Opinión Jurídica : 045 - del 03/06/2019

03 de junio del 2019

OJ-045-2019

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPAJ-OFI-0429-2018, del 23 de noviembre de 2018, en el que se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley intitulado: “LEY QUE ELIMINA LA VINCULANCIA DE LOS DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA”, tramitado bajo el expediente legislativo n.°19.978.

Tomando en cuenta que la iniciativa anterior incide directamente en nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) en un aspecto, por lo demás, medular en el funcionamiento de este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, según así nos define su artículo 1, como lo es eliminar el carácter vinculante de nuestros dictámenes con una reforma al artículo 2, las salvedades que normalmente hacemos en relación con los alcances de las opiniones jurídicas que emitimos cuando la Asamblea Legislativa nos consulta un determinado proyecto de ley en trámite cambian en este caso, pues si bien se mantiene que el presente pronunciamiento carece de efectos vinculantes debido a la naturaleza del órgano parlamentario consultante, entendemos que al afectar la labor de la Procuraduría debemos manifestarnos no solo respecto a las posibles cuestiones de constitucionalidad que contenga el proyecto, sino también acerca de la conveniencia o no de su aprobación.

Por fin, debemos indicar que el presente pronunciamiento se emite dentro del menor tiempo que lo permite el ejercicio de las labores ordinarias de esta oficina, habida cuenta que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a la especie, tal y como lo hemos advertido en otras oportunidades.

I. CONSIDERACIONES ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA:

Dicho lo anterior, tenemos que el texto consultado tiene por objeto, según se indicó antes, la reforma al artículo 2 de nuestra Ley Orgánica, para que se explicite que los dictámenes de la Procuraduría General de la República dejarán de ser de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, si bien mantendrán, junto con el resto de pronunciamientos, la condición de jurisprudencia administrativa, como se puede leer de seguido:

“Artículo 2.- Dictámenes

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa pero no serán de acatamiento obligatorio, ni tendrán carácter vinculante ni para la Administración Pública ni para el ente u órgano consultante.” (El subrayado no es del original).

La justificación de la reforma propuesta parte de la premisa de que el carácter vinculante de los dictámenes de este órgano le resta agilidad y eficiencia al Gobierno en la toma de decisiones y en la pronta resolución de los problemas que afectan el país, según lo expresa la exposición de motivos: “la presente iniciativa aspira dar mayor eficiencia a la Administración Pública en el cumplimiento de objetivos institucionales, tal y como recomendó la Comisión Presidencial sobre Gobernabilidad Democrática en enero del 2013, por medio de la eliminación del criterio vinculante de los dictámenes de la Procuraduría General de la República, pues estos pueden debilitar y paralizar los actos de la administración activa con consecuencias perjudiciales para los intereses públicos, dado que contra los mismos en muchos casos, no cabe recurso alguno de manera directa aunque la administración activa esté en desacuerdo o los rechace, incluso por criterios técnicos, en el ejercicio legítimo de la discrecionalidad administrativa” (el subrayado no es del original).

Con el debido respeto a los impulsores del proyecto de ley bajo estudio, el planteamiento anterior es equívoco, en cuanto establece como una de las causas de los problemas de gobernabilidad que afectan a la Administración Pública el que los dictámenes de la Procuraduría sean de acatamiento obligatorio para esta y refleja, por el contrario, un desconocimiento del ordenamiento vigente.

En tanto vinculada como está, la Administración Pública, central y descentralizada, al principio de legalidad por mandato constitucional, con arreglo al artículo 11 de la Carta Política, por lo que “actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes” (artículo 11.1 de la Ley General de la Administración Pública) y “estará sujeta, en general, a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos” (artículo 13.1 de la misma LGAP); la labor exegética de naturaleza técnico-jurídica que realiza la Procuraduría del sistema jurídico en su función consultiva, lejos de debilitar el accionar de la Administración Pública busca robustecerlo, al orientarla en la toma de decisiones cuando se le aclara los fundamentos y las consecuencias jurídicas que el ordenamiento prevé en relación con el tema consultado, según lo indicamos en el pronunciamiento OJ-018-2007, del 27 de febrero de 2007:

“El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación. (….).

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002.”

A lo expuesto, debemos añadir la contribución a la seguridad jurídica, como valor primordial del ordenamiento jurídico, que lleva a cabo la Procuraduría justamente a través de su función asesora, según lo indicamos en el pronunciamiento OJ-008-2011, del 15 de febrero:

“la función consultiva es la expresión jurídica de opiniones emitidas para una autoridad administrativa competente para tomar una decisión a propósito de la cual interviene la consulta. Su fin es aclarar, asesorar a la autoridad administrativa… Desde esa perspectiva puede entenderse la afirmación del Vicepresidente honorario del Consejo de Estado francés, Marceau Long, cuando afirmaba:

“Qué pretende el Primer Ministro o el ministro que plantea una cuestión al Consejo de Estado? Es reafirmar la seguridad jurídica de la acción que se propone conducir”. Les grands avis du Conseil d’Etat. Dalloz, 1997, p. XV.

Como es sabido, la seguridad jurídica es uno de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Este valor engloba diversos principios que afectan la calidad del Derecho o en su caso, la previsibilidad del Derecho. Así, principios como la claridad, la accesibilidad, la eficacia y efectividad del Derecho o bien la exigencia de seguridad frente a la aplicación temporal del Derecho como es la no retroactividad, la protección de los derechos adquiridos, la estabilidad de las relaciones contractuales. La Administración encargada de contribuir a la creación del Derecho (potestad reglamentaria y directiva) pero también de aplicarlo, necesita de criterios jurídicos que le orienten y, por ende, le permitan mantenerse dentro de la regularidad jurídica y así como proteger el derecho de todo ciudadano al Derecho.

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva está inmersa en el ordenamiento jurídico y que su objeto es aplicar o interpretar, precisamente, ese ordenamiento jurídico según la escala jerárquica de sus fuentes” (el subrayado no es del original).

Por otro lado, advertíamos del desconocimiento a la legislación vigente que evidencia la exposición de motivos al indicar que en contra de los dictámenes – que son los únicos con efectos vinculantes – no cabe recurso alguno, por cuanto el artículo 6 de la propia Ley Orgánica que rige a esta institución – y que la propuesta no toca, ni menciona – contempla el procedimiento para desligarse de su acatamiento, en el evento de que la Administración consultante discrepe de su contenido:

“ARTÍCULO 6º.-DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que la Sala Constitucional en la sentencia n.°2009-14016 de las 14:34 horas del 1 de setiembre de 2009, dio un golpe de timón a su jurisprudencia mantenida hasta ese momento, para admitir las acciones de inconstitucionalidad en contra de los dictámenes de la Procuraduría General de la República. Dicho voto es también relevante, ya que afirma que estos tienen la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo en virtud, precisamente, de lo dispuesto por el artículo 2 que se busca reformar con el proyecto de ley bajo estudio. De ahí que resulte de interés el razonamiento de ese alto Tribunal emitido en esa oportunidad:

“El artículo 2° de la Ley No. 6815 de 27 de septiembre de 1982 y sus reformas, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República” establece lo siguiente: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”. De este precepto se desprende, que los pronunciamientos del órgano referido, en el ejercicio de su función o competencia consultiva, constituyen fuente del ordenamiento jurídico administrativo, asimilándolos, en cuanto a rango, potencia y resistencia, a la jurisprudencia –fuente no escrita- vertida por los Tribunales de la República en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional (conocer, resolver las causas y ejecutar lo juzgado, artículo 153 constitucional). Consecuentemente, la intención y el espíritu del legislador de 1982 fue distinguir entre la “jurisprudencia administrativa” emanada de la Procuraduría General de la República, concepto equívoco, por cuanto, no cumple el rol de un Tribunal Administrativo en sentido estricto y, lo que resulta un pleonasmo la “jurisprudencia jurisdiccional”, siendo que la doctrina admite como fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, únicamente y para lo que al Derecho público se refiere, la emanada de los supremos órganos jurisdiccionales encargados de fiscalizar la legalidad o la constitucionalidad de la función administrativa (aquélla dictada por la Sala Primera de Casación, un Tribunal cuando no cuente con el recurso de casación o la Sala Constitucional). Nótese que el legislador, en el artículo transcrito le atribuye una eficacia jurídica general, al indicar que es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Esa eficacia general, ni siquiera resulta moderada con la tesis manejada por el órgano consultivo en el sentido que el dictamen es vinculante, únicamente, para, la administración pública que consulta y no para el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que salvo circunstancias calificadas, no varié de criterio, de manera que es usual la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva consulta, por lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u órgano público que consultó en su momento sino, también, para todas las consultas ulteriores que reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo. Tales características, concedidas por ley a los dictámenes de la Procuraduría General de la República, los hace pasibles de la acción de inconstitucionalidad a tenor de lo preceptuado en el artículo 10 de la Constitución al indicar que le corresponde a esta Sala especializada “por mayoría absoluta de sus miembros, la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza (…)” y 73, inciso a), de la Ley de la Jurisdicción Constitucional al señalar que cabe la acción de inconstitucionalidad “Contra (…) disposiciones generales (…)”. Pese al carácter normativo y de fuente del ordenamiento jurídico administrativo que le pretende imprimir el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a los dictámenes de ese órgano consultivo, tradicionalmente, este Tribunal ha vedado su impugnación por medio de la acción de inconstitucionalidad, postura que, a la postre, provoca una suerte de inmunidad constitucional de tales dictámenes sin que los administrados o los propios entes públicos que consideren que quebrantan el Derecho de la Constitución, puedan acudir a esta instancia a cuestionar su validez constitucional, extremo que supone, en el fondo, una denegación de justicia contraria a los numerales 10 y 41 de la Constitución. Por lo anterior, a partir de este momento, este Tribunal Constitucional admitirá las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra los dictámenes de la Procuraduría General de la República. Por último, este Tribunal aclara que, únicamente, los dictámenes del órgano consultivo son susceptibles de impugnarse a través del control de constitucionalidad, no así las denominadas “opiniones jurídicas” que carecen de eficacia vinculante.” (el subrayado no es del original).

Cabe agregar, en torno al cuestionamiento de una posible interferencia a la discrecionalidad administrativa derivada del acatamiento obligatorio a nuestros dictámenes, como así lo sugiere la exposición de motivos para justificar la reforma propuesta, que esa situación queda descartada tomando en cuenta el alcance general de este tipo de pronunciamientos, es decir, no se analizan casos concretos, salvo en los supuestos de los artículos 173 y 183 de la LGAP, evitando así sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones. Además, debe recordarse, que con carácter general la naturaleza de la función consultiva es facultativa, no preceptiva, de manera que la Administración es libre de consultar o no. Valga al respecto, la explicación que de ambos puntos hace el citado pronunciamiento OJ-008-2011:

“Más allá del tema de la eficacia de los pronunciamientos, a que nos referiremos más adelante, es preciso recalcar que estos se emiten con base en la normativa existente, los valores y principios que la informan, los dictámenes son de alcance general y no están referidos a un caso concreto salvo en los supuestos de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública.

Importa recordar que es propio del acto consultivo el ser emitido a solicitud de otro órgano. En ese sentido, la función consultiva requiere ser solicitada. El órgano con competencia para consultar lo hace porque considera necesario contar con un criterio jurídico o porque está obligado por ley a consultar. Tomando en cuenta esa circunstancia, la doctrina distingue entre dictámenes obligatorios y facultativos. El dictamen es obligatorio o preceptivo cuando la ley crea una formalidad sustancial, disponiendo que para la adopción de determinado acto la Administración deba consultar y debe hacerlo previamente a la toma de la decisión, como sucede con el dictamen de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. Supuestos en los que la obligación de consultar es una formalidad sustancial del procedimiento, cuya omisión vicia el acto de nulidad absoluta.

La regla es, sin embargo, que la formalidad consultiva sea facultativa, por lo que la Administración es libre o no de consultar. Regla que puede considerarse prevista en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica.”

De conformidad con lo expuesto, la función consultiva de la Procuraduría en modo alguna busca entrabar o entorpecer el funcionamiento de la Administrativa activa. Por el contrario, busca colaborar en el desempeño de sus labores aclarando y asesorando a la autoridad administrativa, siendo la regla general, como se acaba de indicar, de que esta cuenta con la facultad de consultarnos o no el asunto de su competencia que le genera duda. La labor de este órgano consultivo también contribuye a disminuir el riesgo en la toma de decisiones mediante la interpretación técnica de las consecuencias que el legislador le atribuyó a una norma jurídica, al tiempo que procura garantizar la seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los particulares a través del criterio reiterado de sus pronunciamientos.

De ahí que se considere que las razones dadas para privar de su carácter vinculante a los dictámenes de este órgano consultivo carecen de todo fundamento, y que el aludido proyecto de ley sea inconveniente por así proponerlo, desde la perspectiva de un afianzamiento cada vez mayor de nuestro Estado de Derecho. Pues, como también se explicó en el referido pronunciamiento OJ-008-2011, va en detrimento del control previo de legalidad que lleva a cabo la Procuraduría cuando explicita los alcances de la norma jurídica al evacuar una consulta y de la misma garantía de independencia y objetividad que el artículo 1, párrafo segundo, de nuestra Ley Orgánica le reconoce para el cabal desempeño de sus competencias legales:

“En cuanto al tema de los dictámenes y opiniones jurídicas emitidas por este Órgano, se establece que no tendrán efectos vinculantes.

La Procuraduría General de la República surge a la vida jurídica con el Decreto Ley N. 40 del 2 de junio de 1948. Al crearla, se le “adscribe” al Ministerio de Justicia. La Ley N. 696 de 1 de septiembre de 1949 refunde el Ministerio de Gobernación y Gracia con el de Justicia. Posteriormente, al emitirse la Ley Orgánica Procuraduría General de la República, N. 3848 de 10 de enero de 1967, pasa a formar parte de la Presidencia de la República. Luego, al emitirse la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, Ley 6739 de 28 de abril de 1982, se dispone, artículo 6, que la Procuraduría será un organismo “adscrito” al Ministerio, contando con independencia administrativa. Se reafirma que se rige por la Ley 3848. Esa ubicación no es modificada por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N. 6815 de 28 de septiembre de 1982.

En razón de sus funciones y como parte del Ministerio de Justicia, la Procuraduría forma parte del sector justicia del país. Pertenencia que se justifica plenamente en razón de las competencias que le corresponden. La representación judicial que asume la Procuraduría y la emisión de pronunciamientos técnico jurídico sobre los diversos aspectos de la actividad del Estado y no solo del Poder Ejecutivo, justifica esa ubicación. Por lo que es de considerar que esa pertenencia se mantendría aún cuando la Procuraduría sea trasladada a la Presidencia de la República.

Empero, cabría cuestionarse si la modificación que se propone afectaría las competencias de la Procuraduría y, por ende, su posición institucional. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el proyecto de ley no modifica directamente el elemento fundamental que define a la Procuraduría. Es decir, la independencia funcional y de criterio otorgada por el artículo 1 de su Ley Orgánica. La Procuraduría continuaría, entonces, gozando de la garantía de independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus atribuciones”. Garantía que no solo asegura el desempeño institucional sino que robustece el régimen democrático y jurídico del país. En ese sentido, es un instrumento de la legalidad del accionar público y garantía del respeto de los derechos de los administrados. Por consiguiente, esa independencia no puede ser menoscabada directa o indirectamente, ni por el legislador ni por la Administración, salvo que se decida modificar la naturaleza jurídica de la Institución. Recalcamos, la independencia y objetividad dentro de un órgano consultivo técnico jurídico, como lo es la Procuraduría General de la República, es fundamental para el adecuado funcionamiento de este órgano dentro de la estructura estatal, al punto que sin esa independencia no puede considerarse que un órgano es consultivo. Resguardar la legalidad de las actuaciones estatales requiere por sí mismo, un grado de independencia funcional y de criterio que permita valorar y emitir criterios técnicos que guíen la acción administrativa, por ende, mayor que el de cualquier órgano asesor, interno o externo, a la Administración.

Es por ello que la Procuraduría no puede ejercer sus funciones sin garantía de independencia y de imparcialidad, particularmente si se está ante el ejercicio de la función consultiva. Esta función implica en sí misma un control previo de la legalidad y ese control no puede ejercerse sin las garantías de independencia e imparcialidad…

Importa resaltar que, independientemente de la eficacia que se reconozca a un dictamen, el Derecho Comparado reconoce que la independencia y objetividad de los órganos consultivos es un prius no solo para asegurar la regularidad jurídica del actuar público, sino para el mejoramiento de la acción administrativa y la reafirmación de los derechos de los ciudadanos. Objetivos que en nuestro caso, justifican no solo la necesidad de reforzar la independencia de la Procuraduría General de la República para garantizar la objetividad de sus pronunciamientos, y que esos pronunciamientos gocen de la fuerza jurídica necesaria para que con ellos se vele adecuadamente por un actuar administrativo apegado al ordenamiento jurídico para beneficio de la colectividad.

Son estos objetivos los que han determinado la atribución del efecto vinculante a los dictámenes de la Procuraduría General de la República: interés en supeditar la acción administración al ordenamiento jurídico, la protección y defensa de los derechos fundamentales, sin que ese interés pueda ser considerado una supeditación “a la voluntad” del Órgano Consultivo ni mucho menos, interés en suplantar la decisión administrativa o modificar la atribución legal de competencias de administración activa.” (El subrayado no es del original).

Finalmente, el pronunciamiento transcrito también hace otra observación que resulta pertinente retomar en relación con el proyecto de ley sometido a consulta en el sentido de que “el texto propuesto es omiso respecto de los dictámenes preceptivos y vinculantes por norma específica, como es el caso de los dictámenes de los numerales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, a los cuales hemos hecho referencia. Queda, entonces, la duda sobre si la eficacia dispuesta por el legislador en los citados artículos se mantiene, o si deberá considerarse que hay una modificación tácita, de modo que el dictamen preceptivo no será vinculante.”

II. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, el proyecto de ley dirigido a modificar el artículo 2 de la Ley Orgánica que rige el accionar de este órgano superior consultivo, para que sus dictámenes dejen de ser de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y se elimine su carácter vinculante, resulta inconsistente en las razones que da la exposición de motivos para justificar dicha reforma y en lo que concierne directamente a la posición institucional de la Procuraduría General, estimamos que resulta inconveniente desde la perspectiva de garantizar su independencia y objetividad, indispensables para el ejercicio de las competencias asignadas, en particular, para una función consultiva de alcance general, que efectivamente constituya un contralor de legalidad, y de afirmación del Estado democrático y social de Derecho.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc