Dictamen : 136 - del 15/05/2019

15 de mayo del 2019

C- 136-2019

Señora

Sandra Hernández Chinchilla

Secretaria Municipal

Municipalidad de Parrita

S. 0.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CM-SM-066-2019 del 22 de enero del 2019, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 4, adoptado por el Concejo Municipal de Parrita en el artículo 4, asunto 3, de la sesión ordinaria n.° 004-2019, celebrada el 21 de enero del 2019. En dicho acuerdo, ese órgano colegiado decidió solicitar a esta Procuraduría el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que le otorgó a la funcionaria xxx, Gestora de Hacienda, el derecho al pago de la compensación económica por prohibición

I.- ANTECEDENTES

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

El 26 de julio del 2009, la señora xxx fue nombrada en el cargo de encargada de Hacienda Municipal de la Municipalidad de Parrita. (Ver acción de personal a folio 226 del expediente administrativo).

El 26 de enero del 2010, la señora xxx obtuvo el grado académico universitario de Bachiller en Administración de Empresas. (Ver folio 156 del expediente administrativo).

El 16 de abril del 2010, la señora xxx se incorporó al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica. (Ver folio 934 del expediente administrativo).

El 31 de julio del 2010, la señora xxx obtuvo el grado académico de Licenciada en Administración de Empresas con énfasis en Finanzas. (Ver folio 930 del expediente administrativo).

El 3 de agosto de 2010, el Alcalde Municipal de Parrita, Gerardo Acuña Calderón y la señora xxx, firmaron un “CONTRATO DE PROHIBICIÓN PARA EJERCER PROFESIONES LIBERALES”, en el cual convinieron en que la Administración Municipal le pagaría a la señora Sibaja una compensación económica equivalente a un 65% de su salario base, de acuerdo con el artículo 1° de la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, que es la “Ley de Compensación por el pago de Prohibición”. (Folios 20 al 21 del expediente administrativo).

El 16 de octubre del 2018, el Departamento de Auditoría Interna de la Municipalidad de Parrita emitió el oficio DAMP-N° 168-2018, por medio del cual puso en conocimiento del Concejo Municipal de Parrita la relación de hechos RH-DAMP-002-2018, “Relación de hechos sobre el pago de prohibición otorgado a la señora xxx, Gestora de Hacienda Municipal, al margen de las disposiciones legales vigentes”. En la relación de hechos aludida, se solicitó al Concejo Municipal valorar la apertura de un procedimiento administrativo contra la señora xxx, a fin de recuperar los dineros otorgados presuntamente de manera ilegal, por concepto de compensación por el pago de prohibición. (Folios 1 al 57 del expediente administrativo).

El 16 de octubre de 2018, el Concejo Municipal de Parrita, mediante el acuerdo n.° 06, artículo cuarto, correspondencia, asunto n.° 04, de su sesión ordinaria n.° 071-2018, acordó solicitar al señor Alcalde que autorizara a dos funcionarios para conformar un procedimiento administrativo para la relación de hechos RH-DAMP-002-2018, emitida por el Auditor Interno de la Municipalidad de Parrita. (Folio 58 del expediente administrativo).

El 25 de octubre de 2018, mediante el oficio DAM-667-2018, el Alcalde Municipal de Parrita, en respuesta al acuerdo mencionado en el punto anterior, designó a la Licenciada Damaris Jiménez Artavia como parte de la Comisión para conformar el procedimiento administrativo. (Folio 59 del expediente administrativo).

El 29 de octubre del 2018, mediante el acuerdo n.° 2, artículo 4, asunto 02, de su sesión ordinaria n.° 75-2018, el Concejo Municipal de Parrita decidió nombrar a la señora Sandra Hernández Chinchilla, Secretaria Municipal y a la Licda. Damaris Jiménez Artavia, abogada “… para atender la RH-DAMP-002-2018, sobre el pago por prohibición otorgado al margen de las disposiciones legales vigentes…”. (Folio 889 del expediente administrativo).

El 5 de noviembre de 2018, el Concejo Municipal de Parrita en su sesión ordinaria n.° 076-2018, acordó realizar la juramentación de las señoras Sandra Hernández Chinchilla, Secretaria del Concejo Municipal y Damaris Jiménez Artavia, como órgano director del procedimiento administrativo para la atención de la RH-DAMP-002-2018, emitida por el Auditor Interno de la Municipalidad de Parrita. (Folio 60 del expediente administrativo).

El 27 de noviembre de 2018, el órgano director del procedimiento administrativo emitió la resolución de inicio del procedimiento administrativo “… para determinar a partir de la verdad real de los hechos, que podría implicar la devolución de los sobresueldos pagados desde la fecha en que la funcionaria municipal xxx, cédula de identidad número xxx suscribió en fecha 03 de agosto del 2010, el contrato de PROHIBICIÓN PARA EJERCER PROFESIONES LIBERALES, sin un fundamento legal y normativo vigente que respalde dicho pago y quien desempeña el cargo de Gestora de Hacienda Municipal en la Municipalidad de Parrita, nombrada en ese puesto el 26 de julio del 2009”. Dicha resolución fue notificada ese mismo día a la señora xxx. En la resolución aludida se fijó las 10:00 horas del 11 de diciembre del 2018, para la celebración de la audiencia oral y privada del procedimiento. (Ver folio 61 y siguientes del expediente administrativo).

El 4 de diciembre del 2018, el abogado defensor de la señora xxx solicitó al órgano director del procedimiento cambiar la fecha señalada para la celebración de la audiencia oral y privada. Lo anterior debido a que el 11 de diciembre del 2018 tenía otro señalamiento. Ese mismo día, el órgano director decidió cambiar dicho señalamiento para las 9:00 horas del 12 de diciembre del 2018. (Ver folios 78 al 83 del expediente administrativo).

El 12 de diciembre del 2018 se celebró la audiencia oral y privada con la participación de las integrantes del órgano director, así como de la señora xxx y de su abogado, el Lic. José Guido Masis Masis. (Ver acta a folio 1205 y siguientes del expediente administrativo).

El 16 de enero del 2019, el órgano director del procedimiento recomendó: “1. Que se solicite a la Procuraduría General de la República, el dictamen correspondiente para determinar si existe una nulidad del contrato de fecha 03 de agosto del 2010, donde se otorgó el pago de la compensación económica de la prohibición del ejercicio liberal de la profesional, de la funcionaria xxx, Gestora de Hacienda. 2.- Que se solicite a la Procuraduría General de la República, el dictamen correspondiente para determinar si le asiste el derecho del pago a la funcionaria municipal Licda. xxx, Gestora de Hacienda Municipal de la Municipalidad de Parrita, por estar recibiendo la compensación económica del pago de prohibición al ejercicio liberal de la profesión bajo la suscripción de un contrato sin vigencia y sin que mediara un fundamento normativo y un estudio técnico legal que justifique el pago de esa compensación desde el 3 de agosto del 2010, esto por cuanto se determina que el puesto de Encargado de Hacienda Municipal de la Municipalidad de Parrita no tiene reserva de ley específica que determine el pago de esa compensación, así como tampoco existe un reglamento interno en el municipio que norme ese pago. 3.- De resultar favorable el informe emitido por la Procuraduría General de la República, indique si la funcionaria municipal Licda. xxx, Gestora de Hacienda Municipal de la Municipalidad de Parrita, debe regresar al erario público las sumas percibidas por el pago de la compensación de prohibición por el ejercicio liberal de la profesión al puesto que ocupa desde el momento en que suscribió el contrato sin fecha de término el 03 de agosto del 2010”. (Ver folios 1276 al 1347 del expediente administrativo).

El 22 de enero del 2019, mediante el oficio CM-SM-066-2019, la Secretaria Municipal de Parrita nos comunicó el acuerdo n.° 4, adoptado por el Concejo Municipal de Parrita en el artículo n.° 4, asunto n.° 3, de la sesión ordinaria n.° 004-2019, celebrada el 21 de enero del 2019, en el que nos solicita emitir el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que le otorgó a la señora xxx el derecho al pago de la compensación económica por prohibición

II. SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015 y el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

III.- SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE EMITIR EL DICTAMEN AFIRMATIVO QUE SE NOS SOLICITA

Como ya indicamos, parte de la labor de ésta Procuraduría dentro del trámite descrito en el artículo 173 de la LGAP, consiste en verificar si el procedimiento administrativo que sirve de base a la posible declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, se ajusta a las exigencias del debido proceso y del derecho de defensa.

En este caso, consideramos que el procedimiento administrativo que se siguió no cumple esas exigencias, pues hemos insistido en que la naturaleza y los fines del procedimiento deben quedar claramente establecidos en la resolución del órgano decisor que acuerda su apertura, lo cual no ocurrió en este caso.

En ese sentido, nótese que antes de que el órgano director emitiera el acto de inicio del procedimiento (lo cual ocurrió el 27 de noviembre del 2018, según consta a folio 60 y siguientes del expediente administrativo), no existió acuerdo alguno del órgano decisor, es decir, del Concejo Municipal, en el cual se indique, expresamente, que su voluntad era la de iniciar el procedimiento para la nulidad absoluta, evidente y manifiesta a la que se refiere el artículo 173 de la LGAP.

Si bien es cierto, en los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal en sus sesiones del 16 de octubre del 2018 (folio 58 del expediente administrativo), 25 de octubre del 2018 (folio 59 del expediente administrativo) y 29 de octubre del 2018 (folio 889 del expediente administrativo) se hace referencia a la Relación de Hechos RH-DAMP-002-2018, ésta última no insta al Concejo Municipal a abrir un procedimiento anulatorio de los regulados en el artículo 173 de la LGAP, sino que “… se solicita a los señores del Concejo Municipal de la Municipalidad de Parrita, que valoren la apertura del procedimiento administrativo en contra de la señora xxx, Gestora de Hacienda Municipal; a fin de recuperar los dineros otorgados presuntamente de manera ilegal por concepto de compensación por el pago de prohibición, conforme lo establece el ordenamiento jurídico costarricense”.

Y es que, como lo hemos advertido en otras oportunidades, “necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”; ya que son esas precisiones del órgano decisor las que “delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero”. (Ver dictamen C-072-2006 de 27 de febrero de 2006, reiterado, entre muchos otros, en el C-401-2008 del 4 de noviembre del 2008 y en el C-285-2015 del 15 de octubre de 2015).

Por otra parte, el artículo 311 de la Ley General de la Administración Pública establece, como uno de los requisitos básicos del derecho de defensa, que entre el día en que se notifique la resolución del órgano director citando a la audiencia oral y privada y la fecha que se fije para la celebración de dicha audiencia debe mediar, como mínimo, 15 días hábiles, tiempo que el legislador estimó necesario para que el administrado preparara su defensa.

En este caso, de la revisión del expediente administrativo es posible constatar que entre el 27 de noviembre del 2018 (fecha en que se notificó la resolución de inicio del procedimiento, según consta a folio 70 del expediente administrativo) y el 12 de diciembre del 2018 (fecha en que se celebró finalmente la audiencia oral y privada, según consta a folio 83, en relación con el 1205 del expediente administrativo) transcurrieron solamente diez días hábiles, lo cual constituye una seria lesión al derecho de defensa del administrado.

Sobre la necesidad de respetar el plazo de quince días hábiles al que se ha hecho alusión, ésta Procuraduría, en su dictamen C-041-2013, del 12 de marzo del 2013, indicó lo siguiente:

“Según prescribe de manera expresa y especial la Ley General de la Administración Pública, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación (relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibídem), en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).

Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma, si causa indefensión al administrado; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (Remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002, C-289-2005 de 8 de agosto de 2005, C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006, C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006, C-131-2007 de 30 de abril de 2007 y C-127-2010 de 28 de junio de 2010 y C-027-2011 de 7 de febrero de 2011, entre otros).”

En este asunto, el plazo que se otorgó a la señora xxx para preparar su defensa dentro del procedimiento administrativo anulatorio que se analiza fue un tercio menor al de los 15 días dispuesto legalmente, lo que estimamos que sí afectó su derecho de defensa.

Por las razones expuestas, no nos es posible emitir el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173 de la LGAP.

IV.- CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL CASO CONCRETO

Sin perjuicio de lo indicado en el apartado anterior, debemos señalar que la procedencia o no del pago de la compensación económica por prohibición en el caso concreto de la señora xxx, es un asunto que debe decidir la Municipalidad de Parrita.

Esta Procuraduría, fungiendo como órgano contralor de legalidad, no puede arrogarse la competencia de definir ese tema, pues en el ejercicio de las funciones encomendadas por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública solamente nos corresponde dilucidar si el acto específico contra el cual se decidió dirigir el procedimiento administrativo anulatorio presenta una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta. Tampoco podríamos pronunciarnos sobre la validez del pago de la prohibición a la señora xxx fungiendo como órgano asesor de la Administración Pública, pues en ese ámbito no nos es posible conocer sobre casos concretos.

También es importante precisar que la sola nulidad de un contrato suscrito entre la Administración Municipal y un funcionario, no implica que éste último no tenga derecho al pago de la compensación económica, pues el derecho al pago de esa compensación se deriva directamente de la ley. Así, si el funcionario está dentro de los supuestos legales en que aplica la prohibición y cumple los requisitos para el pago de la compensación económica, dicha compensación debe cancelarse, sin necesidad alguna del contrato. Si la funcionaria no está dentro de los supuestos en que aplica la prohibición, o no cumple los requisitos para el pago de la compensación, no tendría derecho al pago de ese sobresueldo, aunque se haya suscrito un contrato en sentido contrario.

En caso de que la Administración Municipal considere que por las labores que realiza la señora xxx, por la naturaleza de su puesto, por su condición profesional, o por cualquier otro motivo, no le corresponde el pago de la compensación económica en estudio, deberá proceder, por las vías legalmente dispuestas para ello a gestionar la nulidad de las acciones de personal o de los actos administrativos concretos que permitieron dicho reconocimiento, pues la sola supresión del contrato suscrito en su momento es insuficiente para descontinuar el pago de la compensación.

Finalmente, se recuerda que la opción de acudir al procedimiento regulado en el artículo 173 de la LGAP aplica solamente en caso de nulidades absolutas que sean claras, evidentes, e indubitables. Si la Administración tiene alguna duda acerca del carácter evidente y manifiesto de la nulidad debería optar por acudir al proceso de lesividad al que se refieren los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

V.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, y debido a los vicios que presenta el procedimiento administrativo seguido en este caso, devolvemos sin el dictamen afirmativo solicitado la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del “CONTRATO DE PROHIBICIÓN PARA EJERCER PROFESIONES LIBERALES”, suscrito entre la Municipalidad de Parrita y la señora xxx, en el cual las partes convinieron en el pago de una compensación económica equivalente a un 65% del salario base de la funcionaria con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1° de la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, que es la “Ley de Compensación por el pago de Prohibición”.

Devolvemos adjunto el expediente administrativo original que nos fue remitido con la gestión, el cual consta de 1347 folios.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/hsc