Dictamen : 121 - del 07/05/2019

7 de mayo del 2019

C-121-2019

 

Señora

Sylvie Durán Salvatierra

Ministra de Cultura y Juventud

S. 0.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-426-2019 del 29 de marzo del 2019, recibido el 2 de abril siguiente, por medio del cual nos solicita emitir el dictamen al que hace referencia el artículo 173, inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal 2012-148 y 2014-055, mediante las cuales se otorgó el pago de una compensación económica por prohibición, de un 65% sobre el salario base, a la señora xxx, quien ocupó el cargo de Directora Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

           

1. El 10 de diciembre del 2007, la señora xxx obtuvo el grado académico universitario de Bachiller en Artes Dramáticas, otorgado por la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de Costa Rica. (Ver folio 343 del expediente administrativo).

 

2. El 22 de marzo del 2012, mediante la resolución D.M.062-2012 emitida a las 14:00 horas de ese día, el Ministro de Cultura y Juventud, Manuel Obregón López, nombró a la señora xxx en el cargo de Directora Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar para el periodo comprendido entre el 1° de abril del 2012 y el 8 de mayo del 2014.  Dicho nombramiento se concretó mediante la acción de personal n.° 2012-148, en la cual se incluyó el rubro de compensación por prohibición para el ejercicio liberal de la profesión. (Ver folio 334 y 335 del expediente administrativo).

 

3. El 2 de junio del 2014, mediante la acción de personal n.° 2014-055, se concretó el nombramiento de la señora xxx en el cargo de Directora Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar para el periodo comprendido entre el 2 de junio del 2014 y el 8 de mayo del 2018.  En dicha acción de personal se incluyó el rubro de compensación económica por prohibición para el ejercicio liberal de la profesión. (Ver folio 192 del expediente administrativo).

 

4. El 27 de octubre del 2017, mediante la resolución n.° DM-158-2017 de las 14:30 horas de ese día, el Despacho de la señora Ministra de Cultura y Juventud decidió abrir un procedimiento administrativo para derterminar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal 2012-148 y 2014-055 mencionadas. En ese mismo acto se nombró a la Licda. Annette Loría Obando, como órgano director del procedimiento. (Ver folios 626 a 631 del expediente administrativo).

 

5. El 30 de octubre del 2017, por resolución de las 13:00 horas de ese día, el órgano director ordenó la apertura del procedimiento ordinario dirigido a determinar la presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta de las acciones de personal 2012-148 y 2014-055 citadas.  De esos actos se cuestionó la autorización del pago de un 65% por concepto de compensación por el no ejercicio liberal de la profesión. (Ver folios 634 al 747 del expediente administrativo).

 

6. El 1° de noviembre del 2017, la señora xxx planteó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra del acto de apertura y traslado de cargos. (Ver folios 750 a 1048 del expediente administrativo).

 

7. El 8 de noviembre del 2017, por resolución de las 14:15 horas de ese día, el órgano director del procedimiento, conoció y rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por la señora xxx contra la resolución de apertura. Asimismo, dicha resolución ordenó el traslado del expediente al Despacho de la señora Ministra de Cultura y Juventud, para que conociera del recurso de apelación planteado en subsidio por la señora xxx. (Ver folios 1066 a 1073 del expediente administrativo).

 

8. El 16 de noviembre del 2017, mediante la resolución DM-183-2017 de las 13:45 horas de ese día, el Despacho de la señora Ministra de Cultura y Juventud declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la señora xxx. (Ver folios 1106 a 1128 del expediente administrativo).

 

 

9. El 22 de noviembre del 2017, mediante escrito presentado a las 9:30 horas de ese día, la señora xxx se refierió por escrito a la resolución que ordenó la apertura del procedimiento y aportó la siguiente prueba documental: 1) plan de estudios de la carrera de bachillerato, licenciatura y maestría en artes dramáticas de la Universidad de Costa Rica, 2) nota del Director de la Escuela de Artes Dramáticas de la Universidad de Costa Rica, donde hace constar que dicho plan no ha afectado su estructura fundamental desde la fundación de la Escuela en 1970, 3) certificación de la tablilla de honorarios para los profesionales en teatro de la Compañía Nacional de Teatro. (Ver folios 11156 a 1216 del expediente administrativo).

 

10. El 20 de marzo del 2018, la señora xxx ratificó la contestación escrita a la que se refiere el punto anterior. (Ver folios 1544 a 1577 del expediente administrativo).

 

11. El 13 de julio del 2018, por resolución de las 16:00 horas de ese día, notificada a todas las partes el día 16 del mismo mes, el órgano director procedió a programar la audiencia oral y privada del procedimiento para los días 23, 24 y 26 de julio del 2018, a partir de las 9:00 horas. Lo anterior luego de varios señalamientos previos infructuosos. (Ver folios 1841 a 1847 del expediente administrativo).

 

12. El 23 de julio del 2018 inició la comparecencia respectiva y continuó los días 24 y 26 de julio del 2018, con la presencia de las partes. (Ver folios 2037 al 2205 del expediente administrativo).

 

13.  El 29, 30, 31 de agosto y el 3 de setiembre del 2018, prosiguió la comparecencia, recabándose toda la prueba testimonial admitida. (Ver folios 2284 al 2366 del expediente administrativo).

 

14.  El 27 de setiembre del 2018, el órgano director confirió audiencia a las partes para lo que a bien tuvieran manifestar. (Ver folio 2385 al 2387 del expediente administrativo).

 

15. El 1° de octubre del 2018, mediante escrito entregado a las 13:12 horas de ese día, la señora xxx presentó su alegato de conclusiones.  (Ver folios 2387 al 2426 del expediente administrativo).

 

16. El 6 de marzo del 2019, el órgano director del procedimiento rindió su informe final en el cual recomendó a la señora Ministra de Cultura y Juventud solicitar el dictamen favorable para la anulación en vía administrativa de las acciones de personal 2012-148 y 2014-055 citadas.  (Ver folios 2538 al 2576 del expediente administrativo).

 

17. El 2 de abril del 2019, mediante el oficio DM-426-2019, recibido en ésta Procuraduría en dicha fecha, el Despacho de la señora Ministra de Cultura y Juventud solicitó rendir el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal 2012-148 y 2014-055 citadas.

 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015 y el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 

III.  SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

 

            En el asunto que nos ocupa, revisado que ha sido el procedimiento administrativo que se siguió por parte del Ministerio de Cultura y Juventud, no se advierte vicio sustancial alguno que pueda haber causado indefensión, o nulidad de lo actuado.  

 

            En ese sentido, debe advertirse que no todo vicio justifica declarar la nulidad de un procedimiento administrativo, sino solo aquellos que impidan o cambien la decisión final en aspectos importantes, o que generen indefensión (Artículo 223 de la LGAP).

 

            A.- Sobre el plazo de caducidad para la declaratoria de nulidad en vía administrativa de un acto favorable al administrado

 

            Entre los requisitos para la validez de la anulación en vía administrativa de un acto favorable al administrado, se encuentra que esa potestad se ejercite dentro de un plazo específico.  Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, ese plazo de caducidad era de cuatro años, contados a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la Ley General de la Administración Pública. Posteriormente, el Código Procesal mencionado reformó el artículo 173 de cita, siendo que su inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”. 

 

            En punto a los casos en que resulta aplicable el plazo de los cuatro años previsto en el texto anterior del artículo 173, inciso 5), de la Ley General de la Administración Pública, o el del año contemplado en el texto vigente del inciso 4) de esa norma, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que los actos declaratorios de derechos dictados antes del 1° de enero de 2008 se rigen −para efectos del ejercicio de la potestad anulatoria a la que se ha venido haciendo alusión− por el plazo de caducidad de cuatro años que establecía el inciso 5) del artículo 173 LGAP, y los posteriores a esa fecha (como ocurre con los que aquí se analizan), por el plazo de un año contemplado en el texto vigente del artículo 173, inciso 4), de la Ley General de la Administración Pública.  Al respecto, pueden consultarse los dictámenes C-059-2009 del 23 de febrero de 2009, el C-105 2009 del 20 de abril de 2009, el C-113-2009 del 30 de abril de 2009, el C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009, el C-085-2010 del 26 de abril de 2010, el C-011-2011 del 21 de enero de 2011, y el C-055-2011 del 3 de marzo de 2011. 

 

            En este caso, se nos solicita rendir el dictamen favorable requerido para anular, en vía administrativa, dos acciones de personal.  La primera de ellas es la número 2012-148, relacionada con el nombramiento de la señora xxx como Directora Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar a partir del 1° de abril del 2012 y hasta el 8 de mayo del 2014, acción que incluía la autorización del pago de un 65% del salario base por concepto de compensación económica por prohibición.  La segunda es la acción de personal número 2014-055, donde consta el nombramiento de la señora xxx en ese mismo cargo a partir del 2 de junio del 2014 y hasta el 8 de mayo del 2018 inclusive, acción que también incluyó la autorización del pago de un 65% del salario base por concepto de compensación económica por prohibición.

 

            A juicio de esta Procuraduría, la primera de las acciones de personal mencionadas no puede ser anulada por medio del procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues los efectos de ese acto cesaron el 8 de mayo del 2014, por lo que la potestad anulatoria debió haberse ejercido, a más tardar, un año después de esa fecha, es decir el 8 de mayo del 2015.

 

            Por lo anterior, este Órgano Asesor, en funciones de contralor de legalidad, se encuentra imposibilitado para rendir el dictamen preceptivo favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal número 2012-148 citada, pues el ejercicio de esa potestad se encuentra caduco.

 

            B.- Sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal número 2014-055

 

            En lo que concierne a la acción de personal número 2014-055 mencionada, considera esta Procuraduría que sí se cumplen los requisitos para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acto, al menos en lo que concierne al reconocimiento que ahí se hace del pago de un 65% del salario base por concepto de compensación económica por prohibición.

 

Para una mejor comprensión del tema, interesa transcribir el artículo 14 de la ley n.° 8422 citada:

 

“Artículo 14.— Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.  (El subrayado es nuestro).

 

            De la norma transcrita resulta evidente que el pago de la compensación económica por la prohibición ahí prevista se otorga a los funcionarios que ostenten una profesión liberal, lo cual no ocurre en el caso de la señora xxx, quien ostenta el grado académico de Bachiller en Artes Dramáticas.

 

            Nótese que la duda que podría existir en relación con el carácter liberal o no de la profesión que ostenta la señora xxx quedó disipada con dos pronunciamientos emitidos por ésta Procuraduría sobre ese tema.  Ambos pronunciamientos fueron anteriores a la acción de personal 2014-055 citada.  Uno de ellos iba dirigido al Ministerio de Cultura y Juventud, del cual forma parte el Teatro Popular Melico Salazar; y, el otro, a la Dirección Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar.

 

            El primero de los dictámenes mencionados es el C-190-2010 del 1° de setiembre del 2010, emitido a solicitud del entonces Ministro de Cultura y Juventud, señor Manuel Obregón.  En ese pronunciamiento se indicó expresamente que los artistas no pueden ser catalogados como profesionales liberales:

 

“5. (…) el artista puede tener un grado superior universitario, lo que lo incluye dentro de la categoría de profesionales dentro del campo artístico, pero su ejercicio no pertenece a las profesionales liberales.

6. Lo anterior resulta aplicable tanto al caso de los músicos como a las demás ramas del quehacer artístico, tales como las artes plásticas y visuales, la danza, y las artes dramáticas, pues en todos esos casos estamos en presencia de profesiones artísticas, no liberales.

7. Siendo la prohibición un régimen concebido para las profesiones liberales, es requisito sine qua non para quedar sujeto al régimen, ostentar justamente una profesión liberal sobre la cual se impida su ejercicio a nivel privado, lo cual, como vimos, no resultaría aplicable al caso de los artistas.”

 

            El segundo de los dictámenes aludidos se emitió ante una consulta que había planteado en su momento el Director Ejecutivo del Teatro Popular Mélico Salazar. En esa oportunidad, ésta Procuraduría, en su dictamen C-270-2013 del 29 de noviembre del 2013, reiteró que la persona que ocupe el cargo de Director Ejecutivo de ese órgano, no tendría derecho a la compensación económica por prohibición cuando su profesión esté relacionada con artes dramáticas o actuación:

 

“La hipótesis consultada se limita al caso de que la persona que ejerza la titularidad del cargo en la Dirección Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar ejercite privadamente su profesión de actor o director teatral.

Al respecto, de conformidad con lo expuesto, es claro que quienes ejercen la actuación o dirección teatral son profesionales que pertenecen a una especie distinta de los profesionales liberales, por lo que no les resulta aplicable la prohibición contemplada en los artículos 14° de la Ley N° 8422 y 27° de su Reglamento, razón por la cual es necesario realizar algunas consideraciones en cuanto a las condiciones legales de ese eventual ejercicio. (….)

El régimen de prohibición antes citado está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional. En otras palabras, la prohibición del ejercicio profesional contemplada en el artículo 14° de la Ley N° 8422 y 27° de su Reglamento se refiere exclusivamente a las profesiones liberales. (…)

Existen ramas del saber en las que puede alcanzarse un grado profesional en razón de una determinada formación académica universitaria, pero, ello no implica necesariamente que estemos en presencia de una profesión liberal. (…)

La Procuraduría ha indicado que las profesiones artísticas no constituyen profesiones liberales en razón de su naturaleza y de las especiales características de las actividades que realizan, por lo que no están incluidas en la prohibición establecida por el artículo 14° de la Ley N° 8422 y 27° de su Reglamento.”

 

            En este caso concreto, resulta claro que la Administración emitió un acto que presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues se otorgó una compensación económica por la prohibición del ejercicio de una profesión liberal a una funcionaria que no ostentaba una profesión de ese tipo, lo cual había sido ya advertido a las autoridades del Ministerio de Cultura y Juventud y a la propia Dirección Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar, según se indicó.

 

            La situación descrita evidencia un vicio en el motivo y en el contenido de la acción de personal 2014-055 mencionada, vicio que imposibilitó el cumplimiento del fin del acto administrativo en estudio, generándose en consecuencia una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

            En todo caso, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo favorable al administrado procede “… sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe”, según lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que corresponderá a la Administración activa realizar el análisis correspondiente.

 

 

IV.      CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

            A.- No nos es posible rendir el dictamen preceptivo favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal número 2012-148 citada, pues la posibilidad para el ejercicio de esa potestad se encuentra caduca.

 

            B.- Con respecto a la acción de personal número 2014-055 mencionada, considera esta Procuraduría que sí se cumplen los requisitos para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acto, concretamente, en lo relativo al reconocimiento que ahí se hizo del pago de un 65% del salario base por concepto de compensación económica por prohibición.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con la gestión, el cual consta de 2578 folios certificados.

 

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda 

JCMM/hsc

C-121-2019

 

MINISTERIO DE CULTURA Y JUVENTUD.  NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN. CADUCIDAD.

 

La señora Ministra de Cultura y Juventud nos solicitó emitir el dictamen al que hace referencia el artículo 173, inciso 1), de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de las acciones de personal 2012-148 y 2014-055, mediante las cuales se otorgó el pago de una compensación económica por prohibición, de un 65% sobre el salario base, a la señora xxx, quien ocupó el cargo de Directora Ejecutiva del Teatro Popular Melico Salazar.

 

Ésta Procuraduría, en su dictamen C-121-2019, del 7 de mayo del 2019, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones:

 

A.- No nos es posible rendir el dictamen preceptivo favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal número 2012-148 citada, pues la posibilidad para el ejercicio de esa potestad se encuentra caduca.

 

B.- Con respecto a la acción de personal número 2014-055 mencionada, considera esta Procuraduría que sí se cumplen los requisitos para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese acto, concretamente, en lo relativo al reconocimiento que ahí se hizo del pago de un 65% del salario base por concepto de compensación económica por prohibición.