Dictamen : 181 - del 25/06/2019

25 de junio de 2019

C-181-2019

Señor

Donaldo Castañeda Avellán

Auditor Interno

Municipalidad de Liberia

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-ML-51-2018 de 23 de julio de 2018, que me fue reasignado el 12 de junio del año en curso, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con la posibilidad de otorgar patentes de licores temporales, los funcionarios que dependen del Concejo Municipal y con los funcionarios contratados por los Comités Cantonales de Deportes.

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Inadmisibilidad de la consulta.

De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que, pese a que se indica que lo consultado es necesario para poder desarrollar actividades consignadas en el plan de trabajo de la auditoría, lo cierto es que se solicita nuestro pronunciamiento sobre varios cuestionamientos relacionados con temas de distinta naturaleza, es decir, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual que se encuentre contemplada dentro de la facultad que los auditores tienen para requerir nuestro criterio.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

Pese a lo dicho, en un afán de colaborar con su gestión, de seguido se transcriben algunos de nuestros dictámenes en los que se abordan los temas que nos fueron consultados.

III. Criterio de la Procuraduría sobre los temas consultados.

A. Patentes de Licores Temporales.

“…el cuestionamiento que interesa a la Municipalidad consultante puede dirigirse a los requisitos para que se puedan emitir las patentes temporales de licor. Aspecto que nos lleva a la ubicación de las normas que regulan tal circunstancia. Así, el artículo 17 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo N° 17757-G de 28 de setiembre de 1987, que prescribe:

«ARTICULO 17.- Las municipalidades, por acuerdo firme, pueden conceder patentes temporales para el expendio de licores por el término máximo de un mes, cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando las actividades cuenten con la autorización del Gobernador de la Provincia.

Cuando quien fuere a explotar un puesto de licores en tales festejos, sea un patentado de licores en el mismo distrito, estará en la obligación en el tiempo que duren tales eventos de cerrar totalmente el otro puesto de licores. Si no lo hiciere el Gobernador o las autoridades de la Guardia Rural ordenarán la clausura del establecimiento por el tiempo correspondiente.

(Así reformado por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo Nº 21562 de 31 de agosto de 1992).

En ningún caso, durante la celebración de las citadas actividades se permitirá que se instalen ventas de licores en casas de habitación. En igual sentido, los puestos que se instalaren deben estar ubicados únicamente en el área donde se celebrarán los festejos según las indicaciones que hagan la Gobernación y la municipalidad respectiva y no podrán tener comunicación visual con el medio ambiente externo, debiendo contar con medidas de salubridad propias y adecuadas.

No se permitirá en ningún caso la venta de licores en ferias escolares colegios y centros de enseñanza y en otro tipo de actividades similares que no califiquen como fiesta cívica o patronal.»

(…)

Por lo que anteriormente se dijo, no existe, de principio, limitación alguna para que una asociación solicite el otorgamiento de una patente temporal de licores. Sin embargo, ese derecho debe relacionarse, indefectiblemente, con la circunstancia o motivo (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública) que es indispensable para que se emitan este tipo de autorizaciones, sea el que se celebre una actividad de interés general dentro de la circunscripción territorial del cantón. En ese sentido, es necesario recordar la importancia de que esa actividad esté previamente autorizada por la propia Municipalidad, tal y como se explica en el siguiente dictamen (se advierte que, si bien se hace referencia a los concejos municipales de distrito, los criterios jurídicos relacionados con la autorización para celebración de fiestas y otras actividades similares es plenamente predicable a los Concejos municipales):

«VI.- DEL OTORGAMIENTO DE PERMISOS PARA FERIAS, FESTEJOS POPULARES, FIESTAS CÍVICAS Y CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD FESTIVA:

El Código Municipal vigente, Ley N° 7794, suprimió la figura del "Gobernador de Provincia", quien, en principio era al que le correspondía la realización de reuniones públicas, turnos, ferias, fiestas cívicas, patronales o religiosas, desfiles y otras actividades de este género. Al respecto se remite al Dictamen N° C-097-98 de esta Procuraduría en la cual se analizan la suerte de las Gobernaciones de Provincia, a partir de la entrada en vigor del actual Código Municipal.

En el pronunciamiento en cuestión, este órgano técnico consultivo de la Administración Pública, señaló:

"(…) Como se desprende con claridad, la existencia del órgano administrativo y los requisitos para el nombramiento de su titular igualmente han sido eliminados del Ordenamiento Jurídico. Ello nos lleva a concluir que, con la promulgación del nuevo Código Municipal, se ha dispuesto la supresión del órgano de la Administración Pública denominado "Gobernador de Provincia", siendo dicho proceder consecuente con el reforzamiento que, tanto a nivel jurisprudencial como legal, han venido recibiendo las Municipalidades del país.(…)

Asimismo, en el dictamen en cuestión, esta Procuraduría General concluyó:

(…) a. Con la promulgación de la Ley Nº 7794 de 30 de abril de 1998 - Código Municipal- se eliminó el sustento normativo que regulaba a las Gobernaciones de Provincia como un órgano de la Administración Pública. En virtud de que no existe otra norma de rango legal que defina el órgano y los requisitos para la elección de los titulares del mismo, se concluye que dicha figura ha sido eliminada del Ordenamiento Jurídico costarricense. (…)"

En este punto es importante indicar que, si bien es cierto el Código Municipal no establece expresamente la competencia del Municipio respectivo para el otorgamiento de permisos para la realización de ferias, fiestas cívicas o actividades festivas en la localidad, ello se puede inferir de los artículos 31 inciso d) y 57 inciso d) de dicho cuerpo legal, que disponen:

“ARTÍCULO 31.- Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

(…)d) Integrar las comisiones que se creen para realizar festejos populares, fiestas cívicas y cualquier otra actividad festiva dentro del cantón.(…)»

«ARTÍCULO 57.- Los Concejos de Distrito tendrán las siguientes funciones:

(…) d) Emitir recomendaciones sobre permisos de patentes y fiestas comunales correspondientes a cada distrito.(…)”

En virtud de lo anterior, debe entenderse que los Concejos de Distrito, órganos distintos de los Concejos Municipales de Distrito, por definición del artículo 54 del Código Municipal serán los encargados de vigilar la actividad municipal y colaborar en los distritos de las respectivas municipalidades, y de los mismos existirán tantos Concejos de Distrito como distritos posea el cantón correspondiente.

De esta manera, el tema de permisos de patentes y fiestas comunales que establece el artículo 57 en su inciso d), para los distritos de un cantón nacional, se da en dos momentos; el primero de ellos cuando el Concejo de Distrito hace la recomendación respectiva; y un segundo momento cuando la Municipalidad aprueba dichos permisos.

Siguiendo la línea de pensamiento establecida con anterioridad, se puede afirmar que la realización de este tipo de ferias o festejos populares en general es de competencia local, por cuanto dichas actividades conllevan, la mayoría de las veces la realización de labores que tienen como fin el lucro, correspondiéndole a la Municipalidad del Cantón emitir el permiso respectivo, siendo de total aplicación lo establecido en el artículo 79 del Código Municipal, por tratarse, como se dijo de competencias meramente locales.

Con base en lo anterior, y al ser el otorgamiento de permisos para ferias, fiestas cívicas y demás festejos populares, una competencia de naturaleza local, y siendo que el artículo 4 de la Ley N° 8173 dispone que los Concejos Municipales de Distrito tendrán las competencias locales del respectivo distrito, concluye esta Procuraduría que es a estos últimos a los que les corresponde emitir los permisos señalados.» (Dictamen C-307-2005 del 23 de agosto del 2005)

La importancia de que, en el caso que nos ocupa, sea la Municipalidad la que autorice la realización de “… fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias…” radica en la necesaria ponderación del interés público por el que debe velar la Corporación, otorgando la autorización a actividades que verdaderamente sean propicias para reunir a los miembros del Cantón a efectos de esparcimiento. Omitir esa valoración podría dar lugar a que cualquier actividad, aún aquellas desprovistas de toda trascendencia cultural, social, religiosa o ligada a las costumbres y tradiciones de los pueblos, vaya a servir de justificación para la emisión de una cantidad ilimitada de patentes temporales de licor. No está de más recordar que la regulación existente en punto a la actividad de venta de licor está estrechamente relacionada con la necesidad de que exista un control para que el consumo de estas bebidas no se transforme en un factor que propicie, desmedidamente, las manifestaciones perjudiciales para la salud (alcoholismo) que la venta de licor propicia, situación que, innegablemente, está presente en nuestra sociedad.” (C-322-2006 de 10 de agosto de 2006).

“La Ley No. 9047, denominada «Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico», publicada en el Alcance 109 a la Gaceta No. 152 del 8 de agosto de 2012, establece el marco regulatorio en punto a la comercialización de bebidas alcohólicas incluyendo, en su artículo 7, la posibilidad de que la Corporación Municipal conceda licencias temporales.

Debe señalarse, que la normativa anterior a la regulación vigente, contemplaba la posibilidad de conceder licencias temporales.

Así, el artículo 17 del Reglamento a la Ley de Licores No. 10, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987, hoy derogado, establecía en su párrafo primero, la posibilidad de conceder licencias temporales para la venta de licor “cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando las actividades cuenten con la autorización del Gobernador de la Provincia.” Sobre la indicada norma, éste Órgano Asesor se refirió en el dictamen número C-233-2011 de 16 de setiembre de 2011 y C-175-2009 del 22 de junio del 2009, entre otros.

El artículo 7 de la Ley No. 9047 establece la regulación de las licencias temporales.

Dispone la norma vigente lo siguiente:

«ARTÍCULO 7.- Licencias temporales

La municipalidad, previo acuerdo del concejo municipal, podrá otorgar licencias temporales para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico los días en que se realicen fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines. El pago de derechos por las licencias temporales será reglamentado por cada municipalidad.

Los puestos que se instalen deben estar ubicados únicamente en el área demarcada para celebrar los festejos por la municipalidad respectiva.

Las licencias temporales no se otorgarán, en ningún caso, para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico dentro de los centros educativos, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que cuenten con el permiso de funcionamiento correspondiente, centros infantiles de nutrición ni en los centros deportivos, estadios, gimnasios y en los lugares donde se desarrollen actividades deportivas, mientras se efectúa el espectáculo deportivo.» (Lo resaltado no es del original).

Como se advierte, la norma supra citada, recoge una regulación similar a la contenida en el numeral 17 del Reglamento a la Ley de Licores, no vigente actualmente, en tanto establece la posibilidad de conceder licencias temporales para «la comercialización de bebidas con contenido alcohólico los días en que se realicen fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines» previo acuerdo del Concejo Municipal, en tanto se cumpla con los requerimientos que establece el numeral 7 señalado, entre ellas, la restricción de conceder licencias cuando la actividad festiva descrita en la norma se realice en centros educativos, instalaciones religiosas o centros deportivos.

Precisamente, la restricción que establece el párrafo tercero del numeral 7 de comentario guarda relación con las prohibiciones contenidas en el numeral 9 de la ley No. 9047, en concreto los incisos f), h) e i), las cuales van dirigidas a la imposición de restricciones a la venta de bebidas con contenido alcohólico en vías y sitios públicos, instalaciones educativas, religiosas, centros de nutrición e instalaciones deportivas:

(…)

Resulta importante señalar, que la prohibición a la venta de bebidas con contenido alcohólico en algunas instalaciones como las que determina la norma supra transcrita – instalaciones educativas, religiosas o deportivas- no es nueva.

Esas restricciones se encontraban contenidas en el numeral 9 del Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757, referida a las patentes permanentes y no a la temporales, en la cual establecía una distancia mínima de cuatrocientos metros entre el local dedicado a la venta de licor e instalaciones de iglesias católicas, deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, y clubes políticos.

(…)

En la actual regulación, la Ley No. 9047 mantiene la prohibición referida, con algunas variantes.

Al efecto, la norma prohíbe el otorgamiento de licencias permanentes clases A y B y C, en tanto los negocios se encuentren zonas demarcadas como de uso residencial o conforme a lo que establece el plan regulador o la norma por la que se rige, o no guarden la distancia de 400 o 100 metros, según corresponda, de centros educativos públicos o privados, centros infantiles de nutrición, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que cuenten con el permiso correspondiente de funcionamiento, centros de atención para adultos mayores, hospitales, clínicas y Ebais (artículo 9 incisos a) y b) de la Ley No. 9047).

Luego, como indicamos, ese mismo numeral 9 en sus incisos f), h) e i), establece prohibiciones a la venta de bebidas con contenido alcohólico en vías y sitios públicos, instalaciones educativas, religiosas, centros de nutrición e instalaciones deportivas; prohibiciones que ahora son también impuestas a las licencias temporales, tal y como se advierte de la redacción del numeral 7 de ese cuerpo normativo, y que hemos transcrito en líneas que preceden.

Puede afirmarse que se trata de restricciones dirigidas a proteger el orden público, tal y como ha desarrollado la Sala Constitucional, refiriéndose a la anterior legislación, y retomado éste Órgano Asesor en sus dictámenes –v.gr. C-080-2008 de 14 de marzo de 2008-, de suerte que, por la naturaleza de esas normas su interpretación debe ser restrictiva.” (C-189-2017 de 18 de agosto de 2017).

B. Funcionarios que dependen del Concejo Municipal.

“…conforme el Código Municipal, existe un número limitado de funcionarios que no dependen directa e inmediatamente del Alcalde sino que se encuentran sometidos a la relación jerárquica inmediata y directa del Concejo Municipal.

Específicamente, el Código Municipal ha establecido, de forma expresa, que el Secretario del Concejo, amén del Contador y del Auditor Municipal, dependen directa e inmediatamente del Concejo Municipal. Lo anterior conforme los numerales 52 y 53 del Código Municipal. (ver dictamen C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007).

Por supuesto, tal y como lo ha remarcado, de forma consistente, la jurisprudencia administrativa de este órgano Superior Consultivo, el personal que depende directamente del Concejo Municipal, solo depende de éste en cuanto a nombramiento, remoción y en general, en cuanto a la potestad disciplinaria. De modo que dichos funcionarios están sujetos a las directrices administrativas que emita el Alcalde con el fin de regular la prestación de servicio a lo interno de la corporación municipal. (Ver C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007, C-329-2006 de 17 de agosto de 2006, C-96-2008 de 3 de abril de 2008 y C-101-2010 de 14 de mayo de 2010)

Luego debe indicarse que las normas de cita – artículos 52 y 53-, le atribuyen, de forma expresa, al Concejo Municipal la potestad disciplinaria en relación con el personal que depende directamente del mismo.

Sobre este extremo, es acertado transcribir lo indicado en el dictamen C-329-2006 de 17 de agosto de 2006:

«2.-Se aclara la conclusión N.° 3 en el sentido de que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador son los relacionados con el nombramiento, suspensión o destitución del referido funcionario (artículos 52 y 152 del Código Municipal).»

En este punto del dictamen, conviene citar también el dictamen C-129-2012 de 30 de mayo de 2012:

«El Consejo Municipal, únicamente está facultado para sancionar a los funcionarios que de este dependan. Con relación al resto de servidores deberá comunicar la supuesta falta al señor Alcalde, para que este proceda de conformidad con las competencias que el ordenamiento jurídico le ha endilgado.»

De seguido, es pertinente puntualizar que en el supuesto contemplado por el artículo 52, dicha norma ha establecido, también de forma expresa, que corresponde al Concejo Municipal, entonces, instruir “la previa formación de expediente con suficiente oportunidad de audiencia y defensa a su favor” en relación con las faltas del Contador municipal y de paso, con respecto al auditor.

Es decir que el Código Municipal ha dispuesto, de forma expresa, que, en el caso de infracciones cometidas por el Contador o el Auditor municipales, corresponda al Concejo Municipal abrir e instruir el respectivo procedimiento administrativo, con garantía del debido proceso.

(…)

La primera es que la relación jerárquica entre el Concejo y el Contador Municipal tiene un fundamento y origen legal en el numeral 52 del Código Municipal. Así en el diseño del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la jerarquía a la que se encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario que ocupa ese cargo pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a mantener una relación jerárquica con un determinado órgano superior, pues es claro que la ordenación de las relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho adquirido subjetivo de los funcionarios, pues dichas normas son más bien disposiciones de organización que más que responder a los intereses particulares de los funcionarios, se encuentran en función del mejor servicio público según doctrina del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

(…)

Finalmente, debe insistirse en que si bien es cierto que tanto el Contador como el Secretario y el Auditor son personal dependiente del Concejo Municipal para efectos de sus nombramientos y remoción, lo cierto que estos funcionarios se encuentran igual integrados dentro del contexto de personal administrativo de la Municipalidad, y que en lo que atañe a sus labores administrativas, se encuentran subordinados al Alcalde Municipal. (Ver dictámenes C-159-2007 de 24 de mayo de 2007 y C-136-2008 de 24 de abril de 2008).

Lo anterior es razón suficiente para indicar que el Alcalde se encuentra legitimado para poner en conocimiento del Concejo Municipal cualquier falta o infracción a sus deberes funcionales, que cometa alguno de los funcionarios dependientes de ese colegio, el cual deberá valorar si procede o no a abrir el respectivo procedimiento administrativo y a nombrar el correspondiente órgano director.” (Dictamen No. C-048-2016 de 2 de marzo de 2016).

“Debemos reseñar que a partir del dictamen C-329-2006 del 17 de agosto del 2006, esta Procuraduría General aclaró que si bien, en virtud de la naturaleza de sus funciones en el ámbito municipal y de la condición del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso a), el Contador se encuentra administrativamente subordinado a este último, lo cierto es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal, el Concejo Municipal es quien ostenta sobre él la potestad disciplinaria. Este ha sido el criterio reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-341-2006 y C-342-2006, ambos del 24 de agosto del 2006, C-372-2006 del 19 de setiembre del 2006, C-159-2007 del 24 de mayo del 2007 y C-411-2007 de 15 de noviembre de 2007, C-416-2007 del 20 de noviembre del 2007, C-096-2008 de 3 de abril de 2008, C-136-2008 de 24 de abril de 2008, C-102-2010 de 14 de mayo de 2010 y C-048-2016 de 2 de marzo de 2016). (Dictamen No. C-067-2017 de 3 de abril de 2017).

C. Régimen de los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes.

“III.- SOBRE LA CATEGORÍA QUE DETENTAN LAS PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS EN LOS COMITÉS CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN

El cuestionamiento que nos ocupa, ya ha sido zanjado con anterioridad por parte de este órgano técnico asesor. En aquel momento, se indicó que los Comités supra citados están compuestos funcionarios públicos, los cuales, se pueden agrupar en dos categorías.

En primer término, los que conforman, propiamente, los Comité y demás cuerpos colegiados que, por imperio normativo, no perciben remuneración alguna y, por ende, no se encuentran inmersos en los principios tutelados en los cardinales 191 y 192 de la Carta Magna. Por otra parte, el resto de los funcionarios del órgano dicho, que se caracterizan ciertamente por detentar las condiciones de las que adolecen los supra citados– remuneración y principios estatutarios-.

En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha sostenido:

«…De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna. En segundo lugar, se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

“… en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “ (Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005).

Es de resaltar, que aún cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado….»^[2]

De lo expuesto se sigue sin mayor dificultad que los empleados de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, son funcionarios públicos y en consecuencia, corresponde establecer si se reputan como servidores municipales.

(…)

A partir de la cita realizada, se desprende con absoluta claridad que los funcionarios que prestan servicios para los Comités que nos ocupan, excluyendo los que no perciben retribución patrimonial alguna, se entienden funcionarios municipales, únicamente, en el tanto y en el cuanto, están cubiertos por el régimen estatutario que permea la Corporación Territorial y por ende, disfrutan de los derechos que este concede.

IV.- SOBRE LAS REMUNERACIONES QUE PUEDEN CANCELARSE A LOS FUNCIONARIOS DEL COMITÉS CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACIÓN Y LA APLCIACIÓN DE CONVENCIONES COLECTIVAS

Se consulta, en este asunto, si los servidores que laboran para el Comité objeto de consulta, tienen derecho a percibir anualidades, horas extra, salario escolar y a que se les aplique la Convención Colectiva.

Ante tales cuestionamientos, conviene, como punto de partida, reiterar que los sujetos que conforman, la Cámara objeto de estudio y las demás que se conforman para colaborar con esta, pese a denominarse funcionarios públicos, por imperio normativo no reciben ninguna retribución económica.

Tocante al resto, como ya se dijo, son empleados municipales y se encuentran prohijados por el régimen estatutario. De allí que, ciertamente, es dable afirmar que estos, tienen derecho a que se les cancelen los rubros objeto de análisis – anualidades, salarios escolar y aguinaldo-. Distinto sucede con la aplicación de Convenciones Colectivas, como analizaremos infra.

En esta línea ha decantado la jurisprudencia administrativa al establecer:

«..En lo que toca al… pago de anualidades correspondientes, son aspectos que se encuentran también predeterminados en el ordenamiento jurídico que regula la relación de servicio entre los funcionarios y la institución o entidad municipal respectiva…

En cuanto al pago de las anualidades, es el artículo 12, inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado mediante Ley No. 6835 del 22 de diciembre de 1982) la norma que prevé el reconocimiento de todo el tiempo laborado por los servidores en cualquiera de las instituciones que conforman el Sector Público, ya sea que se encontraren ocupando puestos en propiedad o interinos, tales como los que prestan el servicio a los comités cantonales bajo una relación de trabajo común y corriente…» ^[4]

Por su parte, respecto al salario escolar, hemos mantenido:

«…Este órgano asesor se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el denominado salario escolar. Así, en dictamen C-173-2003 del 13 de junio del 2003, advertimos que el salario escolar era parte del salario devengado por el trabajador, el cual es retenido por el patrono. Asimismo, indicamos que la figura resultaba de aplicación a los funcionarios del régimen municipal…

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de reconocer el denominado "salario escolar" en los municipios, esta Procuraduría, ante consulta formulada por la Municipalidad de Moravia, en la que manifestaba la necesidad de conocer la "base legal" para incluir dentro del presupuesto municipal el respectivo rubro, indicamos lo siguiente:

"En el caso particular del llamado "Salario Escolar", debe recordarse que nace con el Decreto Nº 23495-MTSS (publicado en el Alcance Nº 23 a La Gaceta Nº 138 de 20 de julio de 1994), modificado luego por el Decreto Nº 23907-H (publicado en La Gaceta Nº 246 de 27 de diciembre de 1994). Dicho salario, tal y como quedó establecido en el último de los citados decretos, surgió por un Acuerdo de Política Salarial para el Sector Público, suscrito el 23 de julio de 1994, y consiste en un ajuste adicional al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del segundo semestre de 1994, pagadero en forma acumulativa en el mes de enero de cada año. Es conocido también, que la Dirección General de Servicio Civil, mediante resolución Nº DG-062-94 de 10:00 hrs. del 5 de agosto del citado año, resolvió darle sustento jurídico a dicho componente salarial, para los servidores amparados al régimen. Así mismo, por resolución Nº AP-34-94, la Autoridad Presupuestaria hace extensivo el referido pago a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo su ámbito. Así, a partir de todo ese marco normativo, el denominado "Salario Escolar" ha venido aplicándose puntualmente en los términos establecidos, siempre en el mes de enero de cada año. Mediante Decreto Nº 28372-MP-H-MTSS (publicado en el Alcance Nº 105 a La Gaceta Nº 250 de 24 de diciembre de 1999), en su artículo 6º, se establece y mantiene, tal y como ha venido ocurriendo desde su creación, el pago de dicho salario para el presente año, siguiendo las regulaciones existentes. Así las cosas, siendo claro que los ajustes salariales contenidos en la normativa mencionada -entre éstos el denominado "Salario Escolar" -, están determinados para el Sector Público, las corporaciones municipales, por ser parte de dicho sector, no pueden exceptuarse de cumplir con las obligaciones que en ese sentido se promulguen, sin que ello implique lesión alguna a la descentralización administrativa que caracteriza a la municipalidad. Consecuentemente, el pago del "Salario Escolar" es jurídicamente posible en la corporación consultante. (Dictamen C-006-2000 de 24 de enero de 2000) (Lo destacado no es del original)…

En síntesis, el llamado "Salario Escolar" forma parte del sueldo que percibe todo funcionario o empleado público, y en ese sentido, se reputa para todos los efectos legales”. …

Se desprende de lo expuesto, que contrario a lo señalado en la solicitud de consulta, los trabajadores no “cotizan” para el salario escolar, sino que el mismo constituye una retención que debe efectuar el patrono y que, al formar parte del patrimonio del trabajador en el tanto es devengado mensualmente, debe ser cancelado en el mes de enero puntualmente por el patrono, en este caso, por el Comité Cantonal de Deportes…» ^[5] (El énfasis nos pertenece)

Respecto de la jornada extraordinaria, se ha dispuesto que:

«…la retribución de la jornada extraordinaria encuentra sustento en nuestra Carta Magna, lo cual implica, inexorablemente, que se constituye un derecho fundamental de los trabadores, el cual, a su vez, viene a delimitarse vía legal mediante el Código de Trabajo.

Empero, tal prerrogativa ostenta condiciones que lo delimitan y definen, a saber, su prestación es excepcional, ocasional, discontinúa, por su propia naturaleza no puede establecerse como una habitualidad en la labor prestada por el trabajador y en consecuencia laborar fuera de la jornada ordinaria con su respectiva remuneración no constituye un derecho adquirido de quien la realiza…

Véase que el ordinal 139 del Código de Trabajo dispone:

“El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado. No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria. El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.”

Por su parte el Decreto Ejecutivo 32333 denominado Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, publicado en la Gaceta número 82 del 29 de abril del 2009, establece:

“Jornada extraordinaria: Modalidad laboral meramente excepcional y contingente que se da ante una necesidad imperiosa y urgente que, dada su naturaleza, no tiene el carácter de habitual.»

De las citas realizadas se tiene que la ley define los parámetros para que proceda la remuneración de la jornada extraordinaria y el Reglamento hace referencia a su naturaleza y características…» ^[6]

De lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que los servidores del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, remunerados, tienen derecho a que les cancelen las anualidades, el salario escolar y las horas extra, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico al efecto.

Tenemos entonces que, el anual se cancelará después que el funcionario haya laborado el primer año, ya que, será en ese momento que surge el derecho a percibir el extremo dicho. En lo que refiere a la jornada extraordinaria, esta debe ser «…excepcional, ocasional, discontinúa…» Teniendo claridad que las utilizadas para solventar los yerros del servidor no tienen el carácter dicho. Es decir, no constituyen horas extras.

Asimismo, debe hacerse hincapié en que laborar fuera del horario no constituye un derecho del servidor. En igual sentido, conviene reiterar, que es obligación del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, retener del salario de sus servidores la parte proporcional al Salario Escolar.

Ahora bien, referente a la aplicación de Convenciones Colectivas a los funcionarios del tan mencionado Comité, valga indicar que, tal temática, ya fue abordada por este órgano técnico asesor. Estableciendo, que la cobertura objeto de controversia, no es posible jurídicamente.

En esa ocasión se sostuvo:

«…Como lo señalamos en el apartado anterior, los empleados contratados por las personificación presupuestaria otorgada al Comité Cantonal de Deportes, deben ser reputados para todos los efectos como empleados de ese comité, y no de la Municipalidad… en el tanto que la contratación es realizada por una persona jurídica distinta – sólo para estos efectos- de la municipalidad respectiva.

Esta circunstancia nos lleva a afirmar que no es posible considerar que la convención colectiva de la Municipalidad de San José le resulta de aplicación a los empleados del Comité Cantonal de Deportes, toda vez que la Municipalidad no podría obligarse en nombre del Comité Cantonal ante sus empleados ni tampoco constituye el patrono de esos servidores.

El artículo 62 de la Constitución Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo, otorgándoles a éstas “fuerza de ley”. Al respecto, dicho artículo establece:

“ARTÍCULO 62.-Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.”

Este precepto constitucional se encuentra desarrollado en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo. Señala el artículo 54 de ese cuerpo normativo:

“ARTICULO 54.-Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.

La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.

En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “

Se desprende de las normas expuesta, que la convención colectiva, para que sea aplicable a un grupo de trabajadores, debe ser firmada por el patrono de los trabajadores o un sindicato de patronos, y el sindicado de trabajadores correspondiente. Así, de conformidad con el artículo 2 del Código de Trabajo, el Patrono es:

ARTICULO 2º.-Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.

De acuerdo con la norma antes transcrita, el patrono es el centro de imputación de derechos y obligaciones que tiene la posibilidad de efectuar la contratación del personal y definir las características propias del trabajo a desempeñar, situación que en nuestro caso es competencia del Comité Cantonal de Deportes, por lo que no podría considerarse que la Municipalidad de San José pueda asumir dichas competencias, en razón de que han sido desconcentradas en el Comité Cantonal por disposición legal. Sobre el particular, hemos señalado:

“Así entonces, la figura patronal se identifica dentro de la relación laboral, con el sujeto acreedor de una actividad desplegada por el trabajador y determinada en un contrato de trabajo, mediante un acuerdo de voluntades.

En virtud de dicha noción, es el patrono quien delimita la forma en que se ha de prestar el servicio en aras de alcanzar el máximo de utilidad y beneficio, es decir, le corresponde establecer las instrucciones necesarias para la ejecución de las labores, la sujeción horaria, el monto de la remuneración y su pago, ejercer el régimen disciplinario, asumir además las responsabilidades propias impuestas mediante ley y aquellas que también derivan del sistema de seguridad social, entre otros aspectos.

En atención a lo expuesto, es claro que la convención colectiva de la Municipalidad…no resulta de aplicación a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José…» ^[7]

(…)

VI.- CONCLUSIONES:

A.- Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación son órganos de la Municipalidad a la que se encuentran adscritos, ya que, si bien es cierto, gozan de personalidad jurídica instrumental, tal condición no tiene la fuerza de otorgarles la categoría de persona jurídica.

B.- Los Comités supra citados están compuestos funcionarios públicos, los cuales, se pueden agrupar en dos categorías. En primer término, los que conforman, propiamente, los Comité y demás cuerpos colegiados que, por imperio normativo, no perciben remuneración alguna y, por ende, no se encuentran inmersos en los principios tutelados en los cardinales 191 y 192 de la Carta Magna. Por otra parte, el resto de los funcionarios del órgano dicho, que se caracterizan ciertamente por detentar las condiciones de las que adolecen los supra citados– remuneración y principios estatutarios-.

C.- Los funcionarios que prestan servicios para los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, excluyendo los que no perciben retribución patrimonial alguna, se entienden funcionario municipales, únicamente, en el tanto y en el cuanto, están cubiertos por el régimen estatutario que permea la Corporación Territorial.

D.- Los servidores del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, remunerados, tienen derecho a que les cancelen las anualidades, el salario escolar y las horas extra, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico al efecto.

E.- El aumento anual se cancelará después que el funcionario haya laborado el primer año, ya que, será en ese momento que surge el derecho a percibir el extremo dicho. En lo que refiere a la jornada extraordinaria, esta debe ser “…excepcional, ocasional, discontinúa…”. Teniendo claridad que las utilizadas para solventar los yerros del servidor no tienen el carácter dicho. Es decir, no constituyen horas extras.

Téngase presente que laborar fuera del horario no constituye un derecho del funcionario y que es obligación del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, retener del salario de sus servidores la parte proporcional al Salario Escolar.

F.- Las Convenciones Colectivas suscritas por la Municipalidad y sus funcionarios, no resultan de aplicación a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes y Recreación.” (C-220-2011 de 9 de setiembre de 2011. En similar sentido véase la OJ-028-2017 de 8 de marzo de 2017).

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora