Dictamen : 160 - del 10/06/2019

10 de junio de 2019

C-160-2019

 

Licenciado

Nixon Ureña Guillén

Alcalde

Municipalidad de San Ramón

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio No. MSR-AM-218-2019, de 29 de marzo de 2019 –con recibo de 4 de abril de 2019-, mediante el cual plantea la interrogante de cómo, cuándo y la forma de proceder en cuanto al reconocimiento de anualidades en esa corporación territorial, por la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018[1] (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, arts. 26.2, 40, 48 párrafo tercero, 49, 50, 56, 57 inciso l)  y Transitorios XXV, XXX, XXXI y XXXIII) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-[2] (arts. 1 inciso a), 3, 14, 17 y 19) en la materia; especialmente considerando que la Convención Colectiva de trabajo suscrita en esa municipalidad el 13 de setiembre de 2018 y homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante oficio DAL-DRT-OF-50-2019, de 5 de marzo de 2019, en su artículo 40 se compromete a mantener el reconocimiento de anualidades en un porcentaje superior –del 3%- al legalmente previsto.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. MSR-AM-GJ-072-2019, de fecha 22 de marzo de 2019, según el cual, con independencia de lo establecido al respecto por la nueva Convención Colectiva suscrita con los trabajadores, el reconocimiento de anualidades en esa municipalidad debe hacerse con base en lo dispuesto por la Ley No. 9635.

 

I.- Inadmisibilidad parcial de lo consultado y alcance de nuestro pronunciamiento.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es claro que implícitamente se nos pide pronunciarnos acerca de la eventual invalidez o no de la Convención Colectiva recientemente negociada y suscrita en esa Administración territorial y los representantes de los trabajadores municipales, a fin de que determinemos si es o no anulable, o bien, si la misma es, de algún modo, subsanable.

Así las cosas, debemos advertir que en el presente caso convergen al menos dos circunstancias que nos impiden verter nuestro criterio sobre lo consultado.

Por un lado, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la autoridad consultante, no podemos desconocer, por su directa e innegable alusión, la existencia de un conflicto jurídico concreto relacionado con la validez o no de la Convención Colectiva suscrita recientemente con los trabajadores y empleados municipales, que está pendiente de resolución en sede administrativa. Por otro lado, se nos está pidiendo una valoración sobre la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de actuaciones y conductas concretas emanadas al respecto por esa administración territorial, cuando en definitiva, nuestra función consultiva no tiene per se un carácter revisor como el pretendido.

Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010, C-128-2011, C-256-2017 y C-308-2018), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida y de la “autonomía colectiva” -potestad que tienen los sujetos colectivos de representar sus intereses por sí mismos y de autorregularse (dictámenes C-057-2005, C-093-2017 de 3 de mayo de 2017 y OJ-029-2005), ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos inmiscuyéndonos, y en el peor de los casos, sustituyendo indebidamente a las partes destinatarias del convenio colectivo, en la toma de decisiones muy particulares y que les compete exclusivamente a ellas. Entiéndase que de acceder a su gestión, no sólo esa Corporación municipal -entidad patronal-, sino también el Sindicato suscriptor del Convenio Colectivo, quedarían vinculados por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la validez o no de la negociación colectiva concertada, no estaría exclusivamente residenciada inter partes, sino en este órgano superior consultivo (Dictámenes C-037-2017, de 24 de febrero de 2017, C-256-2017 y C-308-2018 op. cit.).

 

Por otro lado, en lo concerniente a la valoración de conductas administrativas o actos concretos, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

 

Y en este caso no puede ignorarse la singular naturaleza mixta o compuesta del Convenio Colectivo, que lo distingue de la noción tradicional del acto administrativo, como contrato con efectos normativos o norma de origen contractual que, como instrumento jurídico bilateral, es un instrumento jurídico neutro que integra en múltiples casos tanto el subsistema jurídico laboral, como el administrativo, que conforman el empleo público –arts. 112 incisos 1), 2) y 5) de la LGAP- (Resoluciones Nos. 000 801-C -S1- 2013 de las 09:00 hrs. del 25 de junio de 2013, 00 1503 -C-S1-2013 de las 09:15 hrs. del 7 de noviembre de 2013 y 00 1702 -C-S1-2013 de las 11:35 hrs. del 12 de diciembre de 2013, todas de la Sala I) y que mientras se mantenga vigente, aunque se discrepe acerca de su legalidad, aun en el ámbito administrativo, ello no autoriza, de ningún modo, a desaplicarla hasta tanto no sea derogada, reformada o denunciada por las partes, conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, o bien, anulada –por la Sala Constitucional o la jurisdicción ordinaria (art. 713 del Código de Trabajo vigente)-, según sea el vicio de inconstitucionalidad o de legalidad que adolezca; toda vez que, por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia (dictámenes C-260-2002 del 4 de octubre del 2002, C-262-2005 de 20 de julio de 2005, C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005, C-332-2006 de 23 de agosto de 2006, C-172-2007 de 31 de mayo de 2007, C-131-2008 de 23 de abril de 2008, C-211-2010 de 15 de octubre de 2010 y C-170-2011 de 15 de julio de 2011). Criterio que también ha sido compartido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (Resolución Nº 2008-000781 de las 09:30 hrs. del 12 de setiembre de 2008).

 

Las razones expuestas son suficientes para denegar el trámite de la gestión formulada. No obstante, partiendo de que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que recientemente hemos emitido criterios atinentes a varios temas de interés concernidos en su consulta, con total prescindencia de asumir un control de legalidad de actuaciones concretas que la consulta involucra, nos permitimos ejercer nuestra función consultiva a fin de orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al recto sentido y alcance de la regulación normativa de las anualidades en el Sector Público, conforme a la reforma introducida a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, y con ello facilitar la toma de decisiones de los entes y órganos públicos que componen la Administración activa; a la cual le corresponderá,  bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico. Nos limitaremos entonces a una interpretación normativa, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con la situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto.

 

II.- Sobre lo consultado.

 

Comencemos por indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General ha sido consistente en afirmar que las corporaciones municipales, conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169, 170 y 188 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos , No. 8131 del 18 de setiembre de 2001- (Dictámenes C-293-2012, de 04 de diciembre de 2012; C-017-2013, de 11 de febrero de 2013 y C-035-2019, de 14 de febrero de 2019, entre otros muchos); lo cual incluye la regulación de las anualidades. Y no podemos obviar que en lo que respecta al reconocimiento de éstas en las corporaciones territoriales, según criterio inveterado de nuestros Tribunales laborales, a falta de norma especial, les resulta aplicable la Ley  de Salarios de la Administración Pública[3]; normativa que fue expresamente modificada en esa materia por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, arts. 26.2, 40, 48 párrafo tercero, 49, 50, 56, 57 inciso l) y Transitorios XXV, XXX, XXXI y XXXIII) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- (arts. 1 inciso a), 3, 14, 17 y 19), con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional[4]); disposiciones normativas con un indiscutible rige a partir de la fecha de publicación de esa Ley –esto es el 4 de diciembre de 2018- y a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades (art. 26.2 de la citada Ley No. 9635 y 3 de su Reglamento) y cuyo contenido, con base en lo dispuesto por el art. 14 del citado Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas, puede resumirse de la siguiente manera:

 

"Artículo 14.- Anualidades. El incentivo de anualidad se reconocerá según los siguientes parámetros:

 

a)      Las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. Las anualidades que se obtengan en fecha posterior al 4 de diciembre de 2018, se reconocerán únicamente mediante la evaluación del desempeño, a aquellos servidores que hayan obtenido una calificación de "muy bueno" o "excelente", o su equivalente numérico, según la escala definida.

 

b)      El incentivo será un monto nominal fijo para cada escala salarial, que permanecerá invariable. En la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá que la persona servidora pública tiene derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño, a partir de esa fecha, se pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda.

 

c)      El cálculo del monto nominal fijo para las anualidades que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, corresponde a un 1,94% (uno coma noventa y cuatro por ciento) del salario base de las clases profesionales y de 2.54% (dos coma cincuenta y cuatro por ciento) para clases no profesionales, de manera inmediata a partir de la entrada en vigencia de la ley, sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018, de conformidad con lo establecido en los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635, en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018.

 

d)      De conformidad con el artículo 12 de la de la Ley N°2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N°9635, al momento de ser ascendida la persona servidora pública, las anualidades que devengaba previo al ascenso, no podrán ser revalorizadas con el salario base del puesto al que se ascienda.

 

e)      Los cambios respecto al parámetro de cálculo de las anualidades serán aplicables a todas las personas servidoras públicas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.” (Decreto Ejecutivo No. 41729 de 20 de mayo de 2019, publicado en el Alcance 113 de La Gaceta No 94 de 22 de mayo de 2019).

 

Adicional a lo expuesto, con base en las reformas vigentes no procede la creación, incremento ni pago de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades (Art. 40); y en razón de la reforma instaurada del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública por el artículo 57 inciso l) de la Ley No. 9635, ya no es factible, entre otras cosas, el reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras entidades del Sector Público, ni será posible, en caso de ascensos, computar los aumentos anuales que arrastre el servidor con base en la categoría del cargo al cual se le asciende, sino que en tales casos comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría, pues bajo ningún supuesto se revalorizarán los incentivos ya reconocidos. Y en este sentido deben reconsiderarse de oficio, en lo conducente y por imperativo legal, los dictámenes C-314-2018, de 14 de diciembre de 2018 y C-017-2019, de 23 de enero de 2019, en lo que respecta al aludido reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras instituciones públicas, el cual, con base en la nueva normativa resulta improcedente.

 

Sería entonces, conforme a tales normas legales y reglamentarias, de claro carácter de derecho necesario, imperativo y de contenido absoluto, que las municipalidades, como entidades territoriales autárquicas, como parte de la Administración descentralizada, tendrían que normar el reconocimiento de anualidades a partir del 4 de diciembre de 2018.

 

Según fuimos categóricos en el dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, y lo refirmamos ahora, la citada Ley estatal, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en los convenios colectivos “anteriormente” suscritos, en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico.

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar nuestra postura al respecto:

 

“IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

 

Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

 

Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente[5]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)[6], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente[7]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

 

La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

 

Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

 

No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones[8].

 

De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

 

Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador[9].

 

Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[10].

 

Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.” (Dictamen C-060-2019, op. cit.).

 

De lo hasta aquí expuesto se infiere que las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa- sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.

 

Solución similar se da en el caso de convenciones colectivas renegociadas y homologadas con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, pues las mismas deben adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en la citada Ley No. 9635 y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo; esto conforme al Transitorio XXXVI[11] de la citada Ley.

 

Recordemos que, entre las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público, éste tipo de normas suelen llamarse de derecho imperativo, necesario absoluto, pues exhiben una voluntad del legislador de no admitir otra regulación de una materia determinada que la contenida en la ley aplicable, y por ende, suponen una indisponibilidad que impide a los sujetos destinatarios desvincularse de la norma; teniéndose que ajustar, en todo momento, en su actuación a los límites reglados dictados por el precepto normativo, pues su contenido está agotado por la Ley. De modo que, con respecto de ellas, no es posible complementación alguna por parte convenios o convenciones colectivas [12], pues la Ley –que es jerárquicamente superior- se autoconfigura sobre la base de una relación de exclusión por su contenido, como norma de derecho necesario absoluto, al regular de forma cerrada determinada materia frente a la cual el convenio no puede regularla de otra manera, inadmitiéndose entonces frente a ellas el juego de la autonomía de la voluntad, sea individual o colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012; C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014; C-176-2015, de 06 de julio de 2015 y C-060-2019, de 5 de marzo de 2019). En resumidas cuentas, en cumplimiento estricto de un mandato de ley, en estos casos la Administración tienen que proceder del modo determinado en la norma sin otro margen al respecto. Y por ende, toda conducta contraria a Ley sería anulable.

 

Y siendo que la fuerza de ley o eficacia vinculante de las convenciones colectivas, se les confiere sólo en el tanto se hayan acordado, de forma válida, conforme a la legislación vigente (arts. 54, 55, 57, 692, 695 y 711 del Código de Trabajo vigente), hemos sido enfáticos en señalar que aun en el contexto  de la reforma legal introducida  por la denominada Reforma Procesal Laboral –Ley No. 9343-, para efectos de la homologación y registro de dichos instrumentos colectivos, conforme lo previsto por el ordinal 57 del Código de Trabajo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concreto el departamento de Relaciones de Trabajo, debiera verificar que éstos reúnan, además de los requisitos de forma, los de fondo anteriormente aludidos, por demás contenidos en la citada Ley No. 9635, a fin de que se ajusten y no se opongan a lo normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico estatal, pues innegablemente bajo el modelo de regulación heterónoma previsto en nuestro medio, posterior al depósito, debe darse una ratificación por parte de la autoridad Administrativa, que doctrinariamente se ha conocido como “homologación” del convenio colectivo, a fin de que se determine si el convenio se ajusta o no a las disposiciones normativas vigentes (Resoluciones Nos. 2001-00028 de las 15:20 hrs. del 10 de enero de 2001 y 2010-001066 de las 08:34 hrs. del 6 de agosto de 2010, ambas de la Sala Segunda), buscándose entonces garantizar un mínimo de coherencia con el ordenamiento jurídico estatal (Véanse al respecto los dictámenes C-093-2017, de 03 de mayo de 2017; C-256-2017, de 7 de noviembre de 2017 y C-308-2018, de 12 de diciembre de 2018).

 

Ahora bien, un supuesto distinto a lo hasta ahora explicado, con función y efectos diferentes a una derogación imperativa, es aquel referido a la eventual anulabilidad por invalidez de lo pactado en una convención colectiva por infracción sustancial al Ordenamiento Jurídico, sea por contrariar, dispensar, excepcionar o quitar vigencia a normas legales –las de la Ley No. 9635- o reglamentarias –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- vigentes, debidamente promulgadas (arts. 692, 695, 711 y 713 del Código de Trabajo vigente) [13]  y en el que privarían, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, los principios de intangibilidad y eficacia vinculante del instrumento colectivo pactado, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza la dispensa o inaplicación singular administrativa de disposiciones contenidas en convenios colectivos pactados, hasta tanto no sean derogadas, modificadas conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico o declaradas ilegales –art- 713 del Código de Trabajo vigente[14]- o incluso inconstitucionales por la autoridad judicial competente, según el vicio del que adolezcan (OJ-116-2005, de 8 de agosto de 2005; OJ-072-2008, de 22 de agosto de 2008; OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017;  C-168-2012, de 2 de julio de 2012, C-146-2016, de 24 de junio de 2016; C-069-2016, de 05 de abril de 2016; C-067-2017, de 03 de abril de 2017 y C-060-2019 op cit. Entre otros muchos. Así como la resolución No. 2016-07998 de las 11:50 hrs. del 10 de junio de 2016, Sala Constitucional[15]).

 

Por ello, si las autoridades jerárquicas de la Administración Municipal notan o estiman que han incurrido en alguna ilegalidad al suscribir recientemente la convención colectiva en contravención de la citada Ley No. 9635 y su Reglamento, o que la misma contiene normas con eventuales vicios de inconstitucionalidad, deberán instaurar el proceso judicial correspondiente a fin de conseguir, con efectos jurídicos erga omnes, la invalidez de las mismas. Esto es así, porque, como operadores jurídicos, los funcionarios públicos no están obligados a aplicar dichas normas impávida e indiscriminadamente, y deben reaccionar en consecuencia frente a ellas. Recuérdese que, como agentes públicos, los funcionarios están obligados a actuar siempre con pleno sometimiento a la legalidad administrativa -arts. 11 constitucional y de la LGAP- (Dictamen C-308-2018, de 12 de diciembre de 2018) y porque al final, las decisiones administrativas en orden a la obtención, manejo, uso y administración de los recursos públicos no pueden de ningún modo quedar a la entera voluntad de la Administración Pública, sino que deben ser estrictamente conformes a la ley, por lo cual deben producir exclusivamente un cumplimiento efectivo y satisfactorio (utilización óptima) de los intereses generales propios de la acción pública concreta de que se trata (Dictámenes C-240-2008, de 11 de julio de 2008 y C-260-2015, de 18 de setiembre de 2015, entre otros).

 

Conclusiones:

 

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

 

Por advertirse la innegable existencia de un conflicto jurídico concreto relacionado con la validez o no de la Convención Colectiva suscrita con los trabajadores y empleados municipales, que está pendiente de resolución en sede administrativa, y por pretender la valoración sobre la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de una Convención Colectiva, la consulta deviene parcialmente inadmisible en los términos en que fue planteada.

 

Conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, las corporaciones territoriales tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169 y 170 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, No. 8131 del 18 de setiembre de 2001-.

 

A falta de norma especial en materia de anualidades, en el caso de las corporaciones territoriales les resulta aplicable la Ley  de Salarios de la Administración Pública; normativa que fue expresamente modificada en esa materia por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, arts. 26.2, 40, 48 párrafo tercero, 49, 50, 56, 57 inciso l) y Transitorios XXV, XXX, XXXI y XXXIII) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas- (arts. 1 inciso a), 3, 14, 17 y 19); disposiciones con un indiscutible rige a partir de la fecha de publicación de esa Ley –esto es el 4 de diciembre de 2018- y a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades (art. 26.2 de la citada Ley No. 9635 y 3 de su Reglamento).

 

En razón de la reforma instaurada del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública por el artículo 57 inciso l) de la Ley No. 9635, ya no es factible, entre otras cosas, el reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras entidades del Sector Público, ni será posible, en caso de ascensos, computar los aumentos anuales que arrastre el servidor con base en la categoría del cargo al cual se le asciende, sino que en tales casos comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría, pues bajo ningún supuesto se revalorizarán los incentivos ya reconocidos. En este sentido deben reconsiderarse de oficio, y en lo conducente, los dictámenes C-314-2018, de 14 de diciembre de 2018 y C-017-2019, de 23 de enero de 2019.

 

Conforme a lo dispuesto en el dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, la citada Ley estatal No. 9635, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en los convenios colectivos “anteriormente” suscritos, en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo pactado; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia a futuro de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico, como lo es en este caso la regulación del reconocimiento de anualidades en el Sector Público.

 

Solución similar se da en el caso de convenciones colectivas renegociadas y homologadas con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, pues por imperativo legal las mismas deben adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en la citada Ley No. 9635 y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo; esto conforme a su Transitorio XXXVI.

 

Aun en el contexto  de la reforma legal introducida  por la denominada Reforma Procesal Laboral –Ley No. 9343-, para efectos de la homologación y registro de dichos instrumentos colectivos, conforme lo previsto por el ordinal 57 del Código de Trabajo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concreto el departamento de Relaciones de Trabajo, debiera verificar que las convenciones colectivas suscritas en el Sector Público reúnan, además de los requisitos de forma, los de fondo anteriormente aludidos, por demás contenidos en la citada Ley No. 9635, a fin de que se ajusten y no se opongan a lo normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico estatal, pues innegablemente bajo el modelo de regulación heterónoma previsto en nuestro medio, posterior al depósito, debe darse una ratificación por parte de la autoridad Administrativa, que doctrinariamente se ha conocido como “homologación” del convenio colectivo, a fin de que se determine si el convenio se ajusta o no a las disposiciones normativas vigentes  y garantizar así un mínimo de coherencia con el ordenamiento jurídico estatal.

 

Supuesto distinto, con función y efectos diferentes a una derogación imperativa, es aquel referido a la eventual anulabilidad por invalidez de lo pactado en una convención colectiva con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, por infracción sustancial al Ordenamiento Jurídico, sea por contrariar, dispensar, excepcionar o quitar vigencia a normas legales –las de la Ley No. 9635- o reglamentarias –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- vigentes, debidamente promulgadas (arts. 692, 695, 711 y 713 del Código de Trabajo vigente) y en el que privarían, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, los principios de intangibilidad y eficacia vinculante del instrumento colectivo pactado, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza la dispensa o inaplicación singular administrativa de disposiciones contenidas en convenios colectivos pactados, hasta tanto no sean derogadas, modificadas conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico o declaradas ilegales –art- 713 del Código de Trabajo vigente- o incluso inconstitucionales por la autoridad judicial competente, según el vicio del que adolezcan.

 

Si la Administración municipal nota o estima que ha incurrido en alguna ilegalidad al suscribir la convención colectiva en contravención de la citada Ley No. 9635 y su Reglamento, o que la misma contiene normas con eventuales vicios de inconstitucionalidad, deberá instaurar el proceso judicial correspondiente a fin de conseguir, con efectos jurídicos erga omnes, la invalidez de las mismas. Esto es así, porque, como operadores jurídicos, los funcionarios públicos no están obligados a aplicar dichas normas impávida e indiscriminadamente, y deben reaccionar en consecuencia frente a ellas. Recuérdese que, como agentes públicos, los funcionarios están obligados a actuar siempre con pleno sometimiento a la legalidad administrativa (arts. 11 constitucional y de la LGAP).

 

Con base en la jurisprudencia administrativa expuesta y la normativa legal vigente, la Administración consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, respuestas concretas a cada una de sus interrogantes y, subsecuentemente, sugerir a lo interno de la corporación territorial la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico del problema jurídico planteado.

 

Se deja así evacuada su consulta.

 

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

C.c:

Señor Steven Núñez Rímola, Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

Pilar Garrido G. Ministra, Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

Licda. Dalia María Pérez Ruiz, Auditora Interna Municipalidad de Zarcero. Reconsideración parcial y oficiosa del dictamen C-314-2018, de 14 de diciembre de 2018.

Señor Arnoldo Barahona Cortés, Alcalde municipal Municipalidad de Escazú. Reconsideración parcial y oficiosa del dictamen C-017-2019, de 23 de enero de 2019.

 

 

C-160-2019

LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, NO. 9635; ANUALIDADES; CORPORACIONES MUNICIPALES; CONVENCIONES COLECTIVAS; HOMOLOGACIÓN Y REGISTRO DE CONVENCIONES COLECTIVAS; ANULACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES.

 

Por oficio No. MSR-AM-218-2019, de 29 de marzo de 2019 –con recibo de 4 de abril de 2019-, el Alcalde de la Municipalidad de San Ramón plantea la interrogante de cómo, cuándo y la forma de proceder en cuanto al reconocimiento de anualidades en esa corporación territorial, por la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018[1] (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, arts. 26.2, 40, 48 párrafo tercero, 49, 50, 56, 57 inciso l)  y Transitorios XXV, XXX, XXXI y XXXIII) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-[2] (arts. 1 inciso a), 3, 14, 17 y 19) en la materia; especialmente considerando que la Convención Colectiva de trabajo suscrita en esa municipalidad el 13 de setiembre de 2018 y homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante oficio DAL-DRT-OF-50-2019, de 5 de marzo de 2019, en su artículo 40 se compromete a mantener el reconocimiento de anualidades en un porcentaje superior –del 3%- al legalmente previsto. Aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. MSR-AM-GJ-072-2019, de fecha 22 de marzo de 2019, según el cual, con independencia de lo establecido al respecto por la nueva Convención Colectiva suscrita con los trabajadores, el reconocimiento de anualidades en esa municipalidad debe hacerse con base en lo dispuesto por la Ley No. 9635.

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-160-2019, de 10 de junio de 2019, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, luego de delimitar el objeto de la consulta y el alcance del criterio jurídico, concluye:

 

“Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

 

Por advertirse la innegable existencia de un conflicto jurídico concreto relacionado con la validez o no de la Convención Colectiva suscrita con los trabajadores y empleados municipales, que está pendiente de resolución en sede administrativa, y por pretender la valoración sobre la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de una Convención Colectiva, la consulta deviene parcialmente inadmisible en los términos en que fue planteada.

 

Conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, las corporaciones territoriales tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169 y 170 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, No. 8131 del 18 de setiembre de 2001-.

 

A falta de norma especial en materia de anualidades, en el caso de las corporaciones territoriales les resulta aplicable la Ley  de Salarios de la Administración Pública; normativa que fue expresamente modificada en esa materia por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, arts. 26.2, 40, 48 párrafo tercero, 49, 50, 56, 57 inciso l) y Transitorios XXV, XXX, XXXI y XXXIII) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas- (arts. 1 inciso a), 3, 14, 17 y 19); disposiciones con un indiscutible rige a partir de la fecha de publicación de esa Ley –esto es el 4 de diciembre de 2018- y a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades (art. 26.2 de la citada Ley No. 9635 y 3 de su Reglamento).

 

En razón de la reforma instaurada del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública por el artículo 57 inciso l) de la Ley No. 9635, ya no es factible, entre otras cosas, el reconocimiento de tiempo servido anterior prestado en otras entidades del Sector Público, ni será posible, en caso de ascensos, computar los aumentos anuales que arrastre el servidor con base en la categoría del cargo al cual se le asciende, sino que en tales casos comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría, pues bajo ningún supuesto se revalorizarán los incentivos ya reconocidos. En este sentido deben reconsiderarse de oficio, y en lo conducente, los dictámenes C-314-2018, de 14 de diciembre de 2018 y C-017-2019, de 23 de enero de 2019.

 

Conforme a lo dispuesto en el dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, la citada Ley estatal No. 9635, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en los convenios colectivos “anteriormente” suscritos, en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo pactado; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia a futuro de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico, como lo es en este caso la regulación del reconocimiento de anualidades en el Sector Público.

 

Solución similar se da en el caso de convenciones colectivas renegociadas y homologadas con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, pues por imperativo legal las mismas deben adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en la citada Ley No. 9635 y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo; esto conforme a su Transitorio XXXVI.

 

Aun en el contexto  de la reforma legal introducida  por la denominada Reforma Procesal Laboral –Ley No. 9343-, para efectos de la homologación y registro de dichos instrumentos colectivos, conforme lo previsto por el ordinal 57 del Código de Trabajo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en concreto el departamento de Relaciones de Trabajo, debiera verificar que las convenciones colectivas suscritas en el Sector Público reúnan, además de los requisitos de forma, los de fondo anteriormente aludidos, por demás contenidos en la citada Ley No. 9635, a fin de que se ajusten y no se opongan a lo normativamente previsto por el Ordenamiento jurídico estatal, pues innegablemente bajo el modelo de regulación heterónoma previsto en nuestro medio, posterior al depósito, debe darse una ratificación por parte de la autoridad Administrativa, que doctrinariamente se ha conocido como “homologación” del convenio colectivo, a fin de que se determine si el convenio se ajusta o no a las disposiciones normativas vigentes  y garantizar así un mínimo de coherencia con el ordenamiento jurídico estatal.

 

Supuesto distinto, con función y efectos diferentes a una derogación imperativa, es aquel referido a la eventual anulabilidad por invalidez de lo pactado en una convención colectiva con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, por infracción sustancial al Ordenamiento Jurídico, sea por contrariar, dispensar, excepcionar o quitar vigencia a normas legales –las de la Ley No. 9635- o reglamentarias –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H- vigentes, debidamente promulgadas (arts. 692, 695, 711 y 713 del Código de Trabajo vigente) y en el que privarían, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, los principios de intangibilidad y eficacia vinculante del instrumento colectivo pactado, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza la dispensa o inaplicación singular administrativa de disposiciones contenidas en convenios colectivos pactados, hasta tanto no sean derogadas, modificadas conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico o declaradas ilegales –art- 713 del Código de Trabajo vigente- o incluso inconstitucionales por la autoridad judicial competente, según el vicio del que adolezcan.

 

Si la Administración municipal nota o estima que ha incurrido en alguna ilegalidad al suscribir la convención colectiva en contravención de la citada Ley No. 9635 y su Reglamento, o que la misma contiene normas con eventuales vicios de inconstitucionalidad, deberá instaurar el proceso judicial correspondiente a fin de conseguir, con efectos jurídicos erga omnes, la invalidez de las mismas. Esto es así, porque, como operadores jurídicos, los funcionarios públicos no están obligados a aplicar dichas normas impávida e indiscriminadamente, y deben reaccionar en consecuencia frente a ellas. Recuérdese que, como agentes públicos, los funcionarios están obligados a actuar siempre con pleno sometimiento a la legalidad administrativa (arts. 11 constitucional y de la LGAP).

 

Con base en la jurisprudencia administrativa expuesta y la normativa legal vigente, la Administración consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, respuestas concretas a cada una de sus interrogantes y, subsecuentemente, sugerir a lo interno de la corporación territorial la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico del problema jurídico planteado.

 

Se deja así evacuada su consulta.”