Opinión Jurídica : 037 - del 21/05/2019
21 de mayo de 2019
OJ-37-2019
Señora
Cinthya Díaz Briceño
Jefa de Área a.i
Comisiones Legislativas IV
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero
a sus oficios AL-DCLEAMB-124-2018 de 14 de agosto de 2018 y AL-DCLEAMB-144-2018
de 24 de octubre de 2018, por medio de los cuales requiere la opinión jurídica
no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en
el expediente legislativo número 20531, denominado “Ley de Creación del Fondo Nacional para Incentivar la Conservación de
los Servicios Ecosistémicos del Mar y de los Recursos
Marino y Costeros (FONASEMAR)” cuyo texto fue publicado en el Alcance No.
262 a La Gaceta No. 207 de 2 de noviembre de 2017.
1) Carácter de este pronunciamiento:
En virtud de lo regulado por nuestra Ley
Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este
órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no
poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del
ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es
vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un
insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.
Por otra
parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra
sujeto al plazo de ocho días en él establecido.
2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:
En
términos generales, la iniciativa pretende crear un Fondo, en adelante
FONASEMAR, cuyo fin será financiar proyectos de conservación, investigación,
uso sostenible y generación de capacidades sobre los recursos marinos y
costeros.
Si
bien es cierto, la finalidad del proyecto es acorde a la protección del derecho
a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, pues pretende crear una
herramienta para obtener recursos y financiar proyectos de conservación y
recuperación de los ecosistemas marinos, la iniciativa contiene algunos
inconvenientes que deben ser señalados.
En
cuanto a la estructura orgánica que se pretende crear, se indica que el
FONASEMAR contará con un coordinador técnico, una Unidad Técnica Especializada
y un Comité Especial de Implementación, y se dispone que el Fondo será
administrado por la Fundación Banco Ambiental (FUNBAM).
Además
de que del texto del proyecto no queda clara la estructura, conformación y funcionamiento
de los órganos que se crean y que ello podría generar futuros inconvenientes de
aplicación y administración, llama la atención que se otorgue la administración
del Fondo a una persona jurídica privada, cuando esa función podría recaer en
otros organismos estatales con competencias afines a lo proyectado.
Las
fundaciones son personas jurídicas privadas, que, aunque sean consideradas de
utilidad pública y que se establezcan para realizar o ayudar a desempeñar
actividades de bienestar social, no ejercen función administrativa y están
fuera de la estructura de la Administración Pública. Y, aunque es posible que
mediante ley se faculte a determinado organismo público a crear fundaciones de
iniciativa pública, en las que la Administración participa en el acto
fundacional y utiliza la estructura y régimen jurídico de una fundación privada
para realizar sus actividades, de manera instrumental, sobre esa posibilidad
hemos advertido que:
“…la doctrina ha alertado
contra la posible huida o abandono de los controles de Derecho administrativo
que puede darse con una torticera utilización de la figura de las fundaciones
privadas, y la necesidad de «adoptar precauciones que aseguren la realidad de
la fundación creada», a fin de que no desnaturalicen la persona pública
fundadora, ni se conviertan en una vía para que ésta se descargue de
competencias públicas que le corresponden…
La Fundación… «altera las
reglas normales de funcionamiento de las Administraciones Públicas», y «es
lógico que las funciones de índole público o general sean desempeñadas por
personificaciones de Derecho público, no de Derecho privado.»” (Dictamen No. C-210-2001
de 30 de julio de 2001).
La FUNBAM es una fundación de iniciativa pública
constituida por el Estado en virtud de lo dispuesto en el contrato
de préstamo No. 7388-CR y sus anexos entre la República de Costa Rica y el
Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (aprobado mediante Ley No. 8640
de 5 de junio de 2008), que incluye un convenio de donación por diez millones
de dólares entre ese mismo Banco –en su calidad de Agencia de Implementación
del Fondo para el Medio Ambiente Mundial (GEF)-, el Fondo Nacional de
Financiamiento Forestal (como entidad receptora) y la República de Costa Rica
(como beneficiario).
En los anexos del Contrato se establece
que el objetivo del proyecto a financiar es “propiciar la conservación de la biodiversidad de
importancia global en el territorio del Prestatario y garantizar la
sostenibilidad de dicha biodiversidad a largo plazo mediante el apoyo al
desarrollo e implementación de instrumentos de mercado para promover la
conservación de los bosques en zonas de amortiguamiento de las áreas protegidas
y en los corredores biológicos que las conectan.”
Para
ello, el proyecto se estructura en tres partes. La primera consiste en el
desarrollo e implementación de mecanismos de financiamiento sostenibles para
prestación de servicios ambientales, la segunda está dirigida al
fortalecimiento del programa de pago por servicios ambientales y la tercera, se
refiere a la eliminación de barreras para la Participación de pequeños
propietarios de tierras en el programa de pago por servicios ambientales.
En
el Contrato se indica que la FUNBAM debía ser constituida por el Ministerio de
Ambiente y con la asistencia del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, a
más tardar el 30 de marzo de 2007, con el fin de que administre los recursos
que el Fondo
para el Medio Ambiente Mundial donó al Fondo para la
Conservación de la Biodiversidad Sostenible para ejecutar la Parte 1.B del
proyecto, que consiste en:
“Fortalecer e incrementar
el capital del FBS [Fondo de Biodiversidad Sostenible] y habilitarlo, de ese
modo, para brindar financiamiento sostenible a largo plazo para las áreas con biodiversidad
de importancia global y (b) para desarrollar fuentes adicionales de
financiamiento con el fin de incrementar los recursos financieros del FBS y
preparar los modelos de conservación que ayuden en la utilización de los fondos
relacionados.”
Para
la ejecución de esa parte del proyecto, el Contrato dispuso que una vez
constituida la Fundación, ésta debía constituir el Fondo para la Biodiversidad
Sostenible y constituir un fideicomiso para la administración de los recursos
donados para la ejecución de la parte 1B del proyecto, conforme a un Convenio
de Participación y un Convenio de Cooperación. Se indica, además, que el
Ministerio de Ambiente es el responsable de ejecutar esa parte del proyecto
(artículo II del Convenio de Donación y III del Contrato) y que, en esa
condición, debe velar porque el Fondo de Biodiversidad Sostenible y la
Fundación Banco Ambiental se apeguen en todo momento a los lineamientos del
Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, y porque la representación
legal, administración y funciones de ambos continúen siendo satisfactorias para
el Banco durante la implementación del proyecto, por lo que, cualquier cambio
en la representación legal y administración se hará solo después de habérsele
consultado y obtenido su aprobación.
En
sentido similar, el Convenio de Donación indica que el beneficiario no
permitirá que se asuma alguna acción que pueda interferir con el cumplimiento
de las obligaciones que a raíz de ese acuerdo corresponden al receptor.
Por otra parte, interesa señalar que el
Contrato establece que el Estado debe adoptar reglas específicas y
procedimientos para los desembolsos de los recursos del Fondo de Biodiversidad
Sostenible.
En cuanto a la constitución de la Fundación, el artículo
4° de la Ley 8640, dispuso:
“ARTÍCULO 4.- Fundación Banco Ambiental. La Fundación
Banco Ambiental será creada mediante escritura pública, protocolizada
por la Notaría del Estado, y será conformada por un único órgano de
dirección denominado Junta Administrativa, la cual estará integrada por cinco
miembros. El ministro o la ministra de Ambiente y Energía, o su representante,
la presidirá y ostentará la representación judicial y extrajudicial sin límite
de suma. Los otros cuatro puestos los ocuparán el director o la directora del
Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), o
su representante; la persona que ocupe la Dirección Ejecutiva del Fonafifo, o su representante; el ministro o la ministra de
Agricultura y Ganadería, o su representante, y un representante del banco fiduciario
del Fondo de Biodiversidad Sostenible (FBS). Los integrantes serán nombrados
por un período de cinco años.
Los miembros de la Fundación no devengarán dietas.
El acta constitutiva definirá la organización interna, el régimen
normativo interno y los fines de dicha Fundación, los cuales estarán limitados
a todo tipo de actividades lícitas con vista al apoyo administrativo y
financiero requerido para la (sic) conservar y promover de la biodiversidad
nacional, conforme a las prioridades y los programas gubernamentales en la
materia.”
Con
base en todo lo anterior, queda claro que la Fundación Banco Ambiental fue
constituida porque a ello se obligó el Estado al suscribir el Contrato de
Préstamo y el Convenio de Donación citados, y que, esa Fundación tiene como
objetivo administrar los fondos que fueron donados por la GEF para el
desarrollo de un proyecto que pretende apoyar el programa de pago por servicios
ambientales que lleva a cabo el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, de
conformidad con las reglas específicas y procedimientos que el Estado está
obligado a emitir para regular los desembolsos de los fondos del Fondo de
Biodiversidad Sostenible. Es decir, su
función es apoyar administrativa y financieramente las políticas
gubernamentales en materia de conservación, pero no ejercer directamente
funciones administrativas propias de otras entidades.
Por lo tanto, debe valorarse la
conveniencia de otorgarle a esa entidad privada una función distinta de la
plasmada en el Contrato suscrito. Conferirle a esa Fundación una nueva
obligación, que no se enmarca dentro del objetivo general previsto, podría
implicar un incumplimiento contractual por parte del Estado, ya que ello podría
significar una modificación de la administración que debe ser aprobada por el Banco
Internacional de Reconstrucción y Fomento, o
podría considerarse que se trata de una acción que interfiere con el
cumplimiento de las obligaciones que corresponden al receptor.
Aparte
de las implicaciones contractuales indicadas, debe valorarse que la función de
la Fundación Banco Ambiental es administrar, mediante un fideicomiso, un monto
específico donado al Fondo de Biodiversidad Sostenible para apoyar la labor del
Fondo Nacional de Financiamiento Forestal, y que, según el Contrato, las reglas
y condiciones de los desembolsos son fijados por el Estado. En este proyecto de
ley, además de que se pretende otorgarle a esa Fundación la administración del
FONASEMAR, se planea que esa misma entidad privada reciba y administre todo lo
recaudado por el canon de uso de los servicios ecosistémicos
del mar que se proyecta cobrar a todos los barcos de mercancías que atraquen en
el país y parte del impuesto a la capacidad contaminante de los envases y
bolsas plásticas, y que, mediante su Comité Especial de Implementación, sea la
que establezca anualmente, los requisitos, modalidades y criterios para aprobar
los proyectos a ser incentivados y la que apruebe los desembolsos del FONASEMAR
para el financiamiento de proyectos.
Igualmente,
tratándose del manejo de fondos públicos, debe valorarse de manera rigurosa la
pertinencia de una habilitación tan general como la propuesta de “realizar
cualquier tipo de negocio jurídico no especulativo que sea requerido para la
debida administración y uso de los recursos del patrimonio del FONASEMAR.”
En
cuanto al fideicomiso que según el proyecto debe constituirse, hemos indicado
en reiteradas ocasiones que conforme al artículo 14 de la Ley
de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (No. N°
8131 del 18 de setiembre del 2001), para crear un fideicomiso, las
instituciones públicas requieren de una norma expresa y especial que las
autorice al efecto y que regule las condiciones generales que deben incluirse
en el contrato. Si bien es
cierto, el proyecto de ley constituiría la norma habilitante exigida, no parece
establecer de manera suficiente las condiciones generales del contrato.
Asimismo, con base en la norma citada, hemos señalado que
la creación de dichos fideicomisos debe sujetarse a la legislación sobre
contratación administrativa, que los contratos de fideicomiso deben someterse
al refrendo de la Contraloría General de la República, que “la Ley impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para
obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos.” (OJ-091-2016
de 11 de agosto de 2016) y que no es posible delegar el ejercicio de funciones
públicas en un fideicomiso (OJ-122-2008 de 14 de noviembre de 2008).
Y
es que, aunque el Comité Especial de Implementación estaría conformado por
varios miembros de instituciones públicas, lo cierto es que ello implica la
creación de un órgano distinto, que, además, forma parte de una estructura
privada, paralela a la Administración Pública, que podría generar descoordinación
y un crecimiento desordenado del sector público.
Tal
y como lo hemos señalado en otras oportunidades “es necesario que se determine si las funciones que se encomendarían al
órgano administrativo que se pretende crear, son competencias nuevas que pueden
ser asumidas por otros organismos ya existentes o incluso, si se trata de
competencias que actualmente ya son ejercidas por otra institución pública y
por tanto, si la aprobación del proyecto produciría duplicidad de funciones (al
respecto véanse las Opiniones Jurídicas de esta Procuraduría Nos. 111-2014 de
18 de setiembre de 2014, OJ-121-2014 de 1° de octubre de 2014 y OJ-10-2015 de 9
de febrero de 2015).” (OJ-040-2018 de 26 de abril de 2018).
En ese sentido, debe considerarse que la Ley de Biodiversidad (No. 7788
de 30 de abril de 1998) le encarga al Ministerio de Ambiente y Energía
coordinar la promoción de los incentivos que establece en el Capítulo VIII, que
dicho Ministerio cuenta con un Viceministerio de Agua y Mares y con una
Dirección Marino Costero que es competente para asesorar y apoyar al Ministerio
en la promoción, planificación y desarrollo sostenible de los recursos marinos
y marino costeros; proponer las políticas y directrices para el uso sostenible
de los recursos marinos y marino-costeros; elaborar la Estrategia Nacional de
los recursos marinos y marino-costeros; colaborar en la búsqueda de recursos
financieros para el manejo de los recursos marinos y marino-costeros
(Reglamento Orgánico del Ministerio de Ambiente y Energía, Decreto Ejecutivo
No. 35669 de 4 de diciembre de 2009).
A su vez, debe tomarse en cuenta que
el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura está facultado para promover y ordenar el desarrollo de la pesca y la caza
marítima, fomentar el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos
biológicos del mar y normar el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros,
que tiendan a lograr mayores rendimientos económicos y la
protección de las especies marinas. (Ley de Creación del Instituto
Costarricense de Pesca y Acuicultura, No. 7384 de 16 de marzo de 1994).
Por otra parte, una estructura privada paralela como la
propuesta podría generar conflictos en cuanto al régimen de empleo público,
pues, tal y como lo hemos dispuesto en otras oportunidades, no es correcto
contratar trabajadores a través de organismos privados, para el ejercicio de
funciones públicas que por ley son competencia de la Administración
Pública. Al respecto, se ha estimado que
podrían violentarse “los principios
constitucionales de legalidad, igualdad, idoneidad del funcionario público y
estabilidad funcionarial, contenidos en los artículos 11, 33, 191 y 192 de
nuestra Carta Magna, sin considerar otras infracciones constitucionales y
legales que podrían derivarse del caso concreto” y que resulta improcedente “acudir a instituciones regidas por el derecho privado para nombrar
funcionarios públicos, pues ello implica evadir los procedimientos normales de
reclutamiento y selección, y propiciar nombramientos irregulares, lo que podría
justificar la imposición de sanciones administrativas, civiles, e incluso
penales. (Dictamen No. C-100-2008 de 4 de abril de 2008. En similar sentido
véase la OJ-037-2017 de 30 de marzo de 2017).
A
su vez, la estructura propuesta podría entorpecer las labores de fiscalización
de los fondos públicos que administraría FUNBAM. No en vano la Contraloría
General de la República, en el oficio No. DFOE-AE-0027 de 29 de enero de 2018,
que consta en este expediente legislativo, indicó que “la
participación de diversos actores en la administración y ejecución de recursos
públicos y privados, sería una limitante que dificulta la fiscalización de la
gestión del fondo y sus órganos.”
En
cuanto a las fuentes de financiamiento que se plantean en el proyecto, se crea
un impuesto a la capacidad contaminante de los envases, empaques o embalajes de
cualquier material y a las bolsas de plástico, con el objetivo de que
desincentivar su uso y de que quienes obtienen beneficios económicos por el uso
de dichos materiales contribuyan en cierta medida, a revertir la contaminación
que esos productos generan en el ecosistema marino. Si bien es cierto, por la
finalidad de ese impuesto, se plantea que un porcentaje del monto recaudado sea
transferido directamente al FONASEMAR, debe tenerse en cuenta que la Sala
Constitucional ha dispuesto que el legislador presupuestario no está vinculado por
el ordinario, salvo en los casos de fondos “atados” constitucionalmente y
aquellos que se destinan a financiar los programas sociales (Voto No. 3691-2013
de las 11 horas 30 minutos de 15 de marzo de 2013 y 19511-2018 de las ), y, se
reitera nuestra
recomendación de “ponderar cautelosamente la
conveniencia y oportunidad de crear nuevos destinos específicos que aunque
pudiesen justificarse desde la perspectiva del Derecho de la Constitución, al
mismo tiempo podrían agravar la rigidez del Presupuesto Nacional y afectar su
equilibrio financiero.” (OJ-127-2017 de 13 de octubre
de 2017), en concordancia con el hecho de que la Sala Constitucional ha instado “a las Autoridades a que planteen reformas
legales a fin de ajustar la distribución de los ingresos según lo permitan las
posibilidades reales de la economía nacional.” (Voto No. 19511-2018 recién citado).
Adicionalmente,
es recomendable analizar la normativa propuesta en cuanto a las transferencias
presupuestarias al FONASEMAR, de cara a las disposiciones de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (No. 9635 de 3 de diciembre de 2018)
relativas a la responsabilidad fiscal (Título IV).
Específicamente
sobre el canon por el uso de los servicios ecosistémicos
del mar para el transporte de mercancías que se pretende crear con el fin de
que quienes sacan provecho económico del mar como medio de transporte,
contribuyan con proyectos de conservación y recuperación del ecosistema que
utilizan, debe constatarse el fundamento técnico para fijar el monto de diez
dólares por tonelada de mercancía transportada, pues, de ello depende la
razonabilidad y proporcionalidad del canon.
Sobre
la razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad, la Sala
Constitucional ha indicado que:
“Conviene
recordar, en primer término, que la «razonabilidad de la ley» nació como parte
del «debido proceso sustantivo» (substantive
due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la
Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la
Constitución Federal. En la concepción inicial «debido proceso» se dirigió al
enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos
sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, superó aquella concepción
procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita
el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del
debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una
garantía sustantiva. La superación del «debido proceso» como garantía procesal
obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento
establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución.
Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a
examinar, en primer término, la llamada «razonabilidad
técnica» dentro de la que se examina la norma en concreto (ley,
reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular
determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio
escogido y el fin buscado. Superado el criterio de «razonabilidad técnica» hay que analizar la «razonabilidad jurídica». Para lo
cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración
jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente
(ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en
este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es
el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben
haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin: en
este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos
en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un
medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la
índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho
personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio
que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio
escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias
números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de
julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con
treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y
ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema
de la «razonabilidad» al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad,
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que
desarrolla afirmando que «...La
legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o
disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la
idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para
alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa
que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la
autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera
jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone
que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por
ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o
sea, no le sea "inexigible" al individuo…» (sentencia de
esta Sala número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce
de junio de mil novecientos noventa y ocho).” (Voto No. 5236-1999 de 14 horas de 7 de julio de
1999).
Dentro
de ese análisis de razonabilidad y proporcionalidad, debe analizarse la
viabilidad de establecer una carga económica a las importaciones que ingresan
al país por la vía marítima, pues ello puede constituir una barrera no
arancelaria e implicar una infracción a los compromisos adquiridos por el
Estado en los distintos tratados de libre comercio suscritos.
Por
último, en cuanto al impuesto a la capacidad contaminante de los envases,
empaques o embalajes de cualquier material y del impuesto a las bolsas
plásticas, con el fin de evitar duplicidad de regulaciones, considérese que en
la corriente legislativa existen varios proyectos destinados a regular un
impuesto similar al propuesto (Expedientes legislativos Nos. 21159, 20078).
3) Conclusión:
Si bien la aprobación del proyecto de ley No. 20531, denominado “Ley de Creación del Fondo Nacional para
Incentivar la Conservación de los Servicios Ecosistémicos
del Mar y de los Recursos Marino y Costeros (FONASEMAR)”, es una decisión
estrictamente legislativa,
con respeto se recomienda valorar la pertinencia de las observaciones expuestas.
De Usted,
atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
OJ-37-2019.
FONDO NACIONAL PARA
INCENTIVAR LA CONSERVACIÓN DE SERVICIOS ECOSISTÉMICOS.
La
señora Cinthya Díaz Briceño, Jefe de Área de Comisiones Legislativas IV de la Asamblea
Legislativa, requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría
sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20531, denominado “Ley
de Creación del Fondo Nacional para Incentivar la Conservación de los Servicios
Ecosistémicos del Mar y de los Recursos Marino y
Costeros (FONASEMAR)”
Esta
Procuraduría, en Opinión Jurídica OJ-37-2019 de 21 de mayo de 2019, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez,
concluye que:
Además
de que del texto del proyecto no queda clara la estructura, conformación y
funcionamiento de los órganos que se crean y que ello podría generar futuros
inconvenientes de aplicación y administración, llama la atención que se otorgue
la administración del Fondo a una persona jurídica privada, cuando esa función
podría recaer en otros organismos estatales con competencias afines a lo
proyectado.
La Fundación
Banco Ambiental fue constituida porque a ello se obligó el Estado al suscribir
el Contrato de Préstamo y el Convenio de Donación citados, y que, esa Fundación
tiene como objetivo administrar los fondos que fueron donados por la GEF para
el desarrollo de un proyecto que pretende apoyar el programa de pago por
servicios ambientales que lleva a cabo el Fondo Nacional de Financiamiento
Forestal, de conformidad con las reglas específicas y procedimientos que el
Estado está obligado a emitir para regular los desembolsos de los fondos del
Fondo de Biodiversidad Sostenible. Es decir, su función es apoyar
administrativa y financieramente las políticas gubernamentales en materia de
conservación, pero no ejercer directamente funciones administrativas propias de
otras entidades.
Por lo tanto,
debe valorarse la conveniencia de otorgarle a esa entidad privada una función
distinta de la plasmada en el Contrato suscrito. Conferirle a esa Fundación una
nueva obligación, que no se enmarca dentro del objetivo general previsto,
podría implicar un incumplimiento contractual por parte del Estado, ya que ello
podría significar una modificación de la administración que debe ser aprobada
por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, o podría considerarse
que se trata de una acción que interfiere con el cumplimiento de las
obligaciones que corresponden al receptor.
En cuanto al
fideicomiso que según el proyecto debe constituirse, hemos indicado en
reiteradas ocasiones que conforme al artículo 14 de la Ley de la Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos (No. N° 8131 del 18 de
setiembre del 2001), para crear un fideicomiso, las instituciones públicas
requieren de una norma expresa y especial que las autorice al efecto y que
regule las condiciones generales que deben incluirse en el contrato. Si bien es
cierto, el proyecto de ley constituiría la norma habilitante exigida, no parece
establecer de manera suficiente las condiciones generales del contrato.
A su vez, la estructura propuesta podría entorpecer las
labores de fiscalización de los fondos públicos que administraría FUNBAM. No en
vano la Contraloría General de la República, en el oficio No. DFOE-AE-0027 de
29 de enero de 2018, que consta en este expediente legislativo, indicó que “la participación de diversos actores en la
administración y ejecución de recursos públicos y privados, sería una limitante
que dificulta la fiscalización de la gestión del fondo y sus órganos.”
Adicionalmente,
es recomendable analizar la normativa propuesta en cuanto a las transferencias
presupuestarias al FONASEMAR, de cara a las disposiciones de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (No. 9635 de 3 de diciembre de 2018)
relativas a la responsabilidad fiscal (Título IV).
Debe analizarse
la viabilidad de establecer una carga económica a las importaciones que
ingresan al país por la vía marítima, pues ello puede constituir una barrera no
arancelaria e implicar una infracción a los compromisos adquiridos por el
Estado en los distintos tratados de libre comercio suscritos.
En cuanto al
impuesto a la capacidad contaminante de los envases, empaques o embalajes de
cualquier material y del impuesto a las bolsas plásticas, con el fin de evitar
duplicidad de regulaciones, considérese que en la corriente legislativa existen
varios proyectos destinados a regular un impuesto similar al propuesto
(Expedientes legislativos Nos. 21159, 20078).
Si bien la aprobación del proyecto de ley No. 20531 es una
decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar la
pertinencia de las observaciones expuestas.