Dictamen : 149 - del 30/05/2019

30 de mayo de 2019

C-149-2019

Señora

Bernardita Irola Bonilla

Auditora Interna

Ministerio de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. DGA-414-2018 de 10 de octubre de 2018, presentado en la Procuraduría el 21 de mayo de 2019, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre “el fundamento legal y constitucional para investir de autoridad de salud a particulares contratados por terceras personas.”

Indica que su consulta está motivada en el Acuerdo DM-JG-1489-2018, publicado en La Gaceta No. 91 de 24 de mayo de 2018, mediante el cual se invistió de autoridad de salud a particulares contratados por la Universidad Nacional para controlar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Control de Tabaco y sus Efectos Nocivos.

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Ante ello, debe indicarse que si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado el carácter que tienen las consultas planteadas por los auditores, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta por existir un acto administrativo concreto.

Uno de esos requisitos de admisibilidad que se extraen de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos ni se pretenda la revisión de la legalidad de actos administrativos concretos, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y ejercer una función de control de legalidad que no nos corresponde, desconociendo así nuestra competencia consultiva. Más detalladamente, hemos dispuesto que:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…)

Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.” (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994. En igual sentido véanse los pronunciamientos Nos. C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-085-2016 de 25 de abril de 2016, C-038-2018 de 23 de febrero de 2018, C-102-2019 de 5 de abril de 2019).

“…no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004, C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010, C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).” (Dictamen No. C-017-2013 de 11 de febrero de 2013).

En esta ocasión, pese a que inicialmente la consulta se plantea en términos generales, lo cierto es que se nos está requiriendo determinar si el Acuerdo DM-JG-1489-2018 que adjunta tiene fundamento legal y constitucional, es decir, la consulta tiene por objeto que rindamos nuestro criterio sobre lo dispuesto en ese acuerdo concreto adoptado por el Ministerio de Salud y la Presidencia de la República.

De tal manera, de dar respuesta a su consulta estaríamos ejerciendo un control de legalidad sobre un acto administrativo vigente. Tal y como ya se expuso, esa no es una tarea que esté englobada dentro de nuestras competencias legales, y, por tanto, su consulta resulta inadmisible y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para rendir el criterio requerido.

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora