Dictamen : 145 - del 29/05/2019

29 de mayo de 2019

C-145-2019

Señor

Wilberth Martín Aguilar Gatjens

Alcalde

Municipalidad de Atenas

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MAT-DA-1180-2018 de 21 de noviembre de 2018, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“1. ¿Quién es el superior jerárquico de los funcionarios que ocupan los cargos de contabilidad?

2. ¿Quién ejerce la potestad disciplinaria en tales funcionarios?

3. ¿Quién tramita el proceso de reclutamiento y selección de personal, y el nombramiento de las personas que se desempeñarían en el cargo de contador municipal?

4. ¿Quién nombra a los funcionarios en los cargos de contabilidad?

5. ¿Quién debe autorizar los permisos, vacaciones y otros aspectos del régimen de Carrera Administrativa para los funcionarios en el cargo de contador?”

Se indica que la consulta está motivada en la diferencia de criterios existente entre la asesoría legal municipal (oficio No. MAT-GJ-732018-02 adjunto) y el sostenido por el Tribunal Contencioso Administrativo en el voto No. 187-2018 de las 13 horas 28 minutos de 30 de abril de 2018.

Ante ello, debe indicarse que la función consultiva de la Procuraduría no incluye la revisión de criterios legales de otras dependencias. (Al respecto véanse nuestros dictámenes Nos. C-172-2016 de 22 de agosto de 2016 y C-098-2019 de 4 de abril de 2019). Y, por tanto, no se entra a valorar el criterio expuesto en el voto citado, que fue emitido por el Tribunal Contencioso Administrativo en su condición de contralor no jerárquico de legalidad y no en ejercicio de su función jurisdiccional.

I. Sobre lo consultado.

El Código Municipal (Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998) tiene disposiciones específicas que determinan la competencia del Concejo Municipal de nombrar y remover al contador municipal y, que lo facultan a ejercer potestad disciplinaria sobre el funcionario que ocupe dicho cargo.

Al respecto, deben observarse los siguientes artículos:

“Artículo 13. - Son atribuciones del Concejo:

(…)

f) Nombrar y remover a la persona auditora, contadora, según el caso, así como a quien ocupe la secretaría del concejo.”

“Artículo 52. - Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.”

“Artículo 161. - Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

Si bien, el artículo 17 inciso k) establece que una de las atribuciones del Alcalde es “nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones” lo cierto es que ese mismo artículo sujeta esa facultad a las demás disposiciones de ese cuerpo normativo al disponer “todo de acuerdo con este código.”

Es decir, el Alcalde puede ejercer esa competencia de manera general, salvo las excepciones que ese mismo Código establece, tal y como expresamente se reconoce en el artículo 133:

“Artículo 133. - Con las salvedades establecidas por esta ley, el personal de las municipalidades será nombrado y removido por el alcalde municipal, previo informe técnico respecto a la idoneidad de los aspirantes al cargo.”

Con base en esa normativa, pese a las reformas practicadas y la modificación de su numeración, la Procuraduría ha consolidado su postura, indicando que el cargo de contador depende, jerárquicamente, del Concejo Municipal, y que, en esa condición, dicho órgano colegiado es el competente para designarlo, removerlo y ejercer sobre él la potestad disciplinaria.

Puntualmente, se ha expuesto que:

“…conforme el Código Municipal, existe un número limitado de funcionarios que no dependen directa e inmediatamente del Alcalde sino que se encuentran sometidos a la relación jerárquica inmediata y directa del Concejo Municipal.

Específicamente, el Código Municipal ha establecido, de forma expresa, que el Secretario del Concejo, amén del Contador y del Auditor Municipal, dependen directa e inmediatamente del Concejo Municipal. Lo anterior conforme los numerales 52 y 53 del Código Municipal. (ver dictamen C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007).

Por supuesto, tal y como lo ha remarcado, de forma consistente, la jurisprudencia administrativa de este órgano Superior Consultivo, el personal que depende directamente del Concejo Municipal, solo depende de éste en cuanto a nombramiento, remoción y en general, en cuanto a la potestad disciplinaria. De modo que dichos funcionarios están sujetos a las directrices administrativas que emita el Alcalde con el fin de regular la prestación de servicio a lo interno de la corporación municipal. (Ver C-416-2007 de 23 de noviembre de 2007, C-329-2006 de 17 de agosto de 2006, C-96-2008 de 3 de abril de 2008 y C-101-2010 de 14 de mayo de 2010)

Luego debe indicarse que las normas de cita – artículos 52 y 53-, le atribuyen, de forma expresa, al Concejo Municipal la potestad disciplinaria en relación con el personal que depende directamente del mismo.

Sobre este extremo, es acertado transcribir lo indicado en el dictamen C-329-2006 de 17 de agosto de 2006:

«2.-Se aclara la conclusión N.° 3 en el sentido de que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador son los relacionados con el nombramiento, suspensión o destitución del referido funcionario (artículos 52 y 152 del Código Municipal).»

En este punto del dictamen, conviene citar también el dictamen C-129-2012 de 30 de mayo de 2012:

«El Consejo Municipal, únicamente está facultado para sancionar a los funcionarios que de este dependan. Con relación al resto de servidores deberá comunicar la supuesta falta al señor Alcalde, para que este proceda de conformidad con las competencias que el ordenamiento jurídico le ha endilgado.»

De seguido, es pertinente puntualizar que en el supuesto contemplado por el artículo 52, dicha norma ha establecido, también de forma expresa, que corresponde al Concejo Municipal, entonces, instruir “la previa formación de expediente con suficiente oportunidad de audiencia y defensa a su favor” en relación con las faltas del Contador municipal y de paso, con respecto al auditor.

Es decir que el Código Municipal ha dispuesto, de forma expresa, que, en el caso de infracciones cometidas por el Contador o el Auditor municipales, corresponda al Concejo Municipal abrir e instruir el respectivo procedimiento administrativo, con garantía del debido proceso.

(…)

La primera es que la relación jerárquica entre el Concejo y el Contador Municipal tiene un fundamento y origen legal en el numeral 52 del Código Municipal. Así en el diseño del Código Municipal ha sido el Legislador el que ha dispuesto la jerarquía a la que se encuentra sometido el Contador Municipal, sin que el funcionario que ocupa ese cargo pueda válidamente alegar que exista un derecho adquirido a mantener una relación jerárquica con un determinado órgano superior, pues es claro que la ordenación de las relaciones interorgánicas no forma parte de un derecho adquirido subjetivo de los funcionarios, pues dichas normas son más bien disposiciones de organización que más que responder a los intereses particulares de los funcionarios, se encuentran en función del mejor servicio público según doctrina del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.

(…)

Finalmente, debe insistirse en que si bien es cierto que tanto el Contador como el Secretario y el Auditor son personal dependiente del Concejo Municipal para efectos de sus nombramientos y remoción, lo cierto que estos funcionarios se encuentran igual integrados dentro del contexto de personal administrativo de la Municipalidad, y que en lo que atañe a sus labores administrativas, se encuentran subordinados al Alcalde Municipal. (Ver dictámenes C-159-2007 de 24 de mayo de 2007 y C-136-2008 de 24 de abril de 2008).

Lo anterior es razón suficiente para indicar que el Alcalde se encuentra legitimado para poner en conocimiento del Concejo Municipal cualquier falta o infracción a sus deberes funcionales, que cometa alguno de los funcionarios dependientes de ese colegio, el cual deberá valorar si procede o no a abrir el respectivo procedimiento administrativo y a nombrar el correspondiente órgano director.” (Dictamen No. C-048-2016 de 2 de marzo de 2016).

“Debemos reseñar que a partir del dictamen C-329-2006 del 17 de agosto del 2006, esta Procuraduría General aclaró que si bien, en virtud de la naturaleza de sus funciones en el ámbito municipal y de la condición del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso a), el Contador se encuentra administrativamente subordinado a este último, lo cierto es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal, el Concejo Municipal es quien ostenta sobre él la potestad disciplinaria. Este ha sido el criterio reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-341-2006 y C-342-2006, ambos del 24 de agosto del 2006, C-372-2006 del 19 de setiembre del 2006, C-159-2007 del 24 de mayo del 2007 y C-411-2007 de 15 de noviembre de 2007, C-416-2007 del 20 de noviembre del 2007, C-096-2008 de 3 de abril de 2008, C-136-2008 de 24 de abril de 2008, C-102-2010 de 14 de mayo de 2010 y C-048-2016 de 2 de marzo de 2016). (Dictamen No. C-067-2017 de 3 de abril de 2017).

Sí debe advertirse que lo dicho hasta aquí aplica para el cargo de contador municipal en sentido estricto, no así para el resto de funcionarios que, aunque tengan relación con funciones contables, no ocupen el cargo de contador municipal. Ello quiere decir que el Alcalde es quien nombra, remueve y ejerce la potestad disciplinaria sobre esos otros funcionarios municipales.

Luego, en lo que tiene que ver con la autorización de permisos, vacaciones y demás aspectos administrativos con respecto al cargo de contador, hemos manifestado que, con base en la disposición del artículo 17 inciso a) el Alcalde es el administrador general de la Municipalidad, y que, en esa condición, a él le corresponde ese tipo de gestiones.

“…es el Alcalde, como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículos 17 incisos a y k, en relación con el artículo 146 inciso e del Código Municipal), en coordinación con los Jefes de cada departamento administrativo, el que autoriza el disfrute de las vacaciones tanto individuales de cada servidor, como de las colectivas

Es decir, que por su condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales corresponde, entonces, al Alcalde resolver todos los asuntos referentes a las vacaciones de los funcionarios Municipales.

En este sentido, tal y como se ha reiterado en numerosos pronunciamientos de este órgano Superior Consultivo, el Secretario, el Contador y el Auditor, sólo dependen del Concejo en cuanto a nombramiento, remoción y, en general, en orden a la potestad disciplinaria.” (Dictamen No. C-135-2019 de 15 de mayo de 2019. En igual sentido véase el dictamen C-319-2018 de 17 de diciembre de 2018).

II. Conclusión.

Conforme con todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

El cargo de contador depende del Concejo Municipal, y, en esa condición, dicho órgano colegiado es el competente para designarlo, removerlo y ejercer sobre él la potestad disciplinaria.

Lo anterior resulta aplicable para el cargo de contador municipal en sentido estricto, no así para el resto de funcionarios que, aunque tengan relación con funciones contables, no ocupen el cargo de contador municipal. Ello quiere decir que el Alcalde es quien nombra, remueve y ejerce la potestad disciplinaria sobre esos otros funcionarios municipales.

En su carácter de administrador general de la Municipalidad, el Alcalde es el competente para autorizar los permisos, vacaciones y demás aspectos administrativos de los funcionarios municipales, incluyendo al contador.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora