Opinión Jurídica : 033 - del 17/05/2019
17 de mayo 2019
OJ-033-2019
Señor
Erwen Masís Castro
Diputado
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con aprobación del señor Procurador
General de la República, me refiero a su oficio EMC-OFI-275-2019 del 6 de mayo
de 2019, mediante el cual solicita que nos refiramos a los alcances del
artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública y, específicamente, sobre las siguientes interrogantes que
transcribo textualmente:
“1. ¿Puede ser miembro de Junta
Directiva de una Institución Pública desconcentrada o descentralizada una
persona y simultáneamente ocupar cargos en una junta Directiva de una persona
jurídica mercantil, sin que esa persona jurídica tenga vínculos comerciales con
la entidad Pública?
2. ¿Puede tener una incompatibilidad
una persona que se le nombre como miembro de la Junta Directiva por parte del
Consejo de Gobierno , sin antes de ese nombramiento,
es miembro de una junta Directiva de una persona jurídica mercantil la cual no
tiene vínculos comerciales con la entidad Pública?
3. Es posible ordenar la apertura de un
procedimiento administrativo contra a un miembro de Junta Directiva designado
por el Consejo de Gobierno ante de una Junta Directiva de una Institución
Pública desconcentrada o descentralizada, si en la declaración de bienes que
presenta la persona ante la Contraloría General de la República, indica que es
integrante de una Junta Directiva de una persona jurídica que no tiene relación
comercial con la Entidad Pública en que fue nombrado.
4. El Secretario del
Consejo de Gobierno habiendo sido instruido con fundamento en el artículo 33
inciso c) de la Ley General de la administración Pública, para la apertura de
un procedimiento administrativo contra un miembro de una junta Directiva de una
Institución Pública desconcentrada nombrado por el Consejo de Gobierno, debe
aplicar el procedimiento regulado en la Ley General de la Administración
Pública o aplicar otro procedimiento regulado en otra ley? Y si es
aplicable los preceptos del debido proceso en el procedimiento que incoe el
Secretario del Consejo de Gobierno.
5. Para la apertura de un procedimiento
administrativo por parte del Secretario del Consejo de Gobierno contra un
miembro de Junta Directiva una Institución Pública es jurídicamente posible que
éste inicie la apertura del procedimiento con la remisión parcial el expediente
administrativo, o es indispensable la remisión total del expediente
administrativo.
I.
ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO
De conformidad con nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de
1982, la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito
circunscrito a la Administración Pública.
Para esos efectos la Asamblea
Legislativa únicamente podría ser considerada como Administración Pública,
cuando consulta un tema relacionado al ejercicio de su función administrativa,
no así, cuando actúa en ejercicio de su función legislativa, lo cual también
aplica cuando el criterio es requerido por un diputado particular.
A pesar de lo anterior, esta Procuraduría en un afán de colaboración con
la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, ha venido
evacuando consultas sobre determinados
proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse
cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan
estimarse de interés general, con la advertencia
de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante (ver opinión
jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005).
Ahora bien, dicha colaboración en el ámbito de nuestra función
consultiva, no puede ser irrestricta y tampoco permite obviar los requisitos
esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario
implicaría desnaturalizar nuestra función asesora (opiniones jurídicas
OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005 y OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010).
Es a partir de lo anterior que
debemos delimitar el campo de nuestro pronunciamiento, pues la consulta que se
plantea es excesivamente amplia al pretender que nos refiramos al régimen de
incompatibilidad existente en todas las instituciones públicas desconcentradas
o descentralizadas y, específicamente, analizar si un miembro de Junta
Directiva de dichas instituciones puede o no ocupar un cargo en una Junta
Directiva de una persona jurídica mercantil, que no tiene vínculos comerciales
con la entidad pública.
La pretensión aludida requiere un
análisis específico de las leyes que rigen a cada una de esas instituciones,
para poder determinar si existe norma especial que regule el tema consultado,
lo cual resulta materialmente imposible.
Tampoco podríamos en la vía
consultiva analizar un caso concreto ni revisar actuaciones ya adoptadas o que
deba adoptar la Administración, por lo que estamos imposibilitados para
referirnos a la legalidad de la apertura de un procedimiento administrativo por
parte del Consejo de Gobierno. Nótese en todo caso que las interrogantes
planteadas por el consultante, tienen relación con la competencia de otro
órgano constitucional (Consejo de Gobierno) y no con el ejercicio del control
político que ejerce el Parlamento.
Es por ello que nuestro pronunciamiento
se enfocará únicamente a determinar los alcances del régimen de
incompatibilidad general dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, así como los temas generales de debido proceso,
advirtiendo que quedaría a salvo la aplicación en el caso concreto, de la
normativa especial que pueda existir y la cual no se especifica en la consulta
planteada.
II.
SOBRE LOS CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA SOBRE EL RÉGIMEN DE
INCOMPATIBILIDAD REGULADO EN LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO
ILÍCITO
Esta Procuraduría en otras
oportunidades se ha referido al régimen de incompatibilidad dispuesto en la Ley
N°8422 del 6 de octubre de 2004.
Sobre la posible integración de varias
juntas directivas dentro del sector
público, nos hemos remitido a lo dispuesto en el numeral numeral 17 de la Ley N° 8422, cuyo texto dispone en
lo que interesa:
“Artículo 17.- Desempeño simultáneo
de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en
los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo
remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de
instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica
Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así
como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de
Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias
nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de
Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones
nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras
instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la
Contraloría General de la República.
(…)
Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro
de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas
directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y
empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria
entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.
(Así reformado
el párrafo anterior por el inciso a) del
artículo 1° de la ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005)
Quienes, sin ser funcionarios
públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros
órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración
Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y
cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público,
se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros
órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración
Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la
República.
(Así adicionado el párrafo anterior por el inciso b) del artículo 1° de la
ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005)
Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los
síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los
concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de
distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones
anteriores.
(Así adicionado el párrafo anterior por el inciso b) del artículo 1° de la
ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005) (La negrita no forma parte del original)
De la lectura
de la norma transcrita se desprende que es legalmente posible que una misma
persona ocupe hasta tres puestos directivos en órganos o entes de la
Administración Pública, y que perciba las dietas correspondientes a cada
puesto. La única condición a la que esa posibilidad está sujeta es que no
exista superposición horaria en la celebración de las distintas sesiones,
exigencia que puede imponer un cierto límite natural al número de dietas que
pueden devengarse, pues existe una imposibilidad de carácter material para
desempeñarse ilimitadamente en múltiples órganos colegiados.
Diferente es el caso regulado en el
numeral 18 de la Ley 8422 y 37 de su reglamento, que establecen que los
miembros de junta directiva de una entidad pública no pueden desempeñar
simultáneamente otros cargos directivos en empresas privadas, tratándose
de los supuestos que ahí se establecen. Disponen dichos artículos
respectivamente:
“Artículo 18.-Incompatibilidades. El
Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados
propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los
ministros, el contralor y el subcontralor generales
de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el
procurador general y el procurador general adjunto de la República, el
regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores,
los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y
subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de
proveeduría, los auditores y subauditores internos de
la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes
municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas;
tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de
empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario,
personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas
presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza
de su actividad comercial, compitan con ella.
La prohibición de ocupar cargos directivos
y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación
con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba
recursos económicos del Estado.
Los
funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días(*)
hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su
renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su
separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano
contralor, hasta por otro período igual.”
Artículo 37.-Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El
Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados
propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los
ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor
Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes,
el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el
regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta
directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y
subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y
subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores
y subauditores internos de la Administración Pública
y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar
simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar
registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en
su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a
instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad
comercial, compitan con estas últimas.
La prohibición de ocupar cargos directivos y
gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con
cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba
subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte
del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la medida en
que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo de la
actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas entidades.
Dichas normas
impiden a los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones públicas y
empresas públicas, ocupar, al mismo tiempo, cargos de dirección o
representación en empresas privadas que compitan con aquellas. Esta
incompatibilidad es aplicable también cuando la persona participe del capital
accionario de la empresa competidora.
A mayor abundamiento, nuestra
jurisprudencia administrativa ha destacado que los citados numerales establecen
tres supuestos de incompatibilidad, en virtud de los cuales existe un
impedimento para que un miembro de una
junta directiva de un órgano, ente o empresa pública, pueda ejercer u ostentar simultáneamente
cargos en la junta directiva de una empresa privada, o figurar registralmente
como su representante o apoderado, o participar en su capital accionario,
personalmente o medio de otra persona jurídica.
