Opinión Jurídica : 039 - del 27/05/2019

27 de mayo del 2019

OJ-039-2019

Señor

Luis Antonio Aiza Campos

Diputado

Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° DLAC-042-2019 del 26 de marzo del año en curso – recibido ese mismo día – en el que nos consulta si existe una contradicción o antinomia jurídica entre lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica (n.°9234 del 22 de abril de 2014) y la letra j) del artículo 11 de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad (n.°9379 del 18 de agosto de 2016), en lo referente al consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad y de haberla, ¿cuál de las normas debe prevalecer?

Para justificar la consulta como parte de su labor parlamentaria explica que se encuentra en trámite en la Asamblea Legislativa el expediente legislativo n.°21069 relativo al proyecto de ley que pretende derogar el citado artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica, en tanto se considera por los proponentes de la iniciativa que se opone a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pese a que la Procuraduría había indicado en la OJ-015-2015, que no resultaba contrario a dicho instrumento, ni a la dignidad humana, el que la ley permita la posibilidad de designar un representante legal que otorgue el consentimiento informado para que una persona sin capacidad volitiva o cognoscitiva pueda participar en una investigación biomédica, lo que le genera la duda razonable si realmente existe una contradicción normativa entre las leyes 9234 y 9379.

En ese contexto, procedemos a dar respuesta a los extremos consultados recordando antes los alcances del presente pronunciamiento:

A. FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS SEÑORES DIPUTADOS

Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver los pronunciamientos OJ-067-2016 del 9 de mayo y OJ-039-2018, del 27 de abril), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

No obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan por una deferencia al cargo, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

B. RESPUESTA A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:

Según lo indicamos al inicio, la consulta concreta es si existe contradicción o una antinomia normativa entre lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica y el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al consentimiento informado de las personas con discapacidad, conocido técnicamente como Consentimiento Informado por Representación, y de ser ese el caso, cuál de las dos normas debe prevalecer. Para mayor claridad del análisis que se va a llevar a cabo transcribimos en ese orden los preceptos recién citados:

“ARTÍCULO 18.- Consentimiento de personas legalmente incapacitadas

En el caso de investigaciones biomédicas en las que participen personas declaradas como incapaces, mediante un proceso judicial, el consentimiento informado debe ser suscrito por su representante legal.”

“ARTÍCULO 11.- Obligaciones de la persona garante para la igualdad jurídica. La persona garante para la igualdad jurídica tendrá, para con la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial, las siguientes obligaciones:

(…)

j) No permitir que la persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o científicos, sin que para este último caso la persona con discapacidad haya brindado su consentimiento libre e informado.”

Para que exista antinomia normativa debe haber una incompatibilidad en cuanto a los alcances y efectos entre ambas disposiciones transcritas. De forma reciente, la Procuraduría en el dictamen C-099-2019, del 5 de abril, se refirió a dicho problema exegético:

“La antinomia normativa hace referencia a la incompatibilidad de normas. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho. De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de las normas, ya que debe ser admisible que:

"…Si las consecuencias jurídicas de ambas disposiciones son diferentes, sin que, sin embargo, se excluyan recíprocamente, cabe preguntar si ambas consecuencias jurídicas sobrevienen una al lado de otra o si la de una norma jurídica elimina a la otra, de modo que sólo tenga lugar la consecuencia jurídica de la primera. Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, solo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no-A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra. ..". K, LARENZ: Metodología de la ciencia del Derecho, Ariel, 1980, p. 260.

"Para que se produzca una antinomia, por lo demás, es menester que concurran dos condiciones, a saber; por un lado, que las dos normas incompatibles pertenezcan a un mismo ordenamiento y, por otro, que posean un mismo ámbito de vigencia temporal, espacial, personal y material. En el supuesto de que las normas incompatibles tengan un ámbito de vigencia solo parcialmente coincidente, se tratará de una antinomia parcial". , DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p.69 . En igual sentido L, PRIETO SANCHIS: Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, 2005, pp. 132-133.

Problema que alude a la coherencia del ordenamiento y, por ende, a la cualidad de que una situación de hecho reciba un único tratamiento normativo dentro del sistema jurídico.”

Bajo ese entendido, el artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica regula el consentimiento informado para participar en una investigación biomédica en el supuesto de una persona que fue declarada como incapaz para actuar por un juez, en cuyo caso autoriza a su representante legal para otorgarlo. Como se recordará, la capacidad de actuar hace referencia a la posibilidad de realizar personalmente comportamientos que provocan la constitución de efectos jurídicos.[1]

En el mismo sentido, el inciso 4) del artículo 2 del Reglamento a la Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad (Decreto Ejecutivo n.° 41087-MTSS del 30 de abril de 2018), define la capacidad de actuar como el “atributo con el que cuentan las personas físicas, en razón de su condición humana, para el ejercicio legítimo de derechos, la adquisición de obligaciones, realizar actos con efectos jurídicos y la atención de sus propios intereses.”

Ahora bien, la declaración judicial de interdicción a que alude el artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica implica la incapacidad cognoscitiva y volitiva del sujeto y determina la invalidez de los actos o negocios jurídicos realizados por él en los términos del artículo 41 del Código Civil:

“ARTÍCULO 41.- Los actos o contratos que se realicen sin capacidad volitiva y cognoscitiva serán relativamente nulos, salvo que la incapacidad esté declarada judicialmente, en cuyo caso serán absolutamente nulos.”

(Así reformado por el artículo 79 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad, Nº 7600 de 2 de mayo de 1996)

(Así corrida su numeración por el artículo 2° de la Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, que lo traspasó del antiguo artículo 23 al 41)

De manera que el estado de incapacidad de actuar de una persona hace necesario la existencia de un representante legal, que antes de la promulgación de la Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad se denominaba curador y en la actualidad, con un enfoque diametralmente distinto, garante de la igualdad jurídica de la persona con discapacidad, mediante el proceso de Salvaguardia ante el juez de familia regulado a partir del artículo 847 del antiguo Código Procesal Civil (Ley n.°7130 del 16 de agosto de 1989).

Ciertamente, como usted lo apunta, la Procuraduría tuvo oportunidad de referirse a los alcances del artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica en el pronunciamiento OJ-015-2015, del 19 de febrero, con motivo de la solicitud de nuestro criterio en relación con un proyecto de ley dirigido a su derogación tramitado en el expediente legislativo n.° 19.304. Pese a su extensión, interesa recordar parte de las consideraciones que se hicieron en esa oportunidad:

“A. EN ORDEN AL CONSENTIMIENTO INFORMADO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL EN MATERIA DE INVESTIGACION BIOMEDICA

El proyecto de ley que nos ocupa, tiene por finalidad derogar las disposiciones de la Ley de Investigación Biomédica en Seres Humanos, N.° 9234 de 22 de abril de 2014 (Ley de Investigación Biomédica) que han instituido el denominado Consentimiento Informado por Representación y que se aplica en el supuesto de personas sin capacidad volitiva o cognoscitiva. Esto con la finalidad de impedir que personas declaradas en estado de interdicción puedan participar en investigaciones biomédicas.

Ergo, es importante referirse al denominado Instituto del Consentimiento Informado por Representación.

En este sentido, debemos indicar que es conocido que la regla de nuestro Derecho Civil es que el representante de un incapaz legal no puede autorizar o consentir, en nombre de éste, aquellos actos que tengan un carácter personalísimo.

No obstante es conocido que tratándose de la atención de la salud de las personas incapaces, se ha admitido que el representante pueda, bajo determinadas circunstancias, otorgar un consentimiento válido y eficaz particularmente cuando este tratamiento sea necesario y beneficioso para la persona representada. (Ver HIGHTON I. HIGHTON y otro. LA RELACION MEDICO PACIENTE: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. Ed. Ad Hoc. Buenos Aires. 2003. P. 102)

De otro extremo, conviene señalar que el artículo 12.2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada al ordenamiento costarricense por Ley N.° 8661 de 19 de agosto de 2008, en relación con el artículo 36 del Código Civil, garantizan el ejercicio de la capacidad jurídica y de actuar – presupuesto necesario para otorgar un consentimiento informado – a las personas con discapacidad. Esto en el tanto es evidente que el solo hecho de tener una discapacidad no implica, per se, que la persona no pueda ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones.

Luego, el 15 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, incorporada al ordenamiento costarricense por Ley N.° 8661 de 19 de agosto de 2008, ha establecido, a modo de prohibición general, que las personas con discapacidad no puedan ser sometidas a tratamientos investigativos, o investigaciones médicas, sin su consentimiento informado.

“Artículo 15

Protección contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

1. Ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento”

Evidentemente, el artículo 15 de esa Convención ha venido a fortalecer, en materia de personas con discapacidad, el principio general de que se requiere el consentimiento informado de las personas que participen en las investigaciones con seres humanos.

No obstante lo anterior, conviene señalar que el artículo 12.4 de la Convención de cita, admite que en determinados casos – en especial si las capacidades intelectuales y mentales están significativamente disminuidas – se apliquen medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica, como puede ser la designación de un representante. Se transcribe el inciso 4 del artículo 12 de la Convención:

“4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.”

Así las cosas, es claro que la Convención admite la posibilidad de que, en casos calificados, se le nombre un representante a una persona con discapacidad mental o intelectual cuando ésta no pueda ejercer válidamente sus derechos y obligaciones. Al respecto, anótese que, en nuestro medio y conforme el numeral 41 del Código Civil, el acto realizado por una persona sin capacidad volitiva o cognoscitiva, es relativamente nulo o incluso absolutamente nulo si la incapacidad ha sido declarada judicialmente.

Asimismo, es importante anotar que, en principio, no es contrario a la Convención ni a la dignidad humana – tutelada por la Constitución – que la Ley permita la posibilidad de designar un representante que otorgue el consentimiento informado en caso de que una persona sin capacidad volitiva o cognoscitiva pueda participar en una investigación biomédica.

Por el contrario, es necesario insistir en que, en situaciones excepcionales, el nombramiento de un representante que otorgue el consentimiento informado, puede ser necesario para garantizar que la persona con una discapacidad mental o intelectual severa pueda disfrutar de un tratamiento médico novedoso o en desarrollo que, eventualmente, pueda beneficiarlo. Al respecto, es necesario recordar que la propia Convención, en su artículo 25, prevé una obligación del Estado de no permitir la discriminación que impida a las personas con discapacidad a disfrutar de determinados tratamientos de salud.

Ahora bien, el Estado debe establecer un régimen que garantice razonablemente que las personas con discapacidad, especialmente si es mental o intelectual, no sean explotadas en el marco de una investigación biomédica.

En este sentido, es claro que la protección de la dignidad humana y el artículo 12.4 de la Convención, requieren que se establezca un régimen jurídico que prevea salvaguardas adecuadas y efectivas que impidan eventuales abusos por parte de los representantes de las personas con discapacidad mental o intelectual.

En forma concreta, la norma de la Convención en comentario prevé que se establezcan disposiciones para evitar que el consentimiento del representante sea contrario a la voluntad y preferencias de las personas con la discapacidad.

Igualmente, el artículo 12 requiere que se establezcan medidas para evitar los conflictos de interés o influencias indebidas por parte de los representantes de las personas con discapacidad mental o intelectual.

De otro lado, es notorio que el consentimiento informado que otorgue un representante debe responder y ser congruente con los principios bioéticos reconocidos y que se encuentran incorporados en el artículo 4 de la Ley de Investigaciones Biomédicas, especialmente los denominados principios de beneficiencia y no maleficiencia:

“ARTÍCULO 4.- Principios de la investigación biomédica

Toda investigación en materia de salud en la que participen seres humanos deberá regirse por los principios de respeto a la dignidad de las personas, beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia distributiva.

Además de lo anterior, el comité ético científico respectivo deberá asegurarse de que cumple los requisitos de valor social y científico, validez científica, selección no discriminatoria y equitativa de las poblaciones participantes, razón riesgo-beneficio favorable, evaluación independiente, consentimiento informado y respeto por los participantes. Toda investigación científica debe responder a un enfoque de derechos humanos como marco de referencia”

En este punto, conviene citar lo que se ha dicho en la literatura especializada sobre la participación de personas con discapacidades mentales en investigaciones biomédicas y la posibilidad de que sea un representante el que otorgue el consentimiento informado. Al respecto, citamos a LUNSKY:

“Acceso a participar en la investigación médica.

Un ejemplo comúnmente citado de una violación de derechos médicos es el estudio Willowbrook, donde niños con discapacidades intelectuales fueron infectados con hepatitis viral sin su conocimiento para que los investigadores pudieran observar la historia natural del mal. En este estudio notorio e histórico, el consentimiento informado obtenido de parte de los padres fue antiético. Los individuos en riesgo de explotación por parte de investigadores médicos, necesitan protección a la luz de las atrocidades del pasado. Los Comités de Etica Médica deben hacer esfuerzos extra actualmente para proteger a las poblaciones vulnerables, tales como aquellos con discapacidades intelectuales, de daños potenciales. Obviamente los individuos tienen derecho a tales protecciones.

Sin embargo, esta necesidad de protección debe ser balanceada con la necesidad de incluir individuos con discapacidades intelectuales en investigaciones que pueden beneficiar a esa población. Esto puede ser hecho éticamente utilizando la figura de un sustituto que tome la decisión por la persona utilizando guías éticas cuando las personas no puedan otorgar el consenso por si mismos. El peligro de excluir a ciertas personas de las investigaciones, por causa de su falta de capacidad volitiva, es que las investigaciones no les beneficien.” (LUNSKY, YONA y otros. MEDICAL RIGHTS FOR PEOPLE WITH INTELLECTUAL DISABILITIES. EN: CHALLENGES TO THE HUMAN RIGHTS OF PEOPLE WITH INTELLECTUAL DISABILITIES. Jessica Kingsley Publishers, Londres, 2009)” (El subrayado no es del original).

En el pronunciamiento transcrito la Procuraduría también externó su preocupación, desde la perspectiva de una correcta técnica legislativa, en cuanto a que la derogatoria propuesta crearía un vacío o laguna legal en el tema del consentimiento informado debido a que el proyecto de Ley no contenía una prohibición expresa para que las personas declaradas incapaces participaran en investigaciones biomédicas, lo que suponía una desprotección jurídica de esa población.

Sin embargo, hay que tomar en cuenta que la citada Opinión jurídica fue emitida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad y, concretamente, de lo dispuesto por su artículo 11, letra j), que según se indicó, establece como una obligación del garante para la igualdad jurídica – antiguo curador como se explicó líneas atrás – de la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial impedir que ella “sea sometida a experimentos médicos o científicos, sin que para este último caso la persona con discapacidad haya brindado su consentimiento libre e informado.”

En refuerzo de dicha previsión, la letra h) del mismo numeral establece de forma tajante como obligación adicional del garante: “No brindar consentimiento informado, en sustitución de la persona con discapacidad.” (El subrayado no es del original).

Al confrontar las dos normas consultadas se deduce de lo expuesto que efectivamente se intersecan en el punto concreto del consentimiento informado de la persona con discapacidad que vaya a ser participada de un experimento médico o científico, consentimiento que recibe un tratamiento normativo distinto por cada una de ellas.

En efecto, el artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica permite sustituir el consentimiento informado de la persona con discapacidad, declarada en estado de interdicción por el juez, a través de su representante legal para ser sujeto de una investigación de esta naturaleza, definida por el artículo 2 de la misma ley, como “un tipo de actividad diseñada para desarrollar o contribuir al conocimiento generalizable en materia de salud en seres humanos. Puede ser observacional, epidemiológica, o no intervencional o experimental, clínica o intervencional. Para los efectos de esta ley, toda referencia a investigación se entenderá como investigación biomédica con seres humanos en materia de salud” (el subrayado no es del original). Acepción que se encuadra en la más genérica de experimentos médicos o científicos a que alude no solo el aludido artículo 11, letra j), de la Ley para Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, sino también el artículo 15, apartado 1), de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por Ley n.°8661 del 19 de agosto de 2008).

Sin embargo, más allá del hecho de que la Sala Constitucional – en consonancia con la postura de la Procuraduría en el citado pronunciamiento OJ-015-2015 – por mayoría determinó en la resolución n.°2014-3969 de las 18:00 horas del 20 de marzo del 2014 que el artículo de comentario no era inconstitucional, ni inconvencional, al entender que el instituto de la curatela ofrecía garantías suficientes a las personas sin capacidad de dar su consentimiento por sí mismas para participar en una investigación médica, lo cierto es que la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad determinó en un sentido totalmente contrario al artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica que el consentimiento informado de la persona con discapacidad no podía ser sustituido, por lo que, solo ella puede darlo a efectos de poder ser sometida a experimentos médicos o científicos.

Así lo confirma el Reglamento a la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad que, luego de recordar en su artículo 7, inciso 8), que la salvaguardia para la igualdad jurídica de las personas con discapacidad como apoyo para el ejercicio de la capacidad de actuar no es un tipo de representación legal, ni similar a otras figuras, desarrolla en las letras h) y j) del artículo 17, los alcances de la imposibilidad del garante para brindar el consentimiento informado en nombre de la persona con discapacidad:

“ARTÍCULO 17.-Especificación de cada una de las obligaciones de la persona garante para la igualdad jurídica. Partiendo de que según el inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 9379, todas las personas con discapacidad son las titulares y ejercen legítimamente todos sus derechos y atención de sus propios intereses, a continuación, se especifican cada una de las obligaciones de la persona garante.

(…)

h) La imposibilidad de la persona garante para brindar consentimiento informado, tiene como fundamento evitar la sustitución de la persona con discapacidad en la toma de decisiones sobre la práctica o no de intervenciones médicas o científicas en sus funciones y/o estructuras corporales. Esta imposibilidad alcanza a las intervenciones médicas o científicas expresamente señaladas en la Ley N° 9379, de modo que no es posible otorgar el consentimiento informado en sustitución de la persona para la esterilización o experimentos médicos o científicos.

Sin embargo, dicha imposibilidad no resulta aplicable cuando la que la vida de la persona con discapacidad se encuentre en riesgo inminente por una situación emergente e imprevista, en estas situaciones aplican las mismas reglas o protocolos que regularmente se emplean para todas las personas, por lo que un procedimiento distinto por motivos de discapacidad resulta discriminatorio.

(…)

j) En razón de que el inciso j) del artículo 11 de la Ley N° 9379 obliga al garante a no permitir que la persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o científicos, sin que antes haya brindado su consentimiento libre e informado, no podrán presentarse solicitudes de salvaguardia requiriendo autorización para someter a una persona con discapacidad a experimentos médicos o científicos, sin que se cumplan con los presupuestos antes indicados. De igual forma, resoluciones que dispongan la autorización para que una persona con discapacidad sea sometida a experimentos médicos o científicos, resultarán contrarias a la Ley N° 9379 y al artículo 15 de la Convención.

Se considera discriminación por motivos de discapacidad que cualquier instancia pública o privada (incluida la familia) impida, limite o segregue el derecho de la persona con discapacidad, a contar con los apoyos, mecanismos y medios necesarios, así como con la información oportuna y real para que la persona pueda consentir libre e informadamente su participación en experimentos médicos o científicos, en igualdad de condiciones con los demás.

La obligación aquí descrita, incluye el deber de la persona garante de denunciar ante las autoridades judiciales y/o administrativas correspondientes, de manera oportuna y diligente sobre actos, omisiones o intenciones que tengan la finalidad de someter a experimentos médicos o científicos, a la persona con discapacidad, sin que ésta última haya brinda el consentimiento, en los términos definidos por la Ley N° 9379.” (El subrayado no es del original).

Cabe agregar, que las previsiones anteriores son aplicables también en el supuesto de una persona con discapacidad que se encuentre en situación de compromiso del estado de conciencia debidamente comprobado, en el que el apoyo del garante en el ejercicio de la capacidad de actuar, de acuerdo con el artículo 8 del mismo reglamento, será más intenso, pudiendo consentir para un acto concreto, en cuyo caso “la determinación del apoyo intenso y la forma en que se brinda, siempre tendrá que tener como fundamento la voluntad y preferencias, para ello se puede recurrir a procedimientos multidimensionales, tales como trayectoria de vida o historia familiar, el contexto social, e incluso a las manifestaciones expresas que la persona hubiese realizado con anticipación a recibir este tipo de apoyo.” (El subrayado no es del original).

Por ende, en función de lo expuesto hasta ahora, sí ocurre en la especie una antinomia normativa entre las leyes números 9234 y 9379, ya que la primera autoriza el consentimiento informado por representación de la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial en tanto que la segunda lo prohíbe a efectos de poder sometida a investigaciones o experimentos médicos.

Ahora bien, en lo referente a la segunda interrogante respecto a cuál de las dos normas en contradicción debe prevalecer, importa recordar las diversas técnicas que existen para la correcta solución de los conflictos de normas en el tiempo, ampliamente estudiadas en la jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo:

“A causa del punto consultado, debemos referirnos a temas de carácter general, entre ellos: a las técnicas para resolver los conflictos de normas en el tiempo, concretamente: a los principios de que la norma posterior deroga a la anterior, de que la norma especial prevalece sobre la general, y al tema de la derogatoria tácita.

Los estudiosos del Derecho han elaborado una serie de reglas para solucionar los conflictos de normas en el tiempo. El operador jurídico sabe que, siguiendo esos criterios, aplicará la norma correcta a la situación que se le presenta. Es importante resaltar que, algunas de estas normas, están consagradas en el ordenamiento jurídico; otras, son principios que debe conocer el abogado para hacer una exégesis adecuada del sistema jurídico.

La primera regla que tenemos, es el principio de jerarquización normativa, el cual establece que en el ordenamiento jurídico existen unas normas que son superiores a otras. Las consecuencias de este principio son: la norma superior prevalece sobre la inferior; la de menor rango no puede modificar a la de superior jerarquía; y, el operador jurídico está en el deber de optar siempre por el precepto de mayor rango.

Este principio se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico costarricense en los artículos 7 y 10, e implícitamente, en los artículos 121 y 140, incisos 3) y 18) de la Constitución Política, en los artículos 1 y 2 del Código Civil, en el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

La segunda, la encontramos en el principio de que la norma posterior deroga a la anterior. Esta regla supone que estamos frente a normas de igual jerarquía, ya que de no ser así, la técnica que se debería aplicar sería la expresada en el párrafo anterior.

En nuestro país este principio está recogido en el numeral 129 de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil. En el dictamen C 122-97 del 8 de julio de 1997, sobre este tema, expresamos lo siguiente:

"Nuestro ordenamiento jurídico regula lo relacionado con la derogación de normas, específicamente en el párrafo final del artículo 129 de la Constitución Política, en relación con el artículo 8° del Código Civil.

‘Artículo 129.-… La Ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario’.

‘Artículo 8.- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

La Procuraduría General de la República, por su parte, se ha pronunciado en esta materia, partiendo para ello de lo expresado por nuestro Tratadista don Alberto Brenes Córdoba en su Obra ‘Tratado de las Personas’ (Editorial Juricentro S.A., San José, 1986, p. 95), al afirmar que ‘desde el punto de vista doctrinario, el acto mediante el cual el legislador deja sin efecto una ley, se conoce con el nombre de abrogación o derogación. Términos que se utilizan para expresar la acción y el resultado de abolir una ley en su totalidad o en parte nada más. La derogación puede ser expresa o tácita, según se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompatibilidad de la ley nueva con la ley anterior, ya que es principio general, que las leyes nuevas destruyen las leyes viejas en todo aquello que se le oponga’".

Por su parte, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 130 de las 14:30 horas del 26 de agosto de 1992, indicó:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho Positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. .."

La tercera, se expresa en el principio de que la norma especial prevalece sobre la general. Aquí estamos ante el supuesto de normas de igual jerarquía y que pueden tener o no la misma fecha de vigencia, debiendo optar el operador jurídico por la especial frente a la general. Sobre el particular, en el dictamen C-061-2002 de 25 de febrero del 2002, expresamos lo siguiente:

"Como ha indicado en reiteradas ocasiones este Órgano Consultivo, las antinomias normativas pueden ser resueltas a través de tres criterios hermenéuticos diferentes: el jerárquico, el de especialidad y el cronológico. Se afirma la procedencia de este último, por cuanto la Ley de la Contraloría, N. 7428, fue sancionada el 7 de septiembre de 1994, en tanto la Ley del Banco Central, N. 7558, es de 3 de noviembre de 1995. Empero, es sabido que la aplicación de los criterios de la hermenéutica jurídica no es absoluta, que estos criterios no constituyen una norma del ordenamiento ni tampoco un principio; son criterios que orientan al operador jurídico con el fin de determinar la aplicación de las normas. Se exceptúa el caso del criterio jerárquico en virtud de que la Constitución y las leyes sí establecen la jerarquía de las normas. Ahora bien, el criterio cronológico no implica que toda ley posterior deroga la anterior. Esto es válido si ambas normas son generales pero no cuando está de por medio un criterio de especialidad."

Por su parte, en el dictamen C-007-2003 de 16 de enero del 2003, manifestamos también lo siguiente:

"Como ha sido puesto en evidencia por la doctrina y jurisprudencia, el criterio de especialidad es un criterio relacional, en el sentido en que ninguna norma es por sí misma especial, sino que lo es en comparación con otra. La norma "especial" constituye una excepción respecto de lo dispuesto por otra de alcance más general. Lo que impide que el supuesto de hecho regulado por la norma quede comprendido en el más amplio de la ley de alcance general:

‘De su propia definición se desprende la relatividad del concepto de ley especial. Este es relativo, ante todo, por su naturaleza relacional: una norma no puede ser intrínsecamente especial, sino que lo ha de ser por comparación con otra norma. La generalidad y la especialidad no son rasgos esenciales y absolutos de las normas. Son, más bien, graduaciones de su ámbito de regulación, que, en cuanto tales, sólo adquieren sentido cuando se parangonan con los ámbitos de regulación de otras normas. Pero es más: si la especialidad radica en concretar un supuesto de hecho a partir de otro más amplio, resulta evidente que una norma, especial con respecto a otra, puede a su vez ser general con respecto a una tercera y así sucesivamente. La especialidad, como característica relacional de las normas, es susceptible -como si de un sistema de círculos concéntricos se tratara- de reproducirse indefinidamente, a medida que las previsiones normativas del ordenamiento van diferenciándose y concretándose’. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 345."

Por último, está el principio del paralelismo de formas, comúnmente conocido bajo la expresión: "de que las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen", el que obliga al operador jurídico a seguir el mismo procedimiento y observar los mismos requisitos que se dieron para la creación una determina institución, cuando pretende extinguirla o modificarla sustancialmente.” (Dictamen C-038-2003, del 14 de febrero, reiterado en el pronunciamiento C-150-2003 del 27 de mayo del 2003. El subrayado no es del original).

De acuerdo con el pronunciamiento transcrito, para resolver el conflicto normativo que se presenta entre el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica y el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, debe seguirse el criterio cronológico en tanto ambas disposiciones regulan el tema del consentimiento informado cuando una persona con discapacidad participe de una investigación o experimento médico o científico, por lo que deberá prevalecer esta última norma, al ser su promulgación posterior en el tiempo, y entender que el aludido artículo 18 de la Ley n.°9234 fue derogado tácitamente.

En cuyo caso, carecería de interés actual la aprobación del mencionado proyecto de ley correspondiente al expediente legislativo n.°21.069, al tener por objeto la derogatoria de un artículo que fue tácitamente abrogado por la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad.

C. CONCLUSIÓN

De conformidad con las consideraciones anteriores, es criterio de la Procuraduría:

1. Sí existe una antinomia normativa entre lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Reguladora de Investigación Biomédica y el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al consentimiento informado de la persona con discapacidad intelectual, mental y psicosocial que vaya a ser participada de un experimento médico o científico; pues mientras la primera norma permite sustituirlo cuando haya sido declarada en estado de interdicción por el juez, la segunda lo impide en cualquier circunstancia y obliga al garante a no permitir que la persona con discapacidad sea sometida a este tipo de tratamientos o investigaciones, sin que antes haya brindado su consentimiento libre e informado.

2. Para la solución del conflicto normativo anterior debe seguirse el criterio cronológico y entender que el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica fue tácitamente derogado por el artículo 11, letra j), de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad, pues regulan el mismo punto y su promulgación fue posterior en el tiempo.

3. Por consiguiente, carecería de interés actual la aprobación del proyecto de ley correspondiente al expediente legislativo n.°21.069, al tener por objeto la derogatoria de un artículo que fue tácitamente abrogado por la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/gcc

[1] PÉREZ VARGAS, Víctor. Derecho Privado. San José: Litografía e imprenta LIL, 3ª ed., 1994, p.42

OJ-039-2019

ASAMBLEA LEGISLATIVA. ANTINOMIA NORMATIVA. ARTÍCULO 18 LEY REGULADORA DE INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA (N.°9234) VERSUS ARTÍCULO 11, LETRA J), DE LA LEY PARA PROMOCIÓN DE LA AUTONOMÍA PERSONAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD (N.°9379). ARTÍCULO 15, APARTADO 1), DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. PERSONA CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL, MENTAL Y PSICOSOCIAL. CONSENTIMIENTO INFORMADO POR REPRESENTACIÓN. INVESTIGACIÓN BIOMÉDICA. EXPERIMENTOS MÉDICOS O CIENTÍFICOS. GARANTE PARA LA IGUALDAD JURÍDICA. CURADOR.

El diputado Luis Antonio Aiza Campos mediante oficio n.° DLAC-042-2019, del 26 de marzo del 2019, consultó si existe una contradicción o antinomia jurídica entre lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica (n.°9234 del 22 de abril de 2014) y la letra j) del artículo 11 de la Ley para la Promoción de la Autonomía Personal de las Personas con Discapacidad (n.°9379 del 18 de agosto de 2016), en lo referente al consentimiento libre e informado de las personas con discapacidad y de haberla, ¿cuál de las normas debe prevalecer?

Mediante el pronunciamiento OJ-039-2019, del 27 de mayo del 2019, el Procurador Alonso Arnesto Moya dio respuesta arribando a las siguientes conclusiones: