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Dictamen : 111 - del 26/04/2019
26 de abril
del 2019
C-111-2019
MSc.
Javier Vindas Acosta
Director
General
Instituto
sobre Alcoholismo y Farmacodependencia
S. O.
Estimado
señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su
oficio DG-510-06-2018, del 15 de junio del 2018, por medio del cual nos plantea
una consulta relacionada con el ejercicio de labores docentes por parte de los
médicos del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA).
I.-
ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL
Nos
indica en la consulta que el IAFA es un órgano adscrito al Ministerio de Salud,
con independencia en su funcionamiento administrativo y personalidad jurídica
instrumental, cuya competencia es la dirección técnica, el estudio, la
prevención, el tratamiento y la rehabilitación de la adicción al alcohol, al
tabaco, y a otras drogas.
Manifiesta
que mediante convenios suscritos con la Universidad de Ciencias Médicas
(UCIMED) y con la Universidad Iberoamericana (UNIBE), ha quedado de manifiesto
el interés por crear una alianza estratégica para compartir capacidades y
facilitar la ayuda necesaria para el desarrollo de actividades y objetivos.
Sostiene
que entre los objetivos específicos de ambos convenios se encuentra el de
facilitar o apoyar el desarrollo de actividades vinculadas con la docencia, la
acción social y la investigación en materia de adicción a las drogas y el de
contribuir a la formación profesional del personal administrativo y docente,
así como de los estudiantes en general.
Agrega
que como parte de la ejecución de los convenios se contempla la realización de
prácticas profesionales o campos clínicos en el IAFA, según su capacidad
instalada y su disponibilidad de recursos.
Indica que tales prácticas profesionales, campos clínicos y pasantías
giran en torno a tópicos y temáticas de interés específico en drogodependencia,
por lo cual deben tener supervisión y deben ser debidamente evaluadas.
Afirma
que se considera esencial incidir en la educación superior de los futuros
médicos, quienes serán los proveedores de salud a nivel nacional, para formar
profesionales en medicina que estén preparados y puedan tener contacto con la
realidad nacional sobre el consumo de drogas.
Señala
que, para la formación médica, el estudiante debe trabajar directamente con la
persona usuaria, y estar en la consulta junto con un profesional formado en el
tema, para aprender el manejo que se brinda en la práctica diaria. Argumenta que es por esa razón que se
justifica que se realice labor de docencia durante la atención médica, pues lo
que se pretende es que el estudiante empiece a formar criterios clínicos y
pueda aprender los diversos manejos que se siguen con ese tipo de usuarios.
Indica
que dentro de las funciones del perfil del Médico G1, no se encuentra la
obligación de realizar docencia, por lo tanto, si no se cuenta con un estímulo
para el profesional, no es posible solicitar colaboración, principalmente
cuando esa labor debe ser diaria, pues implica esfuerzo en la preparación de
temas a desarrollar, revisión de artículos, explicación de instrumentos
diagnósticos y evaluación, entre otros.
Manifiesta
que, ante la situación descrita, los médicos de la institución solicitaron
valorar la posibilidad de modificar los convenios con las universidades
mencionadas para que se incluya en ellos un pago, por parte de las
Universidades, a favor de los funcionarios del IAFA que, en horas hábiles,
desarrollen labores docentes dentro de la institución.
Sostiene
que mediante el criterio emitido por el Departamento de Servicios Jurídicos del
IAFA, en su oficio SJ-138-09-2017, se dio respuesta a la solicitud de los
médicos, y se resolvió que “No se puede
recibir el dinero ofrecido por la UCIMED a los médicos del IAFA, por cuanto el
IAFA, no puede cobrar por las actividades de formación que ofrece. El Instituto sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia no está facultado por su ley de creación, así como por sus
reformas, a vender servicios tales como atención a pacientes, asesoría”.
Agrega
que el criterio aludido fue ratificado por el Departamento de Servicios
Jurídicos del IAFA mediante el oficio n.° SJ-41-04-2018 del 2 de abril del
2018, en el cual sostuvo que “La eventual
autorización de que los médicos reciban salario adicional por entidades
universitarias (públicas o privadas) por concepto de docencia, por funciones
que se realizan dentro de las instituciones del IAFA y en jornada laboral, es
absolutamente ilegal y genera un conflicto de intereses”.
Indica
que, pese a la existencia de esos criterios, los médicos del IAFA plantearon
nuevamente la consulta sobre la posibilidad de recibir un pago adicional de
parte de las instituciones de educación superior por la labor docente que
realizan durante su jornada laboral, por lo que nos plantea las siguientes
consultas:
“a) ¿Es
posible que los médicos del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia,
ejerzan labores docentes, durante su horario de trabajo en el IAFA, producto de
los compromisos adquiridos con instituciones de enseñanza pública o privada
superiores?
b) Consulta
subsidiaria: Para el caso de que la
respuesta a la consulta principal sea positiva, y tomando en consideración lo
dispuesto por la norma citada, y específicamente el artículo 29 del Reglamento
a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, ¿Deben los médicos
de la institución, reponer las horas en las que ejerció la docencia dentro de
su jornada laboral para con el IAFA y le son remuneradas por el Centro de
Educación Superior?”.
Manifiesta
que la “solicitud de reconsideración o
aclaración” de los criterios emitidos por el Departamento de Servicios
Jurídicos del IAFA tiene dentro de sus finalidades “… evacuar la más reciente consulta realizada por los médicos de la
institución, quienes ya conocen la posición de Servicios Jurídicos”.
II.- SOBRE
LA INADMISIBLILIDAD DE LA CONSULTA
Se desprende de la consulta que la asesoría que se nos solicita tiene
como finalidad, por una parte, que revisemos los criterios emitidos por el Departamento
de Servicios Jurídicos del IAFA y, por otra, que nuestro pronunciamiento sirva
para evacuar la gestión que hicieron los médicos del IAFA sobre la posibilidad
de recibir un pago adicional de las instituciones de educación superior
privadas por la labor docente que realizan durante su jornada laboral.
Al respecto, debemos indicar que, según reiterada
jurisprudencia administrativa emitida por ésta Procuraduría, éste Órgano se
encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre casos concretos pendientes de
resolver en vía administrativa o sobre reclamos específicos planteados a la
Administración. Emitir un
pronunciamiento en esas circunstancias implicaría −por el carácter
vinculante de nuestros dictámenes− sustituir a la Administración activa
en la toma de una decisión que solo a ella compete. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C‑194‑94 del 15 de diciembre de 1994,
indicamos lo siguiente:
“... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a
través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los
distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se
circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y
reglas jurídicas, abstractamente considerados.
En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los
que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.
El asunto que
ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción:
aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que
se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa
concreta. Evidentemente, no es propio de
nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios ...". (En el mismo sentido pueden consultarse la OJ-005-1998 de 27 de enero de
1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006,
C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016,
C-085-2016 de 25 de abril de 2016, y C-024-2018 del 30 de enero del 2018, entre
muchos otros. Lo escrito entre paréntesis no corresponde al
original).
Por otra parte, este Órgano
Asesor también se ha pronunciado con respecto a la improcedencia de emitir
juicio sobre el ajuste a Derecho del criterio legal externado por la Asesoría
Legal del consultante en un asunto concreto.
En ese sentido hemos indicado:
“… tampoco tenemos competencia para
determinar si un informe o un dictamen jurídico, el cual emite una Asesoría
Jurídica de un órgano de la Administración activa a causa de un asunto
específico que está conociendo, es o no conforme a Derecho. En esta dirección,
el Órgano Asesor no es una especie de ‘segunda instancia’ de las asesorías
legales de las Administraciones Públicas. Así las cosas, cuando un órgano de la
Administración activa conoce de un criterio de su Asesoría Legal, es a él a
quien le competente determinar si lo aplica o no al caso concreto. Ahora bien,
si después de su análisis le asalta una duda, lo lógico y lo conveniente es que
pida la respectiva aclaración o ampliación al órgano consultivo que lo emitió”.
(OJ.- 041-2003 del 10 de marzo de 2003,
reiterado, entre otros, en el C-113-2008 del 10 de abril del 2008 y en el
C-231-2015 del 28 de agosto del 2015).
A
pesar de lo anterior, y en un afán de colaboración con el consultante, nos
referiremos a un precedente de ésta Procuraduría sobre un tema afín a la
consulta.
III.-
ANTECEDENTE DE ÉSTA PROCURADURÍA SOBRE EL EJERCICIO CONCOMITANTE O SIMULTÁNEO
DE LA DOCENCIA DURANTE LA JORNADA DE TRABAJO DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO
Sin
perjuicio de lo dicho en el apartado anterior y con la expectativa de que sea
útil para que las autoridades del IAFA cuenten con mayores elementos de juicio
al atender la gestión planteada por los médicos de esa institución, nos referiremos
de seguido a un precedente relacionado con un tema que guarda cierta similitud
con la situación a la que se refiere la consulta.
Se
trata del dictamen C-190-2016, emitido por esta Procuraduría el 13 de setiembre
del 2016. Por medio de ese pronunciamiento
se evacuó una consulta planteada por el Centro de Desarrollo Estratégico e
Información en Salud y Seguridad Social (CENDEISSS), con respecto al ejercicio
simultáneo o “paralelo” de la docencia por parte de ciertos funcionarios de ese
Centro durante la jornada laboral. A
pesar de su extensión, consideramos necesario transcribir la totalidad de dicho
pronunciamiento:
“Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, me refiero
a su atento oficio número CENDEISSS-DE-6186-15 de fecha 18 de diciembre del
2015, mediante el cual se nos plantea una consulta relacionada con la
aplicación de la excepción contenida en el artículo 17 de la Ley N° 8422 –y el
artículo 33 del respectivo reglamento–, específicamente en cuanto al tema de la
docencia y la superposición de horarios.
Lo anterior, en relación con el ejercicio de la docencia de tecnicidades
que se practica en la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante CCSS).
Concretamente, se solicita a este Órgano Superior Consultivo, emitir
criterio respecto de los siguientes puntos:
“1) Partiendo de la excepción
contenida en el numeral 17 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento
ilícito y el 33 de su reglamento ¿Puede considerarse viable la posibilidad de
la simultaneidad y sobre posición de horarios, en el supuesto de
funcionarios, no médicos, que son docentes de entidades de enseñanza superior,
mientras se encuentran trabajando para la Caja porque su condición de
profesores requiere que los estudiantes, quienes se encuentran en un proceso de
aprendizaje en servicio, los vean en el desempeño de su función?”
2) ¿Puede la Caja autorizar la no recuperación del tiempo laboral de
estos profesores, quienes hacen una sobre posición de horarios, para lograr el
proceso de enseñanza puesto que, han cumplido no solo con su labor docente,
sino, con su trabajo diario? Para éstos efectos se establecerán los controles
por parte de las jefaturas correspondientes.
3) ¿Existe alguna limitación a la sobre posición de horarios en los
casos de docencia en servicio que deba considerarse a la luz de las
disposiciones legales precitadas?”
En el oficio CENDEISSS-AL-2057-15 que se adjunta a los antecedentes, se
expone la necesidad de que en la formación de nuevos tecnólogos de la salud los
mismos estén debidamente capacitados en el campo, habiéndose formado en
contacto directo con los procedimientos que deberán ejercer. Se exponen y
analizan aspectos que justifican el desarrollo de la labor docente en forma
simultánea con la ejecución del trabajo técnico, la necesidad constante de
formación de tecnólogos para evitar la afectación de la prestación de los
servicios de salud brindados a la población, se analiza la necesidad de
idoneidad de los servidores de la CCSS, la importancia de la eficacia y
eficiencia en la función pública, la simultaneidad de cargos públicos y su
régimen de excepción, así como la importancia de la docencia en el caso de los
servicios de salud prestados por la CCSS, concluyendo que:
“1) Se documenta una necesidad evidente, manifiesta y reiterada de
tecnólogos, prioritariamente en los programas de Ortopedia, Oftalmología,
Urología, Gastroenterología, Electroencefalografía, Electrocardiografía,
Histología, Disección y Citología, la cual no ha sido abastecida a la fecha,
incurriéndose con ello en una afectación de los usuarios en los diferentes
centros asistenciales.
2) La Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la
función pública, contiene una disposición expresa, la cual autoriza el
ejercicio simultáneo de la docencia, permitiendo su remuneración, en el tanto
comprenda la enseñanza de educación superior y se cuente con los controles que
permitan detallar el cumplimiento de la jornada de trabajo del profesional,
quien se desempeñe como docente.
3) La Caja Costarricense del Seguro Social cuenta con una regulación
interna que establece la posibilidad del ejercicio de la docencia para centros
de estudios superiores, considerando como parámetros los principios de
continuidad eficiencia, eficacia, razonabilidad y racionabilidad.
4) El docente puede ejercer esa función mientras se encuentre cumpliendo
con su trabajo (sea en sobreposición o
simultáneamente), en el tanto se encuentre autorizado para ello y no se
perjudique la prestación del servicio, ni deje de cumplir con sus
responsabilidades. (…)
De igual forma, debe diseñar un plan de formación, con el propósito de
mantener un abastecimiento periódico de tecnólogos, el cual debe ser coherente
con las necesidades detectadas, para evitar de esa forma la carencia o saturación
tanto de los servicios como del personal formado.
Resulta importante resguardar en todo momento las cuatro condiciones
establecidas por la Contraloría General de la República:
1)
La educación superior.
2)
La existencia de normativa institucional que
la contempla.
3)
El establecimiento de mecanismos de control
por parte de cada una de las jefaturas quienes cuentes con personal que realice
docencia de forma simultánea.
4)
La satisfacción del servicio público a la
salud.” (…)
I.- El ejercicio de la docencia como excepción a
la prohibición para el desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados
El tema consultado versa fundamentalmente sobre los alcances de la
prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados
salarialmente y sus excepciones. Concretamente, se consulta sobre la excepción
referente al ejercicio de la docencia, supuesto contemplado en los artículos 17 de
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública
(Ley N° 8422) y el artículo 33 de su reglamento (Decreto Ejecutivo N° 32333), cuyos textos –en
lo que aquí interesa– disponen lo siguiente:
“Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos.
Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las
entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado
salarialmente. De esta disposición
quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los
músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a
la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran
la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para
atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el
Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de
las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como
otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la
Contraloría General de la República.
Para que los funcionarios
públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas
extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de
autorización impedirá el pago o la remuneración.
(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 44° de la ley N° 8823
del 5 de mayo de 2010)
(…)
(La Sala Constitucional mediante resolución N° 13431-08 del 02 de
setiembre del 2008, interpretó de este artículo el término
"simultáneamente", en el sentido de que este implica una
superposición horaria o una jornada superior al tiempo completo de trabajo, en
el desempeño de dos cargos públicos)”.
“Artículo 33.- Del desempeño
simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá
desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración
Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de
educación superior (…)
(…) (énfasis agregado)
Si bien la regla general aplicable en el sector público es la dedicación
a un solo puesto de trabajo (ello basado en el principio de imparcialidad,
conjuntamente con el de independencia en la gestión pública y el de eficiencia,
sobre lo cual podemos remitirnos a nuestros pronunciamientos C-079-2000,
C-062-2002, OJ-105-2002, C-127-2002 y C-316-2005, así como a las resoluciones
de Sala Constitucional 2883-96 y 11524-00), nuestro ordenamiento jurídico ha
optado por incorporar determinadas excepciones, expresamente reguladas por ley,
que encuentran su justificación en la trascendencia social y en la importancia
que revisten para el bienestar público.
En efecto, para el caso del ejercicio de la docencia para centros de
enseñanza superior, entendidos como los centros universitarios y parauniversitarios, esta excepción ha sido incorporada con
ocasión del reconocimiento de la importancia que tiene la función docente en el
plano social. Incluso tenemos que la
Sala Constitucional ha reconocido la trascendencia de la labor que cumplen los
centros de estudios superiores para el desarrollo de la sociedad,
considerándoles como “centros transmisores del conocimiento y progreso hacia
las comunidades” (Resolución N°6412-96 del 26 de noviembre de 1996).
La formación de nuevos profesionales y técnicos, debidamente capacitados
para el ejercicio eficaz y eficiente de los diferentes servicios puestos a
disposición del bienestar público, es una tarea primordial para el avance de la
sociedad, siendo ello la razón por la cual se ha reconocido que el ejercicio de
la función pública y la docencia son actividades que se puede complementar
mutuamente.
Así, ya ésta Procuraduría ha tenido la oportunidad de referirse a la
importancia que tiene el que funcionarios públicos calificados estén
habilitados para transmitir sus conocimientos a los estudiantes de los centros
de enseñanza de educación superior. En ese sentido, nuestro dictamen N°
C-349-2005 indicó:
“Dicho tratamiento resulta razonable en el contexto de la Ley N°
8422, tomando en cuenta que, como
dispone su numeral 17, las actividades docentes se consideran merecedoras de un
régimen de excepción[3], lo cual se puede considerar que responde a lo
especialmente valioso que resulta que funcionarios públicos calificados para
ello, poseedores de una gran experiencia, puedan transmitir sus conocimientos a
los estudiantes de los centros de enseñanza de educación superior, de ahí que
exista un interés del mismo Estado en abrir tal posibilidad, tomando en cuenta
que los centros académicos pueden impartir lecciones en horas que coinciden con
el horario de las instituciones públicas”.
De igual manera, en nuestro dictamen N° C-316-2005, se analizaron las
diferentes razones y justificaciones para el establecimiento del desempeño de
la labor docente como excepción a la prohibición para el ejercicio simultáneo
de cargos públicos remunerados, resaltándose la importancia de habilitar la
oportunidad de compatibilizar la función docente con el ejercicio de un puesto
público principal, ello debido a la importancia social que reviste el permitir
que sean los especialistas del área quienes se encarguen de formar a nuevos
profesionales. El dictamen de cita expone las siguientes consideraciones:
“Pese a que la regla general a este respecto es la dedicación a un solo
puesto de trabajo en el sector público, cabe advertir desde ya, en lo que
interesa a la presente consulta, que en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos es posible compatibilizar con el ejercicio de un puesto público
principal, entre otras, la función docente o de profesorado a tiempo parcial e
incluso los cuerpos docentes universitarios pueden compatibilizar un segundo
puesto de trabajo en el ámbito sanitario o en centros públicos de investigación
dentro del área de su especialidad. A manera de ejemplo, en España los profesores
de las Facultades de Medicina y Farmacia y de las Escuelas de Enfermería no
necesitan autorización de compatibilidad para su actividad asistencial
complementaria en centros hospitalarios de la Universidad o concertados con
ella.
Y cabe advertir que nuestro ordenamiento jurídico no ha sido ajeno a
dicha tendencia normativa, y también ha excepcionado en algún grado la docencia
de la incompatibilidad de ocupar dos cargos públicos remunerados. Incluso la
doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional avala plenamente dicha
excepción al régimen de incompatibilidades. Si bien el análisis jurídico se
circunscribió al artículo 9 inciso 3) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo
cierto es que del precedente judicial de comentario,
podemos derivar una serie importante de corolarios a considerar como criterio
jurídico orientador. A continuación los exponemos:
“Los valores democráticos que informan al Estado costarricense
₋artículo 1º constitucional₋ imponen la necesidad de imparcialidad
en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de legalidad,
objetividad y respecto de los derechos fundamentales de los ciudadanos; lo cual
constituyen a su juicio el fundamento de las incompatibilidades; de manera que
el servidor público no puede estar en una situación donde haya conflicto o
colisión entre intereses públicos y privados. Más aún, hay un evidente interés
público por mantener separado, inclusive, los intereses propios del funcionario
de los que pretende proteger desde el puesto que ejerce.
·
Existen en nuestro ordenamiento jurídico normas
como la indicada que, con fundamento en aquella incompatibilidad de intereses,
y como regla general, prohíben desempeñar al mismo tiempo dos puestos o
funciones públicas.
·
No obstante dichas
normas permiten exceptuar la actividad docente ₋y más concretamente la
universitaria₋ de la prohibición de ejercer más de un cargo público, pero
siempre bajo la condición de que esa segunda prestación se dé a tiempo parcial
(un cuarto de tiempo, es decir: cinco horas semanales), según es común en el
sector público.
·
No interesa hacer una distinción entre labor
docente privada o pública, pues se alude a una práctica irrestricta de la
pedagogía universitaria.
·
El ejercicio de una función pública y la
docencia son actividades que se complementan mutuamente. Y en ese sentido, la
propia Sala ha reconocido la incuestionable labor que realizan las
universidades en el quehacer y desarrollo de la sociedad, "como centros
transmisores del conocimiento y progreso hacia las comunidades" (resolución Nº 6412-96 de las 15:18 horas del 26 de noviembre
de 1996).
·
Lejos de restringir la actividad docente, estas
normas la regulan, permitiendo así que el funcionario se ausente de
su centro de trabajo por un tiempo determinado.
·
La actividad docente es permisible dentro del
esquema de la relación de servicio entre el funcionario y el Estado, y solo se
puede restringir fundadamente dentro de las horas laborales, cuando ello vaya a
afectar el servicio público.
Ahora bien, no podemos afirmar que exista en nuestro medio un régimen
único de incompatibilidades para todo el sector público. Al contrario, las
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas
costarricenses se encuentran atomizadas y dispersas en diferentes disposiciones
normativas sobre empleo público. Incluso ese sistema difuso de
incompatibilidades no es inalterable, sino que ha experimentado continuos
ajustes que deben ser tomados en consideración para una puntual respuesta a la
presente consulta.
A partir del dictamen C-256-2002 de 26 de setiembre de 2002, se hace una
importante reseña cronológica acerca del marco jurídico regulador del régimen
de incompatibilidades, especialmente en cuanto a lo referido al desempeño
excepcional de más de un cargo remunerado en el sector público, por razones del
desarrollo de actividades de índole docente. Y se concluye acertadamente
que: “(...) el desempeño de más de un cargo remunerado en la
Administración Pública, sólo es posible, si se trata de puestos distintos, que
no exista superposición horaria y que entre todos los puestos no se sobrepase
la jornada ordinaria (art. 15 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública); o bien, en aquellos casos establecidos en leyes especiales,
fundamentalmente, en relación con cargos docentes, o para las actividades
médicas de índole docente (...)”.
Para ilustrar la posición institucional de la Procuraduría General al
respecto, creemos conveniente transcribir en lo conducente el dictamen
C-296-2003 de 1 de octubre de 2003, en el que incluso se asumen implícitamente
los corolarios derivados del precedente constitucional (Resolución Nº
2001-05012) anteriormente aludidos.
“(...) II. Sobre la posibilidad de desempeñar dos cargos
remunerados en la Administración Pública.
(...) Como consecuencia de la posibilidad que confiere el anterior marco
legal, se presenta la situación de la concesión de permisos para el ejercicio
de funciones docentes en horas laborales. En cuanto a este tema, cabe afirmar
que el otorgar o negar un permiso como el aludido, que en lo fundamental se
limita a una simple modificación de la jornada, es cuestión que tiene que ver
con las potestades discrecionales del patrono o sus representantes, en el tanto
compete a éste el poder de dirección, llámese de la empresa o de una institución
pública (arts. 101 y siguientes de la Ley General de la Administración
Pública). Así, resulta de vital importancia la ponderación de las
circunstancias que determinen otorgar o negar un permiso como el de referencia,
lo cual constituye ciertamente una decisión discrecional del jerarca
respectivo. Por ello, es de rigor tener presente que, de conformidad con los
principios generales que rigen la actividad de la Administración Pública, la
discrecionalidad está sometida a ciertos límites que le impone el ordenamiento
jurídico, ya sea en forma expresa o implícita, con el fin de lograr que en su
ejercicio sea eficiente y razonable, y por ende, que los actos que se dicten en
el ejercicio de esa facultad, se ajusten, entre otros principios, a la
conveniencia institucional, todo con el fin de que no se menoscabe el fin
público que la misma está llamada a satisfacer. (Ver doctrina de los artículos
15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública). (…)
Incluso, en el dictamen C-309-2004 de 28 de octubre de 2004, insistimos
en que nuestro ordenamiento jurídico es categórico en excepcionar a la docencia
de la incompatibilidad del desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado
en la Administración Pública. Y cabe señalar que en dicho criterio se integra
armoniosamente esa dispensa normativa con el precepto más reciente sobre la
materia, contenido en el artículo 17 párrafo primero de la Ley Nº 8422,
denominada Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública), según el cual, en lo que interesa dice: "Ninguna persona
podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la
Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De
esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación
superior … previa autorización de la Contraloría General de la República.
( … )". (Lo destacado es nuestro). Lo cual nos llevó a afirmar
que: “(...) Lo así dispuesto deja establecido, con claridad, una voluntad
legislativa de mantener a la función docente, a nivel de educación superior,
ajena a la prohibición del desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado
en la Administración Pública, respecto de lo cual, el Dictamen C-296-2003, se
encuentra, igualmente, en total armonía (...)”.
Nótese que si bien el ejercicio de la docencia constituye uno de los
supuestos de excepción a la prohibición del ejercicio simultáneo de cargos
públicos, el otorgamiento de un permiso para ejercer labores docentes dentro del horario
institucional, constituye una potestad discrecional del jerarca, el cual,
atendiendo a la justificación y circunstancias del caso, debe verificar que se
configuren los supuestos fácticos y normativos que permitan conceder la
autorización en esos términos, siempre de forma que se garantice que el
servicio público que brinda la institución no se verá afectado por ello.
El otorgamiento de estos permisos se ha interpretado como una
modificación para el cumplimiento u organización de la jornada, por lo cual
está contemplado dentro de las potestades de dirección, que deben ser
establecidas y reguladas mediante las políticas institucionales y la normativa
interna correspondiente.
Para efectos de autorizar o denegar este tipo de permisos, será
necesario constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
ordenamiento jurídico, verificando que se tomen las precauciones necesarias y
razonables para asegurar que el servicio público que la institución está
llamada a satisfacer mantenga la eficiencia y no se vea menoscabado en forma
alguna.
II.- Condiciones y requerimientos que deben
cumplirse para autorizar el ejercicio de la función docente dentro del horario
institucional
Quedando establecido que el ordenamiento jurídico efectivamente
contempla excepciones que permiten desempeñar simultáneamente dos cargos
públicos remunerados, y que la realización de labores docentes para centros de
enseñanza superior –a saber centros universitarios y parauniversitarios–
es uno de dichos supuestos, procede pasar al análisis de cuáles son las circunstancias
y los requerimientos necesarios para que los respectivos jerarcas puedan
autorizar a funcionarios públicos de la institución para realizar dichas
labores docentes en horas que coincidan con el horario de servicio de la
institución.
En estos casos,
debe tenerse en cuenta el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo
32333-MP-J), cuyo texto señala lo siguiente:
“Artículo 29.- Del cumplimiento
de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que,
con base en su reglamentación interna se le autoriza a
los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza
superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o
de la empresa pública, el respectivo
jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que
ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria.”
(énfasis agregado)
En anteriores oportunidades, hemos emitido criterio señalando que en los casos de superposición horaria por el ejercicio
de labores docentes, es necesario que se repongan las horas utilizadas al
efecto por el funcionario, de forma que se asegure el cumplimiento de la
jornada laboral completa.
En este punto, es importante hacer una acotación respecto del concepto
de “jornada laboral”, el cual –según criterios de esta Procuraduría y de la
Sala Constitucional–, es un término que debe diferenciarse del de “horario de
trabajo”, en tanto el primero se encuentra regulado desde el artículo 58 de la
Constitución Política y hace referencia al número de horas de servicio –ya sea
diaria, semanal o mensualmente– que se compromete a prestar un funcionario; mientras que el segundo concepto corresponde
al lapso dentro del cual se cumple la jornada laboral (al respecto, véanse
nuestros dictámenes C-202-2003 y C-423-2005, así como las sentencias de Sala
Constitucional N° 13431-2008 y N°9363-2006).
Ahora bien, en cuanto a la obligación de establecer las medidas
institucionales que aseguren el cumplimiento del tiempo correspondiente a la
jornada ordinaria, esta Procuraduría ha indicado:
“De manera que al
no ser sinónimos los citados términos, y tomando en consideración que dentro
del contexto expuesto lo desautorizado sería la docencia universitaria durante
la jornada ordinaria, es claro que la prohibición no se refiere necesariamente
al desempeño de labores docentes dentro del “horario de trabajo”, sino más bien
dentro de la “jornada laboral”, de forma tal que bien podría ésta ejercerse a
dicho nivel, cuando con base en la correspondiente reglamentación interna
institucional se autorice su ejercicio en horas coincidentes con el horario de
trabajo, en la medida que el respectivo jerarca haya establecido los mecanismos
idóneos que le permitan determinar, que el servidor amparado a dicha excepción
cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria” (Dictamen
C-423-2005).
Si bien esta Procuraduría ha recalcado la obligación y necesidad de que
el funcionario reponga las horas de la jornada ordinaria utilizadas en labores
de docencia, es innegable que ello no resulta aplicable en la situación
planteada en la consulta que aquí nos ocupa, según pasaremos a explicar.
Nótese que la reposición de horas aplica en aquellos supuestos en que el
funcionario –para atender la labor docente– debe separarse temporalmente de su
puesto de trabajo para trasladarse al recinto universitario, período durante el
cual quedan desatendidas sus actividades laborales.
Sin embargo, puede advertirse que el supuesto planteado en su consulta
es distinto, toda vez que por las características que exige la actividad
docente a ejercer (en el caso de la formación de técnicos), el funcionario no
requiere salir de su lugar de trabajo, ni dejar desatendidas las labores
propias de su puesto para ejercer las labores docentes.
En efecto, el proceso de aprendizaje y de enseñanza en estos casos
requiere justamente lo contrario, es decir, que el funcionario-docente se encuentre
trabajando, pues se necesita –en forma indispensable– que los estudiantes
observen directamente la dinámica de ejecución de las labores del funcionario.
En otras palabras, el desarrollo del proceso educativo no se produce en
las aulas, sino in situ, en el lugar de atención de los pacientes, donde el
funcionario, en el momento y a través de le ejecución de sus labores, enseña y
forma a los estudiantes que serán los nuevos técnicos en diversos servicios del
área de la salud.
Bajo esta hipótesis calificada y excepcional, el jerarca está facultado
–en ejercicio de sus potestades discrecionales– para valorar cada caso y si
ello procede autorizar ese ejercicio docente, en tanto las medidas a aplicar
aseguren que no haya un menoscabo del servicio brindado, ni se afecte el fin
público que persigue la institución, ya que el servidor sí estaría cumpliendo
íntegramente las funciones por las cuales está recibiendo su salario y a su vez
estaría cumpliendo, de forma concomitante, con labores adicionales de
docencia. Ello bajo la inteligencia del numeral 29 del Reglamento transcrito
líneas atrás.
En ese sentido, el acto debe encontrarse debidamente motivado, sobre
todo tratándose de una excepción, ya que no podemos perder de vista que, como
hemos señalado en otras ocasiones, se debe “evitar que las labores y responsabilidades
públicas se descuiden o sean atendidas en una forma indebida o ineficiente, lo
cual cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno
de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos, de
conformidad con el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública”
(ver dictamen C-349-2005).
Asimismo, conviene llamar la atención sobre el hecho de que en este
caso no se trata de que el jerarca permita indebidamente o de forma
complaciente la no reposición de las horas destinadas a la docencia –reposición
que es la regla en la generalidad de los casos– sino que sencillamente en esta
situación no existen horas que deban reponerse, porque el funcionario en ningún
momento se ha separado de sus labores, es decir, ha completado su jornada
dentro del horario normal. Desde ese punto de vista, no queda pendiente tiempo
que deba reponerse de su jornada.
Valga acotar que un supuesto como el planteado
constituye un caso muy particular, toda vez que confluyen dos intereses
públicos, ambos de suma importancia para el progreso y desarrollo social: la
salud y la educación. El ejercicio de la función docente en los términos planteados por la
consultante, permitiría que se cumpla efectivamente con las funciones propias
de los técnicos o especialistas, cuando simultáneamente se le están enseñando
dichas funciones especializadas a futuros profesionales y técnicos, quienes
serán los llamados en el futuro a colaborar con el cumplimiento del servicio
público que ofrece la institución.
En dicho supuesto
calificado, que se justifica por las razones expuestas, por motivos de
necesidad institucional y por la importancia que tienen ambas funciones, el
jerarca puede autorizar esa modalidad de docencia concomitante con el desempeño
de funciones ordinarias, siempre bajo la condición de que no se afecte
negativamente el servicio público que presta la institución, es decir, que el
funcionario cumpla a cabalidad con las tareas que tiene asignadas en su puesto
de trabajo, sin desmejora en su rendimiento.
Asimismo, es importante hacer notar que esa
ejecución concomitante de labores docentes con las tareas ordinarias en el
puesto de trabajo será admisible bajo el entendido de que la función docente se
ejecute paralelamente, en forma real y efectiva, con las labores del puesto. Tales funciones docentes ciertamente se entiende que
implican para el funcionario el impartir la enseñanza, la formación y las
explicaciones sobre la aplicación de procedimientos técnicos, es decir,
ejecutando un verdadero proceso educativo mediante la ejecución de su trabajo.
Bajo ese
entendido, conviene aclarar que no puede desviarse tiempo de la jornada laboral
para efectuar tareas docentes complementarias que no coincidan con las
funciones propias del puesto, como por ejemplo calificación de exámenes y
trabajos estudiantiles o planeamiento de las lecciones, pues en tales hipótesis
se trataría de labores ajenas al puesto de trabajo, y por ende, no pueden
ejecutarse dentro del horario institucional, toda vez que ahí se estaría
produciendo una desviación de tiempo laboral hacia otras actividades, lo cual
vendría a constituir una irregularidad y a la postre, un incumplimiento de la
jornada de trabajo.
Por último, dado que el supuesto planteado presenta rasgos sui géneris,
conviene ahondar aún más en el tema, en el sentido de que, como hemos señalado,
se trata de un cumplimiento simultáneo
del ejercicio de labores técnicas con el despliegue de funciones docentes. Así las cosas, a la par del desempeño
laboral debe existir un valor agregado que configure la función docente,
observación que resulta importante tener en cuenta, dado que si los estudiantes
–aprendices– lo único que hacen es limitarse a observar en forma simple la
ejecución de procedimientos técnicos, sin ningún tipo de orientación,
intercambio, instrucción ni retroalimentación por parte del funcionario, en
realidad ello no estaría demandando ningún esfuerzo docente por parte del
funcionario. En tal caso, nótese que no estaríamos en realidad ante el
ejercicio simultáneo de una labor docente, sino que se trataría únicamente del
cumplimiento normal y ordinario de las funciones del puesto.
Ahora bien, este modelo planteado en la consulta que aquí nos interesa,
únicamente podría ser autorizado para aquellos casos en que se haya comprobado
que es estrictamente necesario que el proceso de aprendizaje se realice en
el lugar de trabajo de los profesores, es decir, que para los aprendices
sea indispensable presenciar la ejecución de los procesos en la realidad práctica, dentro de la
institución que brinda servicios de salud.
Así las cosas, si el proceso de aprendizaje puede realizarse en las
aulas o en un laboratorio especializado de los centros universitarios, entonces
no se justificaría el otorgamiento de este tipo de autorizaciones, pues este
supuesto debe obedecer a su carácter indispensable, que lo convierta en el
único medio al alcance para lograr el objetivo docente de formar nuevos
técnicos que necesita la misma Caja Costarricense de Seguro Social.
III.- Conclusiones
1)
La
regla general aplicable al régimen de empleo público es la prohibición para el
desempeño simultáneo de dos o más cargos públicos remunerados. Sin embargo,
nuestro ordenamiento jurídico contempla excepciones a dicha regla.
2)
El ejercicio de labores docentes está previsto
expresamente en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito y en el artículo 33 del reglamento a dicha normativa como
una de tales excepciones, permitiéndose que el funcionario pueda ejercer
labores docentes –en enseñanza superior– incluso en horas que coincidan con el
horario institucional.
3)
El otorgamiento de permisos para ese fin
constituye una potestad discrecional del jerarca, quien debe verificar que se
configuren los supuestos fácticos y normativos que permitan autorizarlo,
siempre de forma que se garantice que no se afectará el fin público que se debe
satisfacer mediante el servicio brindado por la institución.
4)
El tiempo dedicado a la labor docente dentro
del horario institucional debe reponerse, a fin de completar en forma efectiva
la jornada laboral correspondiente el puesto de trabajo.
5)
El supuesto sui géneris planteado en la
consulta, parte de la excepcional condición de que
para la enseñanza técnica, la única forma de materializar la docencia es de
modo simultáneo con la ejecución de las labores en el puesto de trabajo.
6)
Para conceder una autorización en ese
supuesto, debe comprobarse que se trata del mecanismo idóneo, pertinente e
indispensable para efectuar la formación de nuevos técnicos. Asimismo, que no
existirá ninguna desmejora o afectación negativa en el desempeño del puesto de
trabajo ni en el servicio que brinda la institución.
7)
En razón de que para esos casos la función
docente se ejerce en forma paralela y concomitante con el cumplimiento de las
labores del puesto, no cabe exigir una reposición de horas fuera del horario
institucional. Ello porque la jornada se ha completado en forma efectiva por parte
del funcionario.”
Considera
esta Procuraduría que el tema abordado en el dictamen recién transcrito tiene
alguna similitud con el punto sobre el cual se requirió nuestro criterio. Corresponderá ahora al consultante determinar
si dicho precedente puede ser de utilidad para atender el caso concreto
pendiente de resolución.
III.-
CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes
conclusiones:
1.-
La consulta que se nos plantea tiene como finalidad, por una parte, que
revisemos los criterios emitidos por el Departamento de Servicios Jurídicos del
IAFA y, por otra, que nuestro pronunciamiento sirva para evacuar la gestión que
hicieron los médicos del IAFA sobre la posibilidad de recibir un pago adicional
de las instituciones de educación superior privadas por la labor docente que
realizan durante su jornada laboral.
2.-
Según
reiterada jurisprudencia administrativa emitida por ésta Procuraduría, éste
órgano se encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre casos concretos
pendientes de resolver en vía administrativa o sobre reclamos específicos
planteados a la Administración. Tampoco
nos es posible emitir juicio sobre el ajuste a Derecho del criterio externado
por la Asesoría Legal del consultante en un asunto concreto.
3.- A pesar de lo anterior, y en un afán de colaboración con
el consultante, se hace referencia a un precedente de ésta Procuraduría sobre
un tema afín a la consulta, con la expectativa de que sea útil para que las
autoridades del IAFA cuenten con mayores elementos de juicio al atender la
gestión que les fue planteada.
Cordialmente;
Julio César
Mesén Montoya
PROCURADOR
DE HACIENDA
JCMM/hsc
C-111-2019
INSTITUTO
SOBRE ALCOHOLISMO Y FARMACODEPENDENCIA. MÉDICOS. LABORES DOCENTES.
SUPERPOSICIÓN HORARIA
El Director General del Instituto sobre
Alcoholismo y Farmacodependencia nos planteó las siguientes consultas:
“a) ¿Es
posible que los médicos del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia,
ejerzan labores docentes, durante su horario de trabajo en el IAFA, producto de
los compromisos adquiridos con instituciones de enseñanza pública o privada
superiores?
b) Consulta subsidiaria: Para el caso de
que la respuesta a la consulta principal sea positiva, y tomando en
consideración lo dispuesto por la norma citada, y específicamente el artículo
29 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito,
¿Deben los médicos de la institución, reponer las horas en las que ejerció la
docencia dentro de su jornada laboral para con el IAFA y le son remuneradas por
el Centro de Educación Superior?”.
Esta
procuraduría, en su dictamen C-111-2019, del 26 de abril del 2019, suscrito por
Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes
conclusiones:
1.- La consulta que se nos plantea
tiene como finalidad, por una parte, que revisemos los criterios emitidos por
el Departamento de Servicios Jurídicos del IAFA y, por otra, que nuestro
pronunciamiento sirva para evacuar la gestión que hicieron los médicos del IAFA
sobre la posibilidad de recibir un pago adicional de las instituciones de
educación superior privadas por la labor docente que realizan durante su
jornada laboral.
2.- Según reiterada jurisprudencia administrativa
emitida por ésta Procuraduría, éste órgano se encuentra imposibilitado para
pronunciarse sobre casos concretos pendientes de resolver en vía administrativa
o sobre reclamos específicos planteados a la Administración. Tampoco nos es posible emitir juicio sobre el
ajuste a Derecho del criterio externado por la Asesoría Legal del consultante
en un asunto concreto.
3.-
A pesar de lo anterior, y en
un afán de colaboración con el consultante, se hace referencia a un precedente
de ésta Procuraduría sobre un tema afín a la consulta, con la expectativa de
que sea útil para que las autoridades del IAFA cuenten con mayores elementos de
juicio al atender la gestión que les fue planteada.