Costeros cuando esos planes no lo especifican, es inadmisible, por pretender la obtención de un pronunciamiento que venga a resolver un conflicto de criterios entre departamentos de ese Concejo; involucrar una cuestión técnica: la densidad de construcciones unifamiliares susceptibles de ser autorizadas por lote o superficie en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, la que ha de definir ese Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, al que no puede sustituir la Procuraduría, órgano consultivo, en el ejercicio de sus competencias.

8) Decidir si unas acciones concretas, como el alquiler de viviendas temporales por los concesionarios en la zona restringida de la zona marítimo terrestre, encajan o no en una actividad lucrativa afecta al impuesto de patente, conforme a la Ley 7866, artículo 1°, con obligación de gestionar la licencia municipal para realizarla, es competencia exclusiva de ese Concejo Municipal de Distrito, en ejercicio de sus atribuciones como Administración activa local. Ha de tenerse en cuenta que el cobro de patente es consecuencia del otorgamiento de la licencia municipal o habilitación previa por el gobierno local para ejercer una actividad lucrativa. También ha de valorar el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano si los actos conllevan, en forma implícita, un cambio en el uso del terreno, según la zonificación aprobada, y si con ello se incurre en incumplimiento grave de la concesión, que dé lugar a la cancelación del contrato.