Opinión Jurídica : 052 - del 06/06/2019

06 de junio 2019

OJ-052-2019

Señora

Silvia Jiménez Jiménez

Área Comisiones Legislativas VII

Departamento Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-20992-OFI-0359-2019 del 8 de abril 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.992.

Previamente debe aclararse que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Para esos efectos, la Asamblea Legislativa únicamente podría ser considerada como Administración Pública, cuando consulta un tema relacionado al ejercicio de su función administrativa, no así, cuando actúa en ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, esta Procuraduría en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, procederá a evacuar la presente consulta, advirtiendo que nuestro pronunciamiento carece de efecto vinculante.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de diez días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Por lo anterior, emitimos nuestro pronunciamiento dentro de un plazo razonable considerando la carga de trabajo de nuestra institución y la tramitación prioritaria que se está dando al presente proyecto de ley en el seno legislativo.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

De la exposición de motivos del proyecto de ley se desprende que su intención es modernizar y reforzar el marco jurídico institucional de la COPROCOM como autoridad nacional de competencia y, de la SUTEL, como autoridad sectorial de competencia en materia de telecomunicaciones.

Para ello se plantean una serie de reformas recomendadas por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), dentro del proceso de adhesión de Costa Rica a dicha organización.

Dentro de las reformas que se plantean podemos encontrar las siguientes:

a) Eliminación de excepciones a la ley de competencia N° Ley 7472;

b) Otorgamiento de autonomía técnica, operativa y presupuestaria a la COPROCOM;

c) Dotación de recursos a favor de la COPROCOM con cargo al presupuesto nacional;

d) Modificación en la integración de los miembros de COPROCOM, para que laboren a tiempo completo y con un régimen de suplencia;

e) Posibilidad de otorgar reducciones de multa a quienes colaboren con la autoridad de competencia;

f) Establecer un procedimiento especial aplicado por ambas autoridades de competencia;

g) Se amplían las prácticas tipificadas y se gradúan infracciones;

h) Se crea un procedimiento de análisis de concentraciones en dos etapas;

i) Se establece la obligación de justificar el apartarse de las recomendaciones de COPROCOM;

j) Se otorga potestad de las autoridades de competencia para realizar estudios de mercado;

k) Se otorga potestad de las autoridades de competencia para requerir información a entes públicos y privados;

l) Se reconoce competencia de la COPROCOM para autorizar las concentraciones en el sector financiero.

II. ANTECEDENTE DEL PROYECTO DE LEY

Dentro de la exposición de motivos del proyecto de ley, se indica que la presente propuesta tiene como antecedente el expediente legislativo 19.996, el cual fue elaborado por una Comisión Interinstitucional conformada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, por la SUTEL, el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones y el Ministerio de Comercio Exterior. Dicho proyecto de ley se denomina “Ley de Creación del Tribunal Administrativo de Competencia”.

Sobre el particular, debemos indicar que esta Procuraduría se pronunció sobre el citado expediente legislativo 19.996, mediante el dictamen OJ-129-2017 del 17 de octubre de 2017. En dicha oportunidad realizamos una serie de observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa sobre el texto consultado.

Ahora, se manifiesta en la exposición de motivos del presente proyecto de ley, que esta iniciativa es producto de las observaciones realizadas por los diferentes grupos de interés, instituciones y expertos, además de las recomendaciones de la OCDE.

Sin embargo, se observa que actualmente se mantiene vigente en la corriente legislativa la tramitación del expediente 19.996, por lo que se recomienda a las señoras y señores diputados tomar en consideración dicho aspecto al momento de discutir ambas iniciativas, para efectos de determinar cuál deberá archivarse.

III. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley que se consulta forma parte de la legislación requerida dentro del proceso de adhesión de Costa Rica a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), por lo que esta Procuraduría reconoce la importancia que representa para nuestro país su aprobación.

Sin embargo, en virtud de la naturaleza de la competencia consultiva que es reconocida a esta Procuraduría en nuestra Ley Orgánica, debemos advertir que no nos pronunciaremos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, ni tampoco sobre su viabilidad desde un punto de vista político, entendiendo que existen sectores e instituciones que se referirán al proyecto desde esta perspectiva.

Nuestro análisis, estrictamente jurídico, se limitará a la técnica legislativa utilizada, así como aspectos de constitucionalidad que resulten relevantes, advirtiendo que únicamente realizaremos observaciones sobre aquellos artículos que ameriten algún tipo de discusión desde ese ámbito.

Artículo 2: sobre la naturaleza jurídica de COPROCOM

El proyecto de ley modifica la naturaleza jurídica actual de la Comisión para Promover la Competencia, reconociéndola como órgano desconcentrado con autonomía administrativa, presupuestaria y funcional y con personalidad jurídica instrumental.

Sobre el particular, es conocimiento de este órgano asesor que la Contraloría General de la República se opuso al reconocimiento de dicha naturaleza jurídica mediante el oficio DFOE-EC-0378 del 21 de mayo de 2019, por considerar que en la práctica es normal que “los órganos desconcentrados operen como entidades totalmente autónomas que no responden a un direccionamiento integrado por parte de sus respectivos jerarcas, lo que desnaturaliza su esencia como órganos parte de una entidad mayor”.

Este órgano asesor entiende la posición del órgano contralor, sin embargo, es lo cierto que el legislador debe valorar dentro de su ámbito de discrecionalidad, cuál es la vía para garantizar realmente la independencia técnica y presupuestaria a la COPROCOM que, según se desprende de la exposición de motivos, ha sido una recomendación de la OCDE dentro del proceso de adhesión.

Es nuestro criterio que sólo existen dos vías para garantizar una real independencia: la creación del órgano desconcentrado en grado máximo como se pretende o la creación de una institución autónoma. Esta segunda posibilidad, estimamos resulta inconveniente pues en el proceso de descentralización es clara la desarticulación con el gobierno central y el crecimiento del aparato estatal con cargo al presupuesto nacional.

Por ello, debe ponderar el legislador si en aras de la autonomía y reforzamiento funcional que desea otorgarse a COPROCOM, se justificaría la creación del órgano desconcentrado que se pretende, lo cual, insistimos, es un tema de oportunidad y conveniencia que debe decidir.

Artículo 3: sobre las funciones de COPROCOM

El proyecto de ley establece en su artículo 3 funciones asignadas a la COPROCOM y a la SUTEL en materia de competencia.

En el caso específico de la COPROCOM, el proyecto de ley dispone en el artículo 3 inciso k) mantener incólumes las atribuciones actuales de COPROCOM dispuestas en la Ley 7472, pero también pretende adicionar nuevas funciones en la propuesta.

No obstante lo anterior, existen atribuciones que se repiten de manera muy similar en la presente iniciativa, con relación a lo ya regulado en el artículo 27 vigente de la Ley 7472. Específicamente nos referimos al inciso a) del proyecto de ley con relación al inciso c del artículo 27 vigente; al inciso b) del proyecto con relación al inciso i) del artículo 27; inciso d) del proyecto de ley con relación al inciso g) del artículo 27 y; el inciso i) del proyecto de ley con relación al inciso b) del artículo 27.

Por lo anterior y con la intención de no ocasionar duplicidad de regulaciones sobre el mismo tema (atribuciones de COPROCOM), se recomienda de manera respetuosa valorar la modificación expresa de los incisos c, i, g y b del artículo 27 de la Ley 7472, para que en adelante se lean con la redacción dispuesta en la presente iniciativa. Lo anterior, por cuanto no se observa en el proyecto de ley que se modifique el artículo 27 vigente en la sección de modificaciones y derogatorias.

Asimismo, debemos señalar que dentro de esas funciones que se amplían se reconoce a COPROCOM la potestad de: “Solicitar a cualquier persona física o jurídica, entidad de hecho o de derecho, pública o privada, nacional o extranjera, la información y la documentación que requiera para atender sus funciones”.

Sobre el particular, debemos indicar que ya el artículo 27 inciso c) de la Ley 7472 establece la potestad de COPROCOM de “requerir a los particulares y a los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.”