Estos tres supuestos de incompatibilidad son:
1. Que dichas empresas
presten servicios a instituciones o a empresas públicas.
2. Que
por la naturaleza de su actividad comercial, dichas empresas privadas compitan
con una institución o empresa pública;
3. Que dichas empresas reciban recursos
económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad
privada tiene fines de lucro o no.
(Véase dictámenes C-028-2005 del 21 de
enero del 2005; C-451 de 17 de diciembre de 2007; OJ-072-2005 3 de junio del
2005 y; OJ-006-2007 29 de enero de 2007)
La explicación de esos tres supuestos
fue abordada en el dictamen C-368-2004
de 6 de diciembre del 2004, donde analizamos la voluntad del legislador al
aprobar la ley. Remitimos al consultante a la lectura de dicho dictamen, sin
embargo, debemos indicar que la intención del legislador con la norma que aquí
nos ocupa siempre fue evitar la existencia de un conflicto
de interés que afectara la independencia e imparcialidad en el ejercicio de la
función y con ello, eventualmente, el interés público.
Sobre este tema hemos
indicado:
“(…) Como se explicó, en términos generales, la
justificación objetiva y razonable más común del régimen de incompatibilidades
se halla en la tutela del principio de imparcialidad e independencia del
empleado público, y tiende a evitar la colusión de intereses entre las
actividades públicas y privadas del empleado público (Resolución Nº 5549-95 de
15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995, Sala
Constitucional). Pero esa no es la única finalidad, porque incluso se pueden
regular incompatibilidades con el fin de conseguir que cada empleado se dedique
en forma exclusiva a un solo puesto de trabajo y no devengue más de una
remuneración económica de los presupuestos públicos, lo cual crea una
incompatibilidad económica, obviamente conectada con el principio de eficacia
administrativa (Resolución Nº 3932-95 de 15:33 hrs.
del 18 de julio de 1995, Sala Constitucional) .
Ahora bien, conforme a lo expuesto, no podemos
afirmar entonces que exista en nuestro medio un régimen único de
incompatibilidades para todo el sector público. Al contrario, las
incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas
costarricenses se encuentran atomizadas y dispersas en diferentes disposiciones
normativas sobre empleo público. Incluso ese sistema difuso de
incompatibilidades no es inalterable, sino que ha experimentado continuos
ajustes que deben ser tomados en consideración para una puntual respuesta a la
presente consulta.
Tal y como aludimos al inicio de este dictamen y lo
afirmamos en el pronunciamiento C-030-2006 de 30 de enero de 2006, la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº
8422 de 6 de octubre de 2004- vino a
complementar, de manera importante, el régimen de incompatibilidades del empleo
público, y por lo menos representa un primer esfuerzo integrador en la materia;
pero aun así, debemos admitir que estamos lejos de alcanzar con ello un régimen
único de incompatibilidades para todo el Sector Público (…)”
Partiendo de lo anterior y para
abordar de manera general las interrogantes que se plantean en esta
oportunidad, debemos señalar que la Ley no establece un impedimento para que
los servidores públicos sean partícipes de procesos de índole privado, pero
establece limitaciones que deben ser atendidas. Por ello, resulta indispensable
tener claridad respecto a la naturaleza de la persona jurídica, sus funciones,
la existencia de posibles conflictos de interés y las prohibiciones relativas
al ejercicio de la profesión que se imponen por Ley, de manera que será en cada
caso concreto que el operador jurídico pueda establecer si se configura el
supuesto de hecho establecido en la norma.
En todo caso aun cuando no se presenten los supuestos
de incompatibilidad del artículo 18 de cita, el funcionario directivo debe
abstenerse de participar en cualquier decisión que conlleve el riesgo de
entrañar algún tipo de conflicto de intereses.
III.
SOBRE LAS
CONSULTAS RELACIONADAS AL DEBIDO PROCESO
Ya advertimos que en la vía consultiva la Procuraduría
no puede pronunciarse sobre la legalidad de una decisión del Consejo de
Gobierno encaminada a seguir un procedimiento administrativo contra un
integrante de una Junta Directiva de una institución pública. Esto, por cuanto
no sólo desconocemos las particularidades del caso, sino que, además, no
podemos pronunciarnos sobre casos concretos; tampoco se justifica cómo dicha
interrogante se encuadra dentro de las competencias de control político del
señor diputado consultante.
No obstante lo anterior,
consideramos prudente referirnos a dos aspectos de debido proceso que menciona
el consultante: el primero, relativo a la aplicación de las normas de la Ley
General de la Administración Pública a un procedimiento administrativo y, el
segundo, relativo al expediente administrativo y las características que debe
tener para llevar a cabo dicho procedimiento.
Sobre el particular, debemos señalar que el objetivo
fundamental de la Ley General de la Administración Pública es uniformar el
régimen jurídico aplicable a la Administración Pública, concepto que, de
conformidad con el artículo primero de dicha ley, comprende tanto la
Administración Central como la Descentralizada. Congruentemente con dicho
objetivo, la Ley establece:
“Artículo 364.-1) "Esta ley es de orden
público y deroga las
que se le opongan, con las limitaciones y salvedades que se establecen en los
artículos siguientes:
2) En caso de duda, sus principios y normas prevalecerán sobre los de
cualesquiera otras disposiciones de rango igual o menor.
3) Serán también criterios de interpretación de
todo el ordenamiento jurídico administrativo del país".
Artículo 365.-1) "El Libro Primero se aplicará
a toda la Administración, desde que entre en vigencia esta ley, siempre que esa
aplicación no produzca efecto retroactivo.
2) Los principios generales del mismo Libro Primero
prevalecerán en todo caso". (El subrayado es nuestro).
A partir de lo dispuesto en dichos
numerales, la Ley General de la Administración Pública derogó todas las leyes
anteriores que se le oponían.
Específicamente
en cuanto al procedimiento administrativo, la Ley General de la Administración
Pública dispone un procedimiento general para toda la Administración Pública,
según el artículo 229, párrafo 1° que señala:
“El
presente Libro regirá los procedimientos de toda la Administración, salvo
disposición que se le oponga”
.
Asimismo, el
artículo 367, dispone:
“Artículo 367.-
1. Se derogan
todas las disposiciones anteriores que establezcan o regulen procedimientos
administrativos de carácter general, o cuya especialidad no resulte de la
índole de la materia que rijan.
2. Se exceptúa
de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo:
a) Las
expropiaciones;
b) Los
concursos y licitaciones;
c) Los
contratos de la Administración que lo tengan establecido por ley;
d) La materia
tributaria que lo tenga establecido por ley;
e) Lo
concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por
reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios
excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza; “
f) Los
procedimientos en materia de Registros Públicos;
g) Los
procedimientos relativos a la aprobación, ejecución y liquidación de
presupuestos, y los demás de fiscalización financiera y contable por parte de
la Contraloría General de la República, cuando estén regulados; y
h) Los demás
que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres meses
siguientes a la promulgación de esta ley, cuando existan motivos igualmente
justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estén regulados
por ley.
3. Los casos
exceptuados en el párrafo anterior continuarán rigiéndose por sus normas de
procedimientos especiales.
De esta forma,
la propia LGAP admite la existencia de procedimientos especiales pero la regla
general es la existencia de un procedimiento común para todas las
administraciones públicas.
En ese sentido,
el artículo 368, párrafo 1°,
dispone que “Se mantienen
vigentes, pero como complementarias o subordinadas a ésta, las demás leyes,
reglamentos y otras normas de procedimientos existentes para materias
especiales, a condición de que sean necesarios por razón de la índole propia de
tales materias (…)”.
De lo anterior,
deriva que las leyes complementarias a la Ley General de la Administración
Pública, quedan subordinadas a ésta, pues por su carácter de orden público
deroga toda norma que se le oponga. Es por ello, que incluso en el caso de la
existencia de leyes especiales, la Ley General servirá como parámetro de
interpretación.
De ahí que el
señor diputado consultante deba valorar el caso concreto para determinar la
legislación aplicable y los alcances de ésta.
Finalmente,
debemos referirnos al expediente administrativo. La Sala Constitucional se ha
referido en numerosas oportunidades al contenido esencial del debido proceso y
al derecho de defensa, indicando:
"Esta Sala ha señalado los
elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión
consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que
pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración
debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de
cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada,
concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo;
c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d)
Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna
para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al
procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución
sancionatoria." (sentencia
5469-95 de 18:03 minutos del 4 de
octubre de 1990)
De lo anterior
deriva que el acceso irrestricto al expediente administrativo forma parte del
derecho de defensa, pues sólo con él el afectado puede conocer la totalidad de
los cargos que se imputan y la documentación que sirve de base.
El
expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para
comprobar la voluntad administrativa, razón por la cual debe contarse con un
expediente íntegro que pueda acreditar las actuaciones de las partes, la
observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental
y demás formas escritas.
IV.
CONCLUSIONES
A partir de lo
expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:
a)
La
Procuraduría no tiene competencia en la vía consultiva para analizar la
legalidad de la decisión adoptada por el Consejo de Gobierno sobre la apertura
de un procedimiento administrativo contra un miembro de una Junta Directiva.
Las interrogantes planteadas por el consultante en ese sentido, tienen relación
con la competencia de otro órgano constitucional (Consejo de Gobierno) y no con
el ejercicio del control político que ejerce el Parlamento. Ergo, nuestro
pronunciamiento se limita a determinar los alcances del régimen de
incompatibilidad general dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, así como los temas generales de debido proceso;
b)
A
partir de lo dispuesto en el numeral 17 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la función pública, es legalmente posible que una misma
persona ocupe hasta tres puestos directivos en órganos o entes de la Administración Pública, y que perciba las
dietas correspondientes a cada puesto, siempre y cuando no exista superposición
horaria en la celebración de las distintas sesiones;
c)
A
partir de lo dispuesto en el numeral 18 de dicha Ley y 37 de su reglamento, los
miembros de las Juntas Directivas de las instituciones públicas y empresas
públicas, no pueden ocupar, al mismo tiempo, cargos de dirección o
representación en empresas privadas
cuando: a) dichas empresas presten servicios a
instituciones o a empresas públicas; b) cuando por la naturaleza de su
actividad comercial, dichas empresas privadas compitan con una institución o
empresa pública; c) cuando dichas empresas reciban recursos económicos del
Estado. Esta incompatibilidad es aplicable también cuando la
persona participe del capital accionario de la empresa competidora;
d)
Consecuentemente,
la Ley no establece un impedimento para que
los servidores públicos sean partícipes de procesos de índole privado, pero
establece limitaciones que deben ser atendidas. Por ello, resulta indispensable
tener claridad respecto a la naturaleza de la persona jurídica, sus funciones,
la existencia de posibles conflictos de interés y las prohibiciones relativas
al ejercicio de la profesión que se imponen por Ley, de manera que será en cada
caso concreto que el operador jurídico pueda establecer si se configura el
supuesto de hecho establecido en la norma;
e)
La Ley General de la Administración Pública es de orden público y
establece la existencia de un procedimiento administrativo común para todas las
administraciones públicas, derogando toda la legislación anterior que se le
oponga. Sin embargo, también acepta la existencia de procedimientos especiales,
por lo que las leyes complementarias quedan subordinadas a la Ley General y
ésta servirá como parámetro de interpretación en estos casos;
f)
El acceso
irrestricto al expediente administrativo forma parte del derecho de defensa,
pues sólo con él el afectado puede conocer la voluntad administrativa y la
documentación que sirve de base a la imputación que se le hace.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
OJ-033-2019
RÉGIMEN INCOMPATIBILIDAD
LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. DEBIDO PROCESO.
El señor diputado Erwen Masís Castro, solicta que nos
refiramos a los alcances del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y, específicamente, sobre las
siguientes interrogantes que transcribo textualmente:
“1.
¿Puede ser miembro de Junta Directiva de una Institución Pública desconcentrada
o descentralizada una persona y simultáneamente ocupar cargos en una junta
Directiva de una persona jurídica mercantil, sin que esa persona jurídica tenga
vínculos comerciales con la entidad Pública?
2.
¿Puede tener una incompatibilidad una persona que se le nombre como miembro de
la Junta Directiva por parte del Consejo de Gobierno ,
sin antes de ese nombramiento, es miembro de una junta Directiva de una persona
jurídica mercantil la cual no tiene vínculos comerciales con la entidad
Pública?
3. Es
posible ordenar la apertura de un procedimiento administrativo contra a un
miembro de Junta Directiva designado por el Consejo de Gobierno ante de una
Junta Directiva de una Institución Pública desconcentrada o descentralizada, si
en la declaración de bienes que presenta la persona ante la Contraloría General
de la República, indica que es integrante de una Junta Directiva de una persona
jurídica que no tiene relación comercial con la Entidad Pública en que fue
nombrado.
4. El Secretario del Consejo de Gobierno habiendo sido instruido con
fundamento en el artículo 33 inciso c) de la Ley General de la administración
Pública, para la apertura de un procedimiento administrativo contra un miembro
de una junta Directiva de una Institución Pública desconcentrada nombrado por
el Consejo de Gobierno, debe aplicar el procedimiento regulado en la Ley
General de la Administración Pública o aplicar otro procedimiento regulado en
otra ley? Y si es aplicable los preceptos del debido proceso en el
procedimiento que incoe el Secretario del Consejo de Gobierno.
5.
Para la apertura de un procedimiento administrativo por parte del Secretario
del Consejo de Gobierno contra un miembro de Junta Directiva una Institución
Pública es jurídicamente posible que éste inicie la apertura del procedimiento
con la remisión parcial el expediente administrativo, o es indispensable la
remisión total del expediente administrativo.
Mediante opinión jurídica OJ-033-2019 del 17 de mayo 2019, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta se
llegó a las siguientes conclusiones:
a)
La
Procuraduría no tiene competencia en la vía consultiva para analizar la
legalidad de la decisión adoptada por el Consejo de Gobierno sobre la apertura
de un procedimiento administrativo contra un miembro de una Junta Directiva.
Las interrogantes planteadas por el consultante en ese sentido, tienen relación
con la competencia de otro órgano constitucional (Consejo de Gobierno) y no con
el ejercicio del control político que ejerce el Parlamento. Ergo, nuestro pronunciamiento
se limita a determinar los alcances del régimen de incompatibilidad general
dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, así como
los temas generales de debido proceso;
b)
A
partir de lo dispuesto en el numeral 17 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la función pública, es legalmente posible que una misma
persona ocupe hasta tres puestos directivos en órganos o entes de la Administración Pública, y que perciba las
dietas correspondientes a cada puesto, siempre y cuando no exista superposición
horaria en la celebración de las distintas sesiones;
c)
A
partir de lo dispuesto en el numeral 18 de dicha Ley y 37 de su reglamento, los
miembros de las Juntas Directivas de las instituciones públicas y empresas
públicas, no pueden ocupar, al mismo tiempo, cargos de dirección o
representación en empresas privadas
cuando: a) dichas empresas presten servicios a
instituciones o a empresas públicas; b) cuando por la naturaleza de su
actividad comercial, dichas empresas privadas compitan con una institución o
empresa pública; c) cuando dichas empresas reciban recursos económicos del
Estado. Esta incompatibilidad es aplicable también cuando la
persona participe del capital accionario de la empresa competidora;
d)
Consecuentemente,
la Ley no establece un impedimento para que
los servidores públicos sean partícipes de procesos de índole privado, pero
establece limitaciones que deben ser atendidas. Por ello, resulta indispensable
tener claridad respecto a la naturaleza de la persona jurídica, sus funciones,
la existencia de posibles conflictos de interés y las prohibiciones relativas
al ejercicio de la profesión que se imponen por Ley, de manera que será en cada
caso concreto que el operador jurídico pueda establecer si se configura el
supuesto de hecho establecido en la norma;
e)
La Ley General de la Administración Pública es de orden público y
establece la existencia de un procedimiento administrativo común para todas las
administraciones públicas, derogando toda la legislación anterior que se le
oponga. Sin embargo, también acepta la existencia de procedimientos especiales,
por lo que las leyes complementarias quedan subordinadas a la Ley General y
ésta servirá como parámetro de interpretación en estos casos;
f)
El acceso
irrestricto al expediente administrativo forma parte del derecho de defensa,
pues sólo con él el afectado puede conocer la voluntad administrativa y la
documentación que sirve de base a la imputación que se le hace.