Opinión Jurídica : 060 - del 11/06/2019

11 de junio de 2019

OJ-060-2019

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe Comisión

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos al oficio número AL-CPSN-OFI-0457-2017 de fecha 7 de setiembre del año 2017, mediante el cual se solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley denominado “Ley de delitos contra los trabajadores, adición de un título XVIII al Código Penal, Ley N.° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas”.

 

            Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

            El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

 

            La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano legislativo desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

            Dicho esto, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado, bajo la figura de una Opinión Jurídica en los siguientes términos:

 

1. SOBRE EL PROYECTO DE LEY

            El proyecto legislativo denominado “Ley de delitos contra[1] los trabajadores, adición de un título XVIII al Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas”, sometido a consideración de esta Procuraduría General, propende a la incorporación de un nuevo título al Código Penal, ello para establecer una protección a bienes jurídicos de orden laboral radicada en el derecho penal, mediante la introducción de cinco nuevos delitos; además, se pretende la creación de un artículo 196 tris de ese mismo cuerpo normativo relativo a los delitos contra el ámbito de la intimidad y finalmente, impulsa la modificación del artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

El objeto de la reforma planteada, según se colige de la exposición de motivos, es complementar el principio protector de los trabajadores, sea el comúnmente llamado principio pro-operario, mediante la aplicación de la jurisdicción penal, defendiendo y consolidando los derechos de la población trabajadora en esa vía distinta a la laboral.

 

Estiman los proponentes que, en la legislación penal costarricense, existen pocos tipos penales en defensa de los derechos laborales; por tanto, la reforma propuesta se “sustenta en la necesidad de tipificar una serie de conductas que inciden delictivamente en perjuicio de los trabajadores”.

 

Reconocen los señores diputados y señora diputada que impulsan la reforma aquí estudiada, que la intención no es novedosa, toda vez que intenta retomar parte de las modificaciones pretendidas con el proyecto de ley N° 11.871^[2], el cual aspiraba reformar el Código Penal de manera integral, incluyendo un capítulo denominado “Delitos contra (sic) los trabajadores”, recuperando con el presente proyecto algunas conductas contenidas en aquel.

 

Por otra parte, coexiste con la presente iniciativa en la corriente legislativa el proyecto de ley N° 17.170^[3], denominado “Adición de un nuevo Título XII Delitos contra los derechos de los trabajadores al Código de Trabajo Ley Nº 2 del 27 de agosto de 1943”^[4], que impulsa también la tipificación de conductas en perjuicio del sector trabajador; no obstante, se trata de conductas distintas –a excepción de una- a las que se analizarán en los apartados subsiguientes. Valga indicar que sobre el proyecto de ley N° 17.170 esta Oficina vertió criterio, mediante la opinión jurídica N° OJ-061-2011 de fecha 20 de setiembre de 2011.

 

    II.            CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Como se indicó en el párrafo inmediato anterior, actualmente conviven en el seno parlamentario dos proyectos similares en su nomenclatura e intención, pero que incorporan tipos penales distintos y en diferentes cuerpos normativos; el que nos ocupa modificaría el Código Penal y el otro reformaría el Código de Trabajo.

 

En ese sentido y a modo de recomendación, como primer punto considera este Órgano Asesor conveniente que los legisladores estudien la posibilidad de continuar conociendo dichos proyectos de manera conjunta, ello en aras de procurar una congruencia normativa y evitar posibles inconvenientes ante una eventual entrada en vigencia de ambas leyes.

 

1.                              Sobre la viabilidad del proyecto y la dosimetría de las sanciones

Por considerar que resulta completamente ajustable y oportuna la opinión que esta representación vertió sobre el proyecto N° 17.170 de previa cita, nos permitiremos transcribir el apartado en el que se analizó la viabilidad del proyecto, particularmente nos parece provechoso en relación con el tema de la conveniencia y procedencia de la tutela en sede penal de los bienes jurídicos involucrados, así como en relación a la dosimetría de las sanciones a las diferentes conductas -casi idéntica-; siendo necesaria la salvedad de que el proyecto que nos atrae incorpora subsidiariamente a la pena privativa de libertad la sanción de días multa, en tanto el proyecto más longevo no otorgaba dicha posibilidad.

 

Transcribimos así:

“En primer término, previo a cualquier otra consideración, debemos partir de la razonabilidad y proporcionalidad de las normas que se pretenden introducir con la reforma que nos ocupa –principios que son parámetros de constitucionalidad y limitan la acción legislativa a la hora de elaborar las normas penales-, ello a efecto de verificar si el reproche jurídico-penal social responde concordantemente a la puesta en peligro o daño efectivo del bien jurídico que se tutela.

Según la doctrina, el principio de proporcionalidad “…exige que las consecuencias de la infracción penal, previstas o impuestas, sean proporcionadas –si se prefiere, no más graves, si es que se puede equiparar la gravedad de unas y otra- a la entidad de la misma, que exista una concordancia material entre delito y consecuencia jurídico-penal o una proporción entre el mal que es la pena y el mal que es el delito, o bien que la pena – o en su caso la consecuencia jurídica que proceda – sea idónea, necesaria y equilibrada,… estrictamente necesaria en términos de necesidad, utilidad y coerción...”⁽ DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., El principio de proporcionalidad penal, Editorial Tirant Lo Blant, Valencia, 2007, pág. 94 y 95).

En esta línea, dicho principio exige no sólo realizar la ponderación de la limitación penal y los beneficios que de ella emanen, sino debe tenerse en todo momento conciencia del valor del bien jurídico a proteger; es decir, que la posibilidad de la restricción de la libertad –como última ratio- se justifique o bien la imposición de sanciones ya sean civiles, penales, de inscripción en registros judiciales, de imposibilidad de disfrutar del beneficio de la aplicación de medidas alternas durante un período, etc. La conducta debe ser sumamente gravosa para la sociedad o exponer al bien jurídico a peligro tal, que no quede otra opción al Estado que intervenir con su poder punitivo, pues lo que está juego son restricciones a bienes muy preciados…

Por otra parte, el principio de razonabilidad guarda intrínseca relación con el principio de proporcionalidad, pues se refiere a la razón suficiente para imponer una limitación a los derechos fundamentales de las personas y dentro del cual deberá valorarse la concordancia de las medidas adoptadas en relación con los fines perseguidos (la intromisión del Estado que se haga en los derechos ciudadanos debe facilitar el fin perseguido).

Al analizar el proyecto en cuestión a la luz de lo anteriormente consignado, se evidencia que existen necesidades o intereses sociales emergentes relacionados con inadecuados o ineficaces métodos de protección de derechos fundamentales, sobre todo tratándose del sector laboral del país, cuyo aporte es fundamental para la sociedad costarricense y que con este tipo de situaciones se ve afectado no sólo en su seguridad personal y/o familiar sino también en su dignidad como ciudadano y ser humano.       

Por lo tanto, aun cuando la limitación que se está imponiendo con este proyecto es gravosa –sea la transmutación de una conducta de mínima sanción (ámbito laboral) en infracción penal aunque híbrida en algunos casos ya que implicaba una contravención-, es lo cierto que aquella (la reacción), al generarse en respuesta a un mal de igual categoría, resulta adecuada a la luz del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, también es factible indicar que la solución punitiva invocada por el presente proyecto guarda asimismo concordancia con el principio de razonabilidad, pues con fundamento en la inaceptable violación de los derechos de los trabajadores de la que se ha hecho alusión, la respuesta contenida en las normas propuestas tiene a su haber razón suficiente para su existencia.

En esta línea, si bien en la normativa iuspublicista pueden observarse algunos numerales que con sanciones de tipo administrativo (multas sobre todo) condenan actos ilegítimos devinientes de los patronos en detrimento del trabajador, es verdad que dichas disposiciones, aunque implican un esfuerzo estatal por contener abusos patronales, no han impedido groseras violaciones a los derechos laborales…

En este sentido, la doctrina española –por la cual se ha inclinado el legislador en nuestro país para la elaboración de proyectos- ha estimado que “… las especiales características de las respuestas penales hacen necesaria, en clave de última ratio, la intervención del Derecho penal frente a las hipótesis de mayor gravedad atentatoria de los bienes jurídicos relacionados con la seguridad de los trabajadores...”^[5] (MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Prevención de riesgos laborales, salud laboral y siniestralidad laboral.  Aspectos penales, laborales, administrativos e indemnizatorios.  La Responsabilidad Penal en materia de seguridad y salud laboral, Editorial Lerdo Print S.A., Madrid, 2005, pág 20).

En tanto, la doctrina nacional refiere que, al encontrarse el trabajador dentro de la relación laboral con asimétricas potestades reales de ejercer su poder, es “… por ello que el principio protector busca defender y coadyuvar al trabajador como parte que se tiene más indefensa dentro de la relación…” razón por la que se estima que una propuesta de legislación en este sentido:

“…vendría a complementar el principio protector y las prerrogativas que serán inherentes a defender y consolidar aún más los derechos de la población trabajadora a través de otra vía jurisdiccional alternativa a la sede laboral: la de naturaleza o índole penal” (CHACON MATA, Alfonso, Los delitos contra los trabajadores y el derecho penal del trabajo:  propuesta de reforma al código penal. En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Año 18, Nº 24, Noviembre 2006, pág. 122).

En conclusión, lo pretendido por el proyecto de ley viene a dar una mayor cobertura y sustento a lo dispuesto por el numeral 608 del Código de Trabajo^[6] y convierte ciertas contravenciones en conductas inaceptables, ahora susceptible de ser punibles”.

 

De lo expuesto, es criterio de esta representación que el proyecto de ley que nos convoca en esta ocasión -19.703-, al igual que su antecesor, resulta viable a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tratándose del tema de la dosimetría y la pertinencia social, que no lo hace incurrir en supuestos roces de constitucionalidad en ese sentido.

 

No obstante lo anterior, se hace necesario realizar el análisis individualizado de las modificaciones normativas que se pretenden, para puntualizar si existen elementos que las tornen poco convenientes y así plasmar algunas sugerencias.

 

2.                              Análisis del articulado y su contenido

La iniciativa legislativa que atrae nuestra atención, consiste en incorporar una reforma al Código Penal y a la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social; ello se plasma en tres artículos que analizamos de seguido:

 

2.1.                                    Artículo 1:

Este primer artículo compone la mayor parte de la reforma pretendida, con él se adicionaría el nuevo título al Código Penal, relativo a los delitos contra los trabajadores; a su vez consiste en la introducción de cinco nuevos delitos: tráfico ilegal de mano de obra, provocación de emigraciones clandestinas laborales, delitos relativos a la libertad sindical y el derecho a huelga, delitos relativos a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo y delitos relativos al incumplimiento de las disposiciones de seguridad social.

 

2.1.1.                  Artículo 387: Tráfico ilegal de mano de obra

Se hace imperativo partir de la cita del texto que se propone, de modo que posteriormente podamos externar algunos razonamientos sobre la técnica jurídica empleada en la redacción del tipo penal, y los posibles roces al derecho de la constitución y el derecho internacional de los derechos humanos.

 

El texto propuesto es el siguiente:

“Artículo 387.- Tráfico ilegal de mano de obra

Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años o con cincuenta a doscientos días multa;

1. Quién trafique de manera ilegal con mano de obra.

2. Quién, ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, reclute una o más personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo.

3. Quién emplee a inmigrantes sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

 

            Como primer punto, se debe mencionar que la redacción del tipo penal es imprecisa, pues por un lado emplea múltiples verbos, sea variadas y diferentes acciones, mientras que por otra parte se vale de la utilización de conceptos de difícil determinación, lo cual desde el punto de vista de la técnica jurídica lo hace incurrir en una falta de precisión y consecuentemente, representa un roce al principio de legalidad penal, por cuanto esa falta de precisión hace que sea el operador del derecho quien intente cerrar el tipo según el caso concreto, siendo lo deseable que la norma nazca  de la forma más cerrada posible desde el mismo seno legislativo y que no dé cabida a diversas interpretaciones, con las eventuales problemáticas en que ello puede derivar.

 

            Además, es criterio de este Órgano Asesor que el tipo penal propuesto es innecesario, pues la conducta o el núcleo de ésta -independientemente del sujeto que la sufra- ya se encuentra tipificada de alguna u otra forma en el ordenamiento jurídico patrio, lo cual se ha realizado en tutela de sujetos o personas que no excluyen al trabajador, sino que de una manera mucho más amplia y con castigos más severos para aquellos que pretenden obtener un beneficio como producto de la trata o tráfico –como lo nombra el proyecto de ley- de personas, precisamente con fines de explotación de algún tipo.

 

Para ejemplificar lo precedente, podemos mencionar el artículo 172 del Código Penal sobre la trata de personas, que particularmente ha sufrido una reciente modificación en referencia al tema de la trata con fines de explotación laboral; así reza el texto vigente de la norma:

“Artículo 172- Trata de personas. Será sancionado con pena de prisión de seis a diez años, quien mediante el uso de las tecnologías o cualquier otro medio, recurriendo a la amenaza, al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, a una situación de vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, promueva, facilite, favorezca o ejecute, la captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o más personas dentro o fuera del país, para someterlas a trabajos o servicios forzados y otras formas de explotación laboral, la servidumbre, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, el matrimonio servil o forzado, la adopción irregular, la mendicidad forzada, el embarazo forzado y el aborto forzado y la ejecución de cualquier forma de explotación sexual…”^[7]. (el resaltado es nuestro).

 

En similar sentido, en la Ley General de Migración y Extranjería (Ley N° 8764) se pune el tráfico ilícito de personas:

“Artículo 249.-Se impondrá pena de prisión de cuatro a ocho años, a quien conduzca o transporte a personas, para su ingreso al país o su egreso de él, por lugares habilitados o no habilitados por las autoridades migratorias competentes, evadiendo los controles migratorios establecidos o utilizando datos o documentos legales, o bien, falsos o alterados, o que no porten documentación alguna”. (el destacado es suplido).

 

De nueva cuenta, el núcleo punitivo de la reforma que se promueve en el presente proyecto de ley, tratándose del tráfico de mano de obra-personas, ya se encuentra contenido en las normas penales de previa cita.

 

Lo anterior, nos hace concluir que la norma vendría a contribuir con el fenómeno de expansión de derecho penal, pero no con los resultados más deseables, pues así como está planteado implica una duplicidad de normas que tutelan un mismo bien o con idéntico objeto, por lo que en nuestro criterio no tiene sentido punir nuevamente una conducta, por el sólo hecho que se mencione que se trafique con mano de obra, lo cual también implica una dificultad de determinación teórica y práctica.

 

Ahora en relación con el segundo inciso, se estima que la conducta que intenta punir –al menos aparentemente- es de poca relevancia, particularmente si se piensa en relación con la conducta que nombra el artículo, sea de tráfico ilegal; antes bien, corresponde a otra índole de afectaciones que guardan relación con los engaños, falsedades y estafas, que requieren del ofrecimiento o promesa de condiciones que el sujeto activo sabe son falsas y las hace creer al sujeto pasivo llevándolo a una afectación -normalmente patrimonial-, en este caso para reclutar personas o para que abandonen sus puestos de trabajo, sea que depende de una suerte de ardid, que haga a una persona tomar una decisión que le afecta en algún ámbito, mas no en el de la libertad individual, como si lo es la trata o tráfico ilícito de personas[8].

 

En relación con el tercer inciso, nota este Órgano Asesor que el mismo guarda una gran similitud en cuanto a su objeto, sujetos, umbrales de punibilidad, bien jurídico tutelado, etc. con el contenido en el artículo 627 del antes citado proyecto de Ley N° 17.170; pues si bien la nomenclatura no es la misma, es evidente que versan sobre el empleo de personas inmigrantes sin permiso de trabajo, sometidas a condiciones que vulneran sus derechos laborales reconocidos en diferentes instrumentos normativos.

 

En virtud de lo anterior, desde una posición que consideramos –para el asunto en específico- debe ser congruente, nos remitimos a los razonamientos esbozados en aquella oportunidad (OJ-061-2011), por considerar que se ajustan en un todo. Así nos expresamos sobre el particular:

“En cuanto al numeral 627 (explotación laboral de inmigrantes indocumentados), sin requerirse de un mayor ejercicio jurídico en su examen, se hace evidente y notorio que su construcción responde a lo preceptuado por nuestro Alto Órgano constitucional, por lo que resulta válido y eficaz a efecto de punir las conductas que se aquejan. Es decir, responde básicamente a los parámetros dispuestos en la jurisprudencia constitucional (Voto 1876-90 de las 16:00 hrs. del 19 de diciembre de 1990, entre muchos otros), lo que nos permite indicar que no hay objeciones legales o constitucionales que expresar en cuanto a la redacción con que ha sido expuesto este numeral”.

 

 

Vale la pena advertir, sobre esta última idea que, si bien la redacción no es la misma, la forma en que ahora se pretende no afecta de manera importante el objeto; sin embargo, como se indicó al inicio de nuestro criterio, se recomienda valorar ambos proyectos de manera conjunta, pues este sería un ejemplo de normas que se estarían duplicando si se llegasen a aprobar ambas iniciativas.  

 

2.1.2.                  Artículo 388: Provocación de emigraciones clandestinas laborales

Nuevamente partiremos de la cita del texto de la norma que se propone, la cual reza de la siguiente manera:

“Artículo 388.- Provocación de emigraciones clandestinas laborales

Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años o con cincuenta a doscientos días multa:

1. Quién promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a Costa Rica, sin que se produzcan las circunstancias del delito de trata de personas dispuesto en el artículo 172 del presente Código.

2. Quién simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país para fines laborales”.

 

De manera similar al artículo comentado anteriormente, el presente se encuentra relacionado con temas de movilizaciones o traslados de personas, ya sea dentro del territorio nacional o fuera de éste; lo primero que salta a la vista es que las conductas ya se encuentran contenidas y reguladas en tipos penales vigentes, por ejemplo el precitado delito de trata de personas –tanto en la versión anterior a la reforma del 24 de abril de 2018, como en el actual-, por lo que a criterio nuestro resulta innecesario otro tipo penal que regule exactamente el mismo objeto, amén de la deficiente técnica legislativa en la redacción de los incisos del artículo propuesto (sin que se exija un resultado o se deduzca con claridad el peligro), siendo estos requisitos esenciales a la luz del principio de lesividad que debe permear los ilícitos penales, de tal suerte que le otorgue la talla necesaria para la aplicación del poder punitivo del Estado.

 

De nueva cuenta, se entiende que en el marco de la intención legislativa se encuentra brindar tutela penal a los derechos de las personas trabajadores; sin embargo, no se percibe necesaria la norma, toda vez que la regulación existente ya les comprende, incluso con sanciones más severas que las que ahora se proponen.

 

2.1.3.       Artículo 389: Delitos relativos a la libertad sindical y el derecho de huelga

 El texto del artículo propuesto es el siguiente:

“Artículo 389.- Delitos relativos a la libertad sindical y el derecho de huelga

Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años o con cincuenta a doscientos días multa:

1. Quién mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidiere o limitare el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

2. Si las conductas indicadas en el inciso anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación las penas se aumentarán hasta en un tercio”.

 

 

Una vez más la redacción del tipo penal propende a la indeterminación y falta de precisión, con lo cual se generan roces al principio de legalidad penal. Las acciones o verbos típicos son impedir o limitar, el problema que representan es que no describen cómo o con qué acciones se limita o se impide la libertad sindical y el derecho de huelga; dicha amplitud imprime una indeterminación difícil de superar, pues si se piensa en un sentido práctico, muchas cosas podrían interpretarse como limitaciones o impedimentos, dependiendo de la posición que se ostente en el momento del conflicto obrero-patronal, por lo que desde el punto de vista del derecho penal y de la técnica que sus normas requieren, no se observa conveniente la redacción propuesta.

 

De igual forma, los elementos normativos y modales del tipo penal son de compleja determinación, al menos en un primer esfuerzo no se comprende con certeza a qué hace referencia el abuso de situación de necesidad, tampoco es claro quién es el sujeto activo del delito, ¿es sólo el patrono? o ¿cualquiera que impida o limite esos derechos? Estas interrogantes son solo algunos ejemplos de las dudas e inconsistencias que soporta la redacción de la norma y que, en el plano práctico, devendrían en problemas interpretativos.

 

2.1.4.      Artículo 390: Delitos relativos a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo

Indica el artículo lo siguiente:

“Artículo 390.- Delitos relativos a las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años o con cincuenta a doscientos días multa, quien siendo la parte patronal en una relación laboral y con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales obligatorias, no faciliten los medios necesarios para que las personas trabajadoras en su empresa se desempeñen con las medidas de seguridad e higiene adecuadas poniendo en peligro grave la vida, salud o integridad física.

Si se tratare de una persona jurídica, serán imputables quienes ocupen la representación judicial de la misma”.

 

 

El tipo penal planteado soporta severos yerros que lo tornan totalmente inviable en los términos en que se encuentra constituido, básicamente por violentar el principio de legalidad penal por medio de la indeterminación y ambigüedad de sus conceptos y que lo configuran como un tipo penal en blanco (pero con deficiencias) y abierto.

 

Primeramente, desde el punto de vista de la técnica, debe advertirse que no cumple con una correcta conformación que deben tener los delitos, siendo uno de los elementos esenciales el verbo típico, el cual constituye la acción o la omisión punible. En el caso que nos atrae, el verbo típico es “no facilitar” y necesita de ser complementado, lo cual por sí mismo no representa el problema, sino que se complementa con dos condiciones sumamente ambiguas, como lo son: “los medios necesarios para que las personas trabajadoras se desempeñen con las medidas de seguridad e higiene” y “con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales obligatorias”.

 

No resulta nada pacífico dar contenido a un tipo penal que debe remitir a otras normas del ordenamiento jurídico –tesis jurisprudencialmente aceptada-, pero que en el caso en concreto –en apariencia- remite a lineamientos generales o que al menos no constan o no remiten a alguna otra norma positiva de nuestro ordenamiento jurídico.

 

En la redacción del texto, debido a la indeterminación de algunos conceptos, coexiste el riesgo de configurar un tipo penal abierto, lo cual sí encuentra sanción de inconstitucionalidad, pues la tarea de cerrar los tipos penales debe evitarse que recaiga en el operador del derecho, pues de ser así se violentaría la seguridad jurídica y abundaría la incerteza de saber si se está ante una conducta típica y antijurídica, tesis que contraviene la teoría del delito por la que nos hemos caracterizado como Estado Social de Derecho, traduciéndose en un roce de constitucionalidad.

 

2.1.5.                  Artículo 391: Delitos relativos al incumplimiento de las disposiciones de seguridad social

El artículo que comentamos de seguido propone el siguiente texto:

“Artículo 391.- Delitos relativos al incumplimiento de las disposiciones de seguridad social

Será sancionado con pena de prisión de tres a seis años, quien violente alguna o algunas de las prohibiciones establecidas en los artículos 44, 46 y 47 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Si se tratare de una persona jurídica, serán imputables quienes ocupen la representación judicial de la misma.

En el caso del patrono moroso con la Caja Costarricense de Seguro Social, le serán aplicables las penas estipuladas en el artículo 216 del presente Código Penal.”

 

El artículo propuesto constituye un tipo penal en blanco, pues establece una sanción a conductas descritas en otras normas del ordenamiento, tesis que como se advirtió en el apartado anterior es válida y no pocas veces el legislador recurre a dicha figura para sancionar, bajo la óptica penal, conductas que se encuentra contenidas en otros cuerpos normativos.

 

El texto propuesto propende a sancionar punitivamente conductas que actualmente encuentran sanción en el ámbito administrativo, de modo que le será impuesta una pena privativa de libertad a quien violente las prohibiciones contenidas en los artículos a los que remite. En este particular, sería recomendable depurar la técnica de redacción del tipo, de forma que se precise quién es el sujeto activo, condición que presumiblemente recae en la figura del patrono, pero no se encuentra descrito en el tipo penal.

 

Por otra parte, observa este Órgano Asesor que los proponentes se han decantado por una fórmula de penalización en bloque, no siendo esta una técnica muy pacífica para el nacimiento de figuras penales punitivas, pues siempre existe el riesgo de que queden insertas normas que probablemente no requieran la sanción más severa que prevé el ordenamiento. Con ello quisiéramos sugerir una revisión de las variadas conductas a las que remite y que se encuentra contenidas en normas de la  Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social^[9].

 

No obstante, el tema de fondo es de mera política criminal, siendo que su diseño compete exclusivamente al legislador, por lo que se recomienda revisar con detalle las conductas contenidas en las normas a las que se remite para la configuración del tipo penal, de modo que sólo aquellas que verdaderamente atenten o rocen de manera importante los derechos de los trabajadores –como objeto principal de tutela del proyecto que nos atrae- sean elevadas al rango de delitos.

 

Finalmente, el segundo párrafo del artículo analizado presenta la intención de sancionar penalmente al patrón moroso con la Caja Costarricense del Seguro Social, para lo cual remite a las penas establecidas en el artículo 216 del Código Penal; nuevamente nos encontramos en el supuesto de la formulación de tipos penales en blanco, que como se indicó, es una figura viable y permitida. Sin embargo, la redacción del párrafo da la impresión de querer sancionar el mismo núcleo contenido en el artículo 45^[10] de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, que ya contiene la punición al patrono que retenga indebidamente los montos que por ley debe entregar al ente de seguro social.

 

En virtud de lo expuesto, se considera que lo pretendido vendría a crear una duplicidad normativa y eventualmente una doble sanción a una misma conducta, lo que provocaría un problema práctico y de constitucionalidad.

 

2.2.            Artículo 2:

El segundo artículo del proyecto de ley en escrutinio, propone la adición de un artículo 196 tris al Código Penal, ubicándolo en el Titulo VI relativo a los delitos contra el ámbito de intimidad, Sección I sobre violación de secretos. El texto propuesto es el siguiente:

“ARTÍCULO 2.- Adiciónese un nuevo artículo 196 tris al título VI denominado “Delitos contra el ámbito de la intimidad” al Código Penal vigente (Ley N° 4573 del 04 de mayo de 1970 y sus reformas), que se leerá de la siguiente manera:

 

“Violación por prácticas investigativas íntimas

Artículo 196 tris.- Será sancionado con pena de prisión de uno a tres años quien obligue a un tercero, ya sea bajo su dependencia patronal, jerárquica, personal o funcional, a que se someta a controles y exámenes de carácter íntimo, sin su consentimiento. Estos mecanismos incluyen la obligatoriedad del examen de embarazo, el de doping o pruebas de psicotrópicos, detector de mentiras o prueba de la verdad, pruebas psicológicas de medición de inteligencia, pruebas de enfermedades personalísimas cuya práctica no se encuentre permitida y no constituyan delitos en la legislación nacional.”

 

 

La norma penal que se pretende crear adolece de serias imprecisiones que lo tornan inviable, en similar sentido que los comentarios anteriores. La fórmula propuesta conlleva roces de constitucionalidad como producto del empleo de términos o conceptos de difícil determinación desde la óptica jurídico-penal, lo que desemboca en roces al principio de tipicidad y legalidad penal.

 

Entiende este Órgano Asesor que la inteligencia del proyecto de ley N° 19.703 es la de brindar una tutela a los derechos de los trabajadores, por tanto, se presume que la intención –pues no es del todo clara- es prohibir prácticas patronales de investigación que rozan el derecho a la intimidad de los trabajadores o potenciales trabajadores; sin embargo, el artículo 196 tris abandona dicho objetivo y presenta una norma de tutela general o dirigida a todas las personas, provocando en ese intento (por su generalidad) que le imprima una gran indeterminación.

 

Por ejemplo, si la tutela que se intenta es la de los trabajadores –a la luz de la ideología y filosofía del proyecto- la condición de sujeto activo debería recaer en el patrono (delito propio) y la del sujeto pasivo no debería ser un tercero, sino mencionarse expresamente el trabajador, el empleado o el servidor. El texto intenta enderezar el asunto al establecer que sea bajo su dependencia patronal, jerárquica, personal o funcional”; no obstante, ese ensayo de generalidad del tipo penal lo torna de compleja determinación, especialmente al tratarse de la dependencia personal o funcional, en el intento de dar contenido a estos elementos normativos de este tipo penal.

 

El verbo del delito propuesto es compuesto, pues consiste en obligar a someterse a controles y exámenes de carácter íntimo, normativamente vuelve a representar cierta complejidad entender a qué se refiere con controles o exámenes íntimos, aún y cuando más adelante enumera una lista de ese tipo de pruebas, no quedando del todo claro si se trata de una lista cerrada o que admite prácticas que no se consideraron en dicho listado o que pueden surgir sobre la marcha.

 

Finalmente, menciona el texto que la conducta debe de darse sin el consentimiento del sujeto pasivo, contrario sensu, si mediara el consentimiento del derechohabiente no se configuraría el tipo penal, lo que sugiere alguna forma de legitimar este tipo de prácticas, que de por sí ya se encuentran vedadas.

 

2.3.            Artículo 3:

El último artículo del proyecto de ley que nos atrae, consiste en una modificación del artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, que reza así:

“ARTÍCULO 3.- Modifíquese el artículo 56 de la Ley N.º 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas o Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, el cual dirá lo siguiente:

“Artículo 56.- Las sentencias condenatorias dictadas en los juicios a que se refiere este capítulo no se inscribirán en el Registro Judicial de Delincuentes, salvo el caso de que la Caja, dada la gravedad de la falta, así lo solicite expresamente al tribunal respectivo. Las multas impuestas con ocasión de la aplicación de esta ley ingresarán a los fondos de la Caja Costarricense de Seguro Social debiendo ser giradas de inmediato a dicha institución una vez practicado el depósito respectivo.

La acción penal y la pena en cuanto a las faltas contempladas en esta ley, prescribirán en el término de cinco años contados a partir del momento en que la institución tenga conocimiento de la falta. El derecho a reclamar el monto de los daños y perjuicios irrogados a la Caja, sea que se ejercite la vía de ejecución de sentencia penal o directamente la vía civil, prescribirá en el término de diez años.” 

 

Con el objeto de realizar una correcta comparación, transcribimos el actual texto de la norma que se pretende modificar:

“Artículo 56.- Las multas impuestas con ocasión de la aplicación de esta ley ingresarán a los fondos de la Caja Costarricense de Seguro Social debiendo ser giradas de inmediato a dicha Institución una vez practicado el depósito respectivo.

La acción penal y la pena en cuanto a las faltas contempladas en esta ley, prescribirán en el término de dos años contados a partir del momento en que la Institución tenga conocimientos de la falta. El derecho a reclamar el monto de los daños y perjuicios irrogados a la Caja, sea que se ejercite la vía de ejecución de sentencia penal o directamente la vía civil, prescribirá en el término de diez años”.

 

La reforma planteada presenta dos partes, una primera en relación con el primer párrafo, en lo relativo a la no inscripción de las sentencias condenatorias en el registro judicial de delincuentes como producto de las infracciones a dicha ley constitutiva y la segunda, en relación con el párrafo segundo en lo tocante al término de la prescripción de la acción penal por infracción a esa misma ley.

 

En relación con la primera, es menester para este Órgano Asesor resaltar el evidente retroceso y gravedad que supone la modificación propuesta, toda vez que implica volver al mismo texto que la norma tenía de previo a la modificación que se introdujo mediante resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N° 3905-2007 de las 14:44 horas del 21 de marzo del 2007, en la que precisamente se declaró la inconstitucionalidad de dicho texto, sea el mismo párrafo primero de la norma anterior al mencionado voto constitucional y que el actual proyecto viene a restituir.

 

Precisamente, se cuestionó la constitucionalidad de esa primera oración, que permitía la no inscripción de las sentencias en el registro judicial de delincuentes y dejando al arbitrio de la Caja Costarricense del Seguro Social, decir cuáles sí y cuáles no se anotarían. Así se refirió la Sala en aquella oportunidad:

“En efecto, estima esta Sala que es contrario a la ideología constitucional (normas, principios y valores del Derecho de la Constitución) que exista una ley que permita un trato diferente a personas que jurídicamente se encuentran en igualdad de condiciones, como sucede con las y los condenados a pena privativa de libertad como consecuencia de la comisión de un delito.  En el caso que se somete a conocimiento de este Tribunal Constitucional, con el agravante que la ley deja al arbitrio de la Caja Costarricense de Seguro Social la aplicación de esa excepción que consiste en la no la inscripción en el Registro Judicial de Delincuentes de las sentencias condenatorias dictadas en los juicios a los que se refiere su Ley Constitutiva, mientras que a todas las demás personas, igualmente condenadas por conductas tipificadas como delito, se les debe anotar el antecedente penal en el Registro Judicial de Delincuentes según establece la Ley N° 6723 del tres de marzo de mil novecientos ochenta y dos “Ley del Registro y Archivo Judiciales”.    Se crea, con esa posibilidad legal, un privilegio odioso a favor de algunas personas al eximirlas, con fundamento en el arbitrio de un ente público ajeno al Poder Judicial y sin justificación objetiva alguna, de una de las consecuencias del fallo condenatorio que apareja la comisión de todos los demás delitos que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, en detrimento de los fines que cumple en nuestro Ordenamiento Jurídico el Registro Judicial de Delincuentes”^[11].

 

Resulta pues, evidente, el roce de constitucionalidad que soporta la modificación a ese primer párrafo del artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

Como segundo punto, la reforma establece un aumento en el término de la prescripción de la acción penal en los casos de que se incurra en las faltas contempladas en la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social –valga decir, únicamente sobre el delito de retenciones indebidas de cuotas-, pasando de dos a cinco años. Sobre este particular, aprecia este órgano consultivo que a lo largo del proyecto de ley no se brinda una justificación para dicho incremento; no obstante, se trata de un tema de mera política criminal, siendo ésta de resorte exclusivo de ese órgano legislativo en la definición de dichas políticas de persecución penal.    

 

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley 19.703.

Cordialmente.

 

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                 Bach. Ernesto Barboza Quirós

Procurador Director                                                  Asistente Jurídico

 

 

 

 

 

OJ-060-2019

“LEY DE DELITOS CONTRA LOS TRABAJADORES, ADICIÓN DE UN TÍTULO XVIII AL CÓDIGO PENAL, LEY N.° 4573 DEL 4 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”

 

La Licda. Nery Agüero Montero, jefa de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley N° 19.703, denominado “Ley de delitos contra los trabajadores, adición de un título XVIII al Código Penal, Ley N.° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas”.

 

            El proyecto legislativo propende a la incorporación de un nuevo título al Código Penal, ello para establecer una protección a bienes jurídicos de orden laboral radicada en el derecho penal, mediante la introducción de cinco nuevos delitos; además, se pretende la creación de un artículo 196 tris de ese mismo cuerpo normativo relativo a los delitos contra el ámbito de la intimidad y finalmente, impulsa la modificación del artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.

 

            Es importante indicar que actualmente conviven en el seno parlamentario dos proyectos similares en su nomenclatura e intención, el presente y el Proyecto N° 11.871, pero que incorporan tipos penales distintos y en diferentes cuerpos normativos.           Sobre el particular estima este Órgano Asesor conveniente que los legisladores estudien la posibilidad de continuar conociendo dichos proyectos de manera conjunta, ello en aras de procurar una congruencia normativa y evitar posibles inconvenientes ante una eventual entrada en vigencia de ambas leyes.

 

            Desde el punto de vista del tema de la dosimetría y la pertinencia social, el proyecto de ley resulta viable a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

           

            Por otra parte, en cuanto al análisis del articulado, precisa este Órgano Asesor que los tipos penales propuestos soportan importantes peligros de rozar principios y derechos de orden constitucional y legal, que requieren de revisión y mejorar la técnica legislativa para su conformación. Estos tipos penales se apartan de una descripción precisa y detallada de la conducta punible, utilizando conceptos jurídicos indeterminados o de difícil determinación.

 

            Finalmente, el Proyecto de Ley presenta una modificación del artículo 56 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, por un lado en lo relativo a la no inscripción de las sentencias condenatorias en el registro judicial de delincuentes como producto de las infracciones a dicha ley; lo cual supone un severo retroceso y gravedad, pues la reforma implica volver al texto que tenía la norma de previo a ser declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto N° 3905-2007 de las 14:44 horas del 21 de marzo del 2007. La segunda, sobre el término de la prescripción de la acción penal relativa a las faltas contempladas en esa Ley Constitutiva, siendo un tema de mera política criminal y de resorte exclusivo de ese órgano legislativo.

 

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley 19.703.