No queda claro en la presente iniciativa si la potestad que se está otorgando es mucho más amplia o es la misma que actualmente tiene la COPROCOM, a pesar de que en la exposición de motivos pareciera desprenderse que se trata de una competencia reforzada. Además de resultar necesario clarificar este aspecto, debe recordarse que a la luz de lo dispuesto en el numeral 24 de la Constitución, la presente iniciativa requeriría aprobación por mayoría calificada de la Asamblea Legislativa, en caso que se esté creando una nueva disposición especial que faculte la obtención de información protegida constitucional o legalmente.

Dicha mayoría se requeriría además a la luz de la competencia descrita en los artículos 85 y 111 del proyecto de ley, que faculta a las autoridades de competencia a exigir el acceso a libros de contabilidad, documentos, contratos, correspondencia, archivos, registros de visitas, agendas de trabajadores, correos electrónicos, respaldos digitales y otros.

Se realiza tal advertencia para no exponer el presente proyecto de ley a una declaratoria de inconstitucionalidad por un vicio en el procedimiento legislativo, si eventualmente es impugnada ante la Sala Constitucional

De igual forma debemos destacar lo dispuesto en el inciso e) del artículo 3 que señala como atribución de COPROCOM:

“Impugnar ante la jurisdicción competente, con legitimación procesal activa, los actos; las resoluciones y conductas administrativas; y las normas que sean contrarias al artículo 46 de la Constitución Política y a los principios de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N.° 7472, de 20 de diciembre de 1994, sus reformas y sus reglamentos.”

Nótese que la norma impugnada reconoce legitimación activa a la COPROCOM, excluyéndola de la representación del Estado que realiza la Procuraduría General de la República en esta materia. Si bien dicha posibilidad se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, se recomienda mencionar también en dicho inciso el tema de la legitimación pasiva de la COPROCOM, pues si bien se regula en el numeral 4 del proyecto de ley, es una atribución adicional que se le está confiriendo en el proyecto de ley y debe contemplarse en el artículo de “funciones”.

Debe recordarse que a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 inciso 2) del Código Procesal Contencioso Administrativo, le corresponde a la Procuraduría ejercer la representación judicial en forma conjunta con los órganos desconcentrados, por lo que al establecerse en el proyecto de ley una excepción a esa norma, debe quedar bien definida para que no existan dudas de aplicación.

Por su parte el inciso j) del proyecto de ley establece como competencia de COPROCOM:

“Gestionar y administrar sus recursos y presupuesto, así como las modificaciones que este requiera. El trámite aprobatorio externo del presupuesto será realizado de forma exclusiva por la Coprocom.”

No queda claro con la redacción de dicha norma a qué se refiere con el trámite aprobatorio externo del presupuesto, que deberá ser realizado en forma exclusiva por COPROCOM. Debe recordarse que en materia presupuestaria nuestra Constitución establece funciones específicas a ciertos órganos constitucionales en los artículos 121 inciso 11, 140 inciso 15 y 185, por lo que se recomienda de manera respetuosa valorar la redacción y alcances de la norma propuesta.

El hecho de que se reconozca a COPROCOM la naturaleza de órgano desconcentrado, no lo excluye del sometimiento a las normas presupuestarias de rango constitucional.

Artículo 5: sobre el órgano superior

El proyecto de ley establece en su artículo 5 que: “La Coprocom contará con un Órgano Superior que se denominará Comisión, según se establece en la presente ley.”

Sobre el particular, debe recordarse que en la Ley 7472 vigente, la COPROCOM se define como “Comisión para Promover la Competencia”. Incluso en dicha ley, a lo largo de su articulado se hace mención a la “Comisión” cuando se hace alusión a dicho órgano.

Por ello, pareciera inapropiado desde el punto de vista de técnica legislativa que en la presente iniciativa se llame “Comisión” al órgano superior de COPROCOM, pues tal terminología podría confundir a la hora de aplicar las normas de competencia.

Dado ello, se recomienda distinguir entre el órgano superior como jerarquía y la Comisión como institución (COPROCOM).

Artículo 6 con relación al 9:

El artículo 6 del proyecto de ley establece que los miembros propietarios de la COPROCOM estarán nombrados a tiempo completo y “con dedicación exclusiva en sus funciones, a excepción de la docencia universitaria…”

Al respecto, se recomienda valorar a las señoras y señores diputados si lo que se desea es implementar un régimen de dedicación exclusiva o un régimen de prohibición en la COPROCOM. La diferencia entre ambos institutos radica en que “(...) en el régimen de prohibición, entendido como la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio liberal de la profesión, la restricción a que se ve sometido el servidor viene impuesta por la ley, y no queda sujeta a la voluntad de las partes (funcionario o empleado y Administración), pues es inherente al cargo, y por ende, ineludible e irrenunciable; mientras que en el régimen de la dedicación exclusiva, la misma deviene de un acuerdo entre las partes citadas (carácter convencional), de ahí que sea renunciable.” (Opinión Jurídica número O.J.-200-2003

Por tanto, debe considerarse que la prohibición tiende a evitar el surgimiento de conflictos de interés derivados de la función pública y del desempeño simultáneo de actividades privadas, mientras que la dedicación exclusiva pretende evitar que el profesional distraiga su atención de los asuntos que conoce y por ello esta última es de carácter consensuado.

Por ello, a partir de lo que dispone el artículo 9 del proyecto de ley, que establece como incompatible con el cargo el ejercicio liberal de la profesión, pareciera que lo que se pretende es establecer un régimen de prohibición que amerita la corrección de lo dispuesto en el numeral 6.

Artículo 10: sobre la competencia de la Procuraduría de la Ética

En el artículo 10 del proyecto de ley se establecen las causas de remoción de los integrantes del órgano colegiado superior de la Comisión, disponiendo entre ellas: “Conocer o votar sobre asuntos para los cuales haya tenido motivo de excusa o impedimento” .

Asimismo, se establece que cuando dicha causal ocurra, la Comisión deberá adicionalmente certificar el expediente y elevarlo a conocimiento del Ministerio Público, así como a la Procuraduría de la Ética Pública, para lo que corresponda.

Sobre el particular, debemos indicar que las competencias atribuidas en la actualidad a la Procuraduría de la Ética (PEP) en nuestra Ley Orgánica, no la facultan para interponer por sí misma sanciones materiales contra los funcionarios públicos. Por ello, lo que realiza la PEP son investigaciones preliminares para determinar las faltas a los deberes éticos y, en dicho caso, pasarlos a la Administración Pública correspondiente para que ella garantice el debido proceso al funcionario investigado previo a la imposición de una sanción.

En otras palabras, no podría la PEP sancionar por sí misma a los miembros de la COPROCOM, pues ante la denuncia contra alguno de sus funcionarios y de determinarse la violación a principios éticos, lo que correspondería es emitir una recomendación final para que la Administración activa siga el debido proceso e imponga la sanción correspondiente.

Por ello, debe aclararse en el proyecto de ley cuál será la participación de la Procuraduría de la Ética durante el proceso sancionatorio, pues no tiene sentido que COPROCOM le traslade a la PEP el conocimiento de un asunto que ya ha sido sancionado por dicha Comisión.

Artículo 17: sobre el destino específico propuesto

El proyecto de ley establece que el presupuesto de la COPROCOM estará constituido, entre otras cosas, por “una transferencia procedente del presupuesto nacional por un monto anual no menor a dos mil trescientos sesenta y ocho millones de colones, correspondiente al presupuesto ordinario de la República”.

De la lectura del artículo anterior, se desprende que el legislador pretende crear un impuesto con destino específico a favor de COPROCOM.

Sobre el tema de los impuestos con destino específico, no existe una jurisprudencia uniforme de la Sala Constitucional. No obstante, en un criterio del año 2002, la Sala indicó en lo que interesa:

“IV.- La Sala mantiene la tesis de la constitucionalidad de los impuestos con destino específico para ingresos de naturaleza fiscal, sin embargo no de igual modo en que lo ha venido haciendo recientemente sino retomando lo que en sentencia No. 513-95 este Tribunal consideró, en el sentido de que por la misma naturaleza de la Ley de Presupuesto, la Sala no puede admitir que la simple previsión en ella de una partida específica para un determinado beneficiario haga a éste acreedor de un derecho subjetivo y que el Poder Ejecutivo, sin causa alguna reconocida, esté automáticamente obligado a presupuestar y desembolsar el monto destinado; que la autorización legislativa de un gasto no conlleva que la previsión presupuestaria tenga que agotarse íntegramente y que la administración, de acuerdo con sus prioridades comprometerá únicamente los recursos con que efectivamente cuente. Lo que implica una visión más allá del deber por parte del Poder Ejecutivo de presupuestar los destinos específicos no estrictamente en el cuantum establecido por ley, sino ajustándolo a la realidad nacional actual y buscando una buena gobernabilidad. El legislador ordinario, tiene competencia para crear impuestos y asignarles un destino específico, pero ello podría traer el riesgo de una intromisión del legislador ordinario dentro de las facultades del legislador presupuestario, lo que podría convertir una norma dictada por el primero en inconstitucional, salvo en los casos regulados por el artículo 180 párrafo tercero de la Constitución Política, que refiere a los fondos atados. Se considera que este mecanismo constituye una herramienta válida, para hacer efectivo el precepto contenido en el artículo 50 constitucional –que obliga al Estado a procurar un adecuado reparto de la riqueza-, y que permite la satisfacción de necesidades sociales importantes de sectores específicos, que de lo contrario quedarían en el desamparo económico.

(…)” (Sentencia 2002-4884 de las 14:59 horas del 22 de mayo de 2002)

De la anterior transcripción se desprende, que ha sido criterio de la Sala Constitucional, que no existe una obligación del Poder Ejecutivo de incluir en el presupuesto nacional todas las partidas destinadas a los impuestos específicos creados, lo cual debe señalar este órgano asesor, a efectos de ser valorado por las señoras y señores diputados.

Asimismo, en la reciente sentencia sobre el Plan Fiscal, la Sala indicó:

“De los precedentes expuestos, se observa que la Sala, si bien afirma la vinculatoriedad del legislador presupuestario con respecto al ordinario en lo concerniente a los destinos específicos de programas sociales, no menos cierto es que en forma simultánea insta a las Autoridades a que planteen reformas legales a fin de ajustar la distribución de los ingresos según lo permitan las posibilidades reales de la economía nacional, lo cual no es otra cosa más que una invitación a actuar de conformidad con el principio del equilibrio presupuestario contenido en el ordinal 176 constitucional, cuando dispone: “En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.”

(…)

También es importante mencionar que los criterios de asignación presupuestaria, así como cada una de las particularidades relacionadas con el control de su crecimiento, constituyen política económica del Estado, lo cual es materia de gobierno. (sentencia 2018-19511 de las 21:45 horas del 23 de noviembre de 2018) (La negrita no forma parte del original)

A partir de lo anterior y tomando en consideración que el destino específico propuesto en el proyecto de ley no se trata de uno de contenido social, se recomienda de manera respetuosa valorar esta disposición y si el Estado cuenta con recursos suficientes para hacerle frente a esta obligación legal que se está creando.

Artículo 19: sobre la situación laboral de COPROCOM

En el proyecto de ley se establece la potestad de la Comisión de dictar las políticas y disposiciones que reglan las relaciones laborales de sus funcionarios, así como los esquemas de remuneración. Incluso se establece que se utilizará como referencia la remuneración en organismos similares “como la Sutel”.

Sobre el particular, debe recordarse que COPROCOM se propone como un órgano desconcentrado en su grado máximo del gobierno central (Ministerio de Economía, Industria y Comercio). Por lo anterior, presenta dudas de constitucionalidad que dicho órgano se aparte del régimen de empleo estatutario establecido en el numeral 191 de la Constitución Política.

Esto, sin embargo, debe ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución.

Sobre el procedimiento especial dispuesto en el proyecto de ley

El proyecto de ley establece un procedimiento especial para el conocimiento de posibles prácticas monopolísticas, concentraciones ilícitas y demás infracciones establecidas en esta materia. Dicho procedimiento tendrá tres etapas: una preliminar, una instrucción y una decisoria con plazos dispuestos de resolución en cada uno de ellas.

La estructura de dicho procedimiento es un tema de oportunidad y conveniencia que no podemos cuestionar, sin embargo, llama la atención que a pesar de que se señalan los principios de celeridad y simplicidad como rectores del procedimiento especial que se establece (artículo 29), los plazos dispuestos para su tramitación son evidentemente extensos.

Nótese que la etapa de investigación preliminar puede extenderse doce meses más seis meses de prórroga (artículo 38); la etapa de instrucción puede durar hasta diez meses, más seis meses de prórroga (artículo 42) y; la etapa decisoria durará hasta siete meses, que podría extenderse por un mes más (artículo 52). Esto quiere decir que podrían existir procedimientos administrativos que durarán hasta tres años y medio en total, lo cual pareciera excesivo tomando en consideración que posteriormente la decisión podría ser impugnada en vía judicial y extenderse por muchos años más la resolución de un asunto en esta materia.

Adicionalmente, esta Procuraduría recomienda aclarar los conceptos que se utilizan en la fase del procedimiento especial, tales como “encargado de la etapa de instrucción”, “órgano director” y “órgano superior”, pues no queda claro dentro de la estructura administrativa de COPROCOM y SUTEL a quienes corresponderá ejercer esas competencias. Por ello, sería importante valorar la definición de estos conceptos dentro del artículo 1 del proyecto de ley.

Asimismo, debemos realizar observaciones puntuales que pasamos a explicar.

Artículo 44

El proyecto exige en el artículo 44 que el auto de inicio de la etapa de instrucción sea emitido por el “encargado de instrucción”. No obstante ello, posteriormente se indica que en dicho auto se establecerá el nombramiento de los funcionarios que conformarán el órgano instructor.

No es claro en el proyecto de ley la diferencia entre esos dos órganos (encargado y órgano director), ni cuáles son las funciones de uno y otro durante esta fase del procedimiento.

También debe valorarse la conveniencia de que el órgano director del procedimiento no sea el que emita el auto de traslado de cargos, pues se dispone que esta será una función del “encargado de instrucción”. Sin embargo, posteriormente el proyecto indica que es competencia del “órgano director” remitir el expediente para la fase decisoria (artículo 51), por lo que entonces no se entiende cuál es la justificación de las funciones de uno y de otro.

Artículo 52: sobre la competencia en la etapa decisoria

El proyecto de ley plantea que en la etapa decisoria del procedimiento administrativo se lleve a cabo la comparecencia oral y privada, se evacue la prueba, se escuchen conclusiones y se emita la resolución final. Se señala además, que esta etapa estará a cargo del “órgano superior” de la autoridad de competencia.

Debe considerarse que el propio proyecto de ley establece en el artículo 5 que el órgano superior de COPROCOM es el órgano colegiado integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes.

Dado ello, resulta conveniente valorar si es apropiado que un órgano que sesiona una vez por semana (artículo 12 del proyecto), sea el que se encargue de funciones propias de un órgano instructor del procedimiento, tal como la recepción de prueba, recibir los alegatos de defensa y conclusiones. Lo mismo aplica para el órgano superior de SUTEL, que es su Consejo Directivo.

Artículo 60 sobre el recurso de apelación

En este artículo debe aclararse quién tendrá la competencia para resolver el recurso de apelación que se interpone contra los actos que emitan los encargados de investigaciones e instrucción del Órgano Técnico.

Artículo 69 con relación al 122

En el proyecto de ley se plantea la posibilidad de rebajar la imposición de multas e incluso exonerar de dicho pago, a los agentes económicos que colaboren con la autoridad de competencia en el proceso de constatación de la infracción.

Este aspecto es de oportunidad y conveniencia del legislador, sin embargo, en el artículo 69 del proyecto de ley se reconoce una exoneración del diez por ciento, mientras que en el 122 se regulan exoneraciones del cincuenta por ciento para el segundo agente económico que colabore, treinta por ciento para el tercer agente económico y veinte por ciento para el cuarto agente económico.

De ahí que por un aspecto de técnica legislativa y para evitar problemas futuros de interpretación de la ley, se recomienda de manera respetuosa unificar este tema, pues no queda claro cuándo proceden los diferentes montos de exoneración.

Artículo 115 con relación al 116: infracciones leves y graves

El artículo 115 incluye dentro de las sanciones leves: brindar información de manera incompleta o retrasar la entrega de información requerida por la autoridad de competencia (inciso a).

No obstante lo anterior, no queda claro en qué se diferencia dicha conducta de las reguladas en los incisos a) y b) del artículo 116, que tipifican como infracciones graves la negativa a brindar información, el suministro de información omisa, falsa, alterada o engañosa.

De ahí que se recomiende de manera respetuosa aclarar la diferencia entre dichas infracciones.

Artículos 118 y 119: sobre la razonabilidad de las multas

El proyecto de ley establece multas del tres por ciento del volumen del negocio total del agente económico para las infracciones leves; cinco por ciento del volumen del negocio para las infracciones graves y; diez por ciento del volumen del negocio total para las infracciones muy graves. Asimismo, señala que cuando dicho volumen no pueda determinarse se impondrán las siguientes multas:

a) 680 salarios base para las infracciones leves;

b) Entre 681 y 1360 salarios base para las infracciones graves;

c) Entre 1361 a 4083 salarios base para las infracciones muy graves.

Asimismo, en el caso de las personas físicas se establece un multa de 680 salarios base.

Al respecto, entiende esta Procuraduría que la intención del proyecto de ley es establecer multas de carácter disuasorio para evitar conductas prohibidas en la Ley 7472, así como en el proyecto que se pretende aprobar.

De igual forma, se observan criterios de ponderación como la participación del infractor en el mercado, la capacidad de pago del infractor, la intencionalidad, la gravedad de la infracción, el daño causado, el tamaño del mercado y la reincidencia, que buscan garantizar la razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de dichas multas (artículo 119).

No obstante ello, debe tomarse en consideración que el tema de razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones es un asunto que podrá ser ventilado en la Sala Constitucional, por lo que resulta importante justificar en el trámite legislativo la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de los montos que se establecen en el proyecto de ley.

A la fecha, debe señalarse que la Sala Constitucional mediante el voto 2013-5692 de las 16:20 horas del 24 de abril de 2013 avaló la constitucionalidad de las multas actuales dispuestas en la Ley 7472 (artículo 28), pero dichas multas son muy inferiores a las que se pretenden en el proyecto de ley consultado. En la actualidad, la multa más alta dispuesta en dicha ley corresponde a seiscientas ochenta veces el monto del menor salario mínimo, por lo que no existe antecedente constitucional que pueda aplicarse a las multas propuestas.

De ahí la importancia de justificar la propuesta desde el punto de vista técnico, desde las prácticas internacionales en la materia y, desde cualquier otro punto de vista objetivo que permita defender dichas normas en la eventualidad de que sean impugnadas ante la Sala Constitucional.

Artículo 128: sobre la caducidad de la acción

El proyecto de ley establece una serie de plazos de caducidad y prescripción de la potestad sancionatoria y del procedimiento especial, plazos que se enmarcan dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

No obstante ello, debemos llamar la atención que el cómputo del plazo de caducidad de la acción “a partir del momento en que se produjo la falta”, podría producir impunidad, pues en algunos casos la Administración podría conocer de la falta mucho tiempo después de que ésta ocurra.

Por tanto, se recomienda valorar dicha regulación.

Sobre la modificación al artículo 21 de la Ley 7472

El proyecto de ley propone la modificación al artículo 21 de la Ley 7472, estableciendo, entre otras cosas, el agotamiento obligatorio de la vía administrativa de previo a acudir a la vía judicial.

Sobre el particular, debemos recordar que la Sala Constitucional en la sentencia 3669-06 de las 15:00 horas del 15 de marzo de 2006, estimó inconstitucional el agotamiento preceptivo de la vía administrativa, salvo en aquellos casos previstos constitucionalmente.

Por ello, se recomienda valorar esta disposición.

Sobre la modificación de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley General de Telecomunicaciones

El artículo 52 vigente de la Ley 8642 señala en su encabezado lo siguiente:

“La operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, estarán sujetas a un régimen sectorial de competencia, el cual se regirá por lo previsto en esta Ley y supletoriamente por los criterios establecidos en el capítulo III de la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994.” (La negrita no es del original)

Por ello, se recomienda que el proyecto de ley adicione dicho párrafo y remita a lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica, que se pretende aprobar.

IV. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación o no del proyecto de ley se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta