Opinión Jurídica : 036 - del 20/05/2019

20 de mayo 2019

OJ-036-2019

Licenciado

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área a.i.

Comisiones Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio PUN-5-2018 del 21 de noviembre de 2018, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “LEY ESPECIAL PARA PERMITIR INVERSIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA EN ZONAS ESPECIALES”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.402.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley pretende autorizar al Ministerio de Educación Pública para que pueda intervenir en la construcción, remodelación y ampliación de la infraestructura educativa que se encuentra en las áreas silvestres protegidas.

Con dicha reforma el legislador pretende que el derecho a un ambiente sano y el derecho a la educación, convivan bajo parámetros de sostenibilidad para ambos, permitiendo que la inversión en infraestructura para estas zonas especiales sea acorde con el ambiente y se minimice el impacto para el ambiente, pero, a su vez, que el Ministerio de Educación realice una planificación y no siga permitiendo injusticias y desprotección a los menores habitantes de esos lugares.

II. SOBRE LAS RESTRICCIONES EXISTENTES EN LAS ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS Y LA JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

La Ley Orgánica del Ambiente N° 7554 del 28 de setiembre de 1995, establece en su artículo 32, la potestad del Poder Ejecutivo de crear áreas silvestres protegidas, en sus diferentes categorías de manejo. Señala dicho artículo en lo conducente:

“Artículo 32.- Clasificación de las áreas silvestres protegidas. El Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, podrá establecer áreas silvestres protegidas, en cualquiera de las categorías de manejo que se establezcan y en las que se señalan a continuación:

a) Reservas forestales.

b) Zonas protectoras.

c) Parques nacionales.

d) Reservas biológicas.

e) Refugios nacionales de vida silvestre.

f) Humedales.

g) Monumentos naturales.

Esas categorías de manejo y las que se creen en el futuro, serán administradas por el Ministerio del Ambiente y Energía, salvo las establecidas en el artículo 33 de esta ley. Las municipalidades deben colaborar en la preservación de estas áreas.”

Dichas áreas, según ha reconocido la Sala Constitucional, se encuentran sujetas al régimen del Patrimonio Natural del Estado, por tener un alto valor para los ecosistemas, especies amenazadas o desde el punto de vista científico. Por tanto, a partir de su declaratoria se pretende dotar a estas zonas geográficas de una vocación conservacionista y proteccionista necesarias para cumplir su función (ver voto 21258-2010 de las 14:00 horas del 22 de diciembre de 2010). Dicho reconocimiento también puede encontrarse en los artículos 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, 13 y 14 de la Ley Forestal y 58 de la Ley de Biodiversidad.

Dado que forman parte del patrimonio natural del Estado, las áreas silvestres protegidas constituyen terrenos administrados por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), con exclusión de otros entes públicos, tal y como lo disponen los artículos 32 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Ambiente, 6 inciso a) y 13 párrafo segundo de la Ley Forestal, y 22 y 28 de la Ley de Biodiversidad.

Asimismo, las actividades a realizar dentro de un área silvestre protegida deben ser conformes con lo previsto en un plan de manejo, que según lo define el artículo 3° del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, es “…el instrumento de planificación que permite orientar la gestión de un área silvestre protegida hacia el cumplimiento de sus objetivos de conservación a largo plazo. Se fundamenta en líneas de acción estratégicas a mediano plazo y en objetivos de manejo para los elementos naturales y culturales incluidos dentro del área, así como en la relación de estos últimos con su entorno socio ambiental. Es la base para el desarrollo de otros instrumentos de planificación y reglamentación de las Áreas Silvestres Protegidas.” Ergo, el plan de manejo es el instrumento a través del cual se planifica el territorio dentro de un área silvestre protegida.

El artículo 18 de la Ley Forestal establece que dentro del patrimonio natural del Estado solamente se pueden llevar a cabo actividades de investigación, capacitación y ecoturismo, así como actividades necesarias para el aprovechamiento de agua para consumo humano, una vez aprobadas por el ministro de Ambiente y Energía.

Asimismo, los terrenos privados contemplados dentro de los límites de un área silvestre protegida pasan a formar parte de ésta y a contar con todas las características antes expuestas relativas al patrimonio natural del Estado, una vez que sean expropiados a sus dueños, salvo que los propietarios decidan voluntariamente someterse al régimen de conservación dispuesto. En ese sentido, el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente señala:

“Artículo 37.- Facultades del Poder Ejecutivo. Al establecer áreas silvestres protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, queda facultado para incluir, dentro de sus límites, las fincas o partes de fincas particulares necesarias para cumplir con los objetivos señalados en esta ley y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo o crear las servidumbres legales para la protección ecológica y el cumplimiento de la presente ley.

Cuando se trate de parques nacionales, reservas biológicas o refugios nacionales de vida silvestre estatales, los terrenos serán adquiridos por compra, expropiación o ambos procedimientos, previa indemnización. En los casos de reservas forestales, zonas protectoras, refugios de vida silvestre mixtos y humedales, los predios o sus partes también podrán comprarse o expropiarse, salvo que, por requerimiento del propietario, se sometan voluntariamente al régimen forestal. Esa sujeción será inscrita en el Registro Público de la Propiedad, como una afectación al inmueble, que se mantendrá durante el tiempo establecido en el plan de manejo.

Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos.

Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, realice las expropiaciones, contempladas en este artículo, de conformidad con lo establecido en la Ley de expropiaciones No. 7495, del 3 de mayo de 1995.”

Partiendo de lo indicado debemos diferenciar entre el patrimonio natural del Estado y el patrimonio forestal privado, pues: “El primero está sometido a un régimen de dominio público y es formado por todos los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a las municipalidades, a las instituciones autónomas y a los demás organismos de la Administración Pública. En este caso, la administración puede conceder permisos de uso únicamente para proyectos que no requieran aprovechamiento forestal y que no afecten los ecosistemas, la vida silvestre, los suelos, los humedales y los mantos acuíferos. Por su parte, constituye patrimonio forestal privado, todos aquellos bosques y terrenos de aptitud forestal que pertenezcan a personas físicas o jurídicas particulares (artículos 1°, 32 y 43 de la Ley Forestal). En estas propiedades pueden llevarse a cabo diversas actividades, según se trate de terrenos con bosque, con plantaciones forestales o sean terrenos de uso agropecuario sin bosque. (…)” (Sala Constitucional, voto No. 3923-2007 de las 3:02 horas del 21 de marzo de 2007).

Nótese que aun cuando no haya sido realizada la expropiación, los terrenos privados incluidos quedan sometidos a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la realización de evaluaciones de impacto ambiental y al plan de manejo del área silvestre protegida.

Asimismo, la reducción o desafectación de dichas áreas requiere ser realizada mediante Ley con estudios técnicos previos que justifiquen la medida (artículo 38 Ley 7554, artículos 13 y 14 Ley 7575 votos constitucionales 5399-93, 7294-1998, 5975-06, 2408-07, 11155-07, 21258-2010, entre otros).

Por tanto, es claro que el régimen de construcción y disposición dentro de las áreas silvestres protegidas es limitado a los supuestos establecidos en la ley y, corresponde al SINAC, la administración y disposición de dichos terrenos con exclusión de cualquier otro órgano o ente público.

Así, el SINAC está en la obligación de adoptar las medidas adecuadas para hacer respetar las características ecológicas, geomorfológicas y estéticas que han determinado su establecimiento, llegando incluso a demoler las construcciones u obras que dañen el ambiente (artículos 34 y 99 inciso h) de la Ley Orgánica del Ambiente).

En esa misma línea, el artículo 19 de la Ley Forestal establece:

“ARTICULO 19.-

Actividades autorizadas En terrenos cubiertos de bosque, no se permitirá cambiar el uso del suelo, ni establecer plantaciones forestales. Sin embargo, la Administración Forestal del Estado podrá otorgar permiso en esas áreas para los siguientes fines:

a) Construir casas de habitación, oficinas, establos, corrales, viveros, caminos, puentes e instalaciones destinadas a la recreación, el ecoturismo y otras mejoras análogas en terrenos y fincas de dominio privado donde se localicen los bosques.

b) Llevar a cabo proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional.

c) Cortar los árboles por razones de seguridad humana o de interés científico.

d) Prevenir incendios forestales, desastres naturales u otras causas análogas o sus consecuencias.

En estos casos, la corta del bosque será limitada, proporcional y razonable para los fines antes expuestos. Previamente, deberá llenarse un cuestionario de preselección ante la Administración Forestal del Estado para determinar la posibilidad de exigir una evaluación del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.“

De lo anterior se desprende que aun los proyectos de infraestructura del Estado cuentan con una serie de limitaciones legales para poder llevarse a cabo, si éstos se realizan en terrenos cubiertos de bosque o, en general, en áreas silvestres protegidas.

III. SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

En el caso del proyecto de ley que nos ocupa, se desprende de la exposición de motivos, que lo que pretende es superar una problemática legal a la que se ha enfrentado el Ministerio de Educación Pública para invertir en la infraestructura que se encuentra dentro de las áreas silvestres protegidas, como consecuencia de la especial protección ambiental de la que gozan dichas áreas.

El proyecto de ley se configura en un único artículo que establece:

“ARTÍCULO ÚNICO- Autorización

Autorízase al Ministerio de Educación Pública para que pueda invertir en la construcción, remodelación, ampliación de infraestructura en centros que impartan educación preescolar, primaria y secundaria, ubicados en áreas silvestres protegidas que estén dentro del desarrollo sostenible.”

Nótese que la norma anterior constituye una autorización general al Ministerio de Educación Pública para que pueda invertir en infraestructura dentro de las áreas silvestres protegidas.

En otras palabras, el proyecto de ley pretende reducir la protección ambiental que en la actualidad se da a las áreas silvestres protegidas, justificándolo en la necesidad detectada por el Ministerio de Educación Pública para la construcción, remodelación y ampliación de los centros educativos ubicados dentro de dichas áreas, por el interés superior de los menores.

No obstante ello, el texto propuesto es omiso en establecer mecanismos para determinar la viabilidad ambiental de los proyectos a realizar, con lo cual no es claro el impacto ambiental que pueden generar los que realice eventualmente el Ministerio de Educación Pública.

Sobre este tema, debemos señalar que la Sala Constitucional en su jurisprudencia ha aceptado la reducción de la protección ambiental siempre y cuando se respeten tres principios fundamentales: el principio preventivo, el principio de no regresividad y el principio de la objetivación de la tutela ambiental. Dichos principios los ha explicado de la siguiente forma:

“En este orden de ideas, la doctrina especializada ha señalado que el principio preventivo requiere que cuando haya certeza de posibles daños al ambiente, la actividad afectante debe ser prohibida, limitada, o condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos. En general, este principio aplica cuando existen riesgos claramente definidos e identificados al menos como probables. Este principio se puede aplicar cuando no existen informes técnicos o permisos administrativos que garanticen la sostenibilidad de una actividad, pero existen elementos suficientes para prever eventuales impactos negativos.” (Voto No. 2816-2017 de las 9 horas 30 minutos del 24 de febrero de 2017).

“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. (Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre del 2014).

“De la objetivación de la tutela ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005 , de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [principio precautorio], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– , de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Voto No. 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre de 2006).

A partir de dichos principios es claro que cualquier reducción de la tutela ambiental que se pretenda con una norma de alcance general, como en este caso, requiere de la existencia de estudios técnicos.

Sin embargo, no se desprende del proyecto consultado cuáles son esos estudios técnicos que justifiquen la introducción de una norma más permisiva a las ya existentes en el campo de protección de las áreas silvestres protegidas, con lo que se generan dudas de constitucionalidad al comprometerse el principio de objetivación de la tutela ambiental, y de paso, el de no regresión.

Sobre este tema en particular ha indicado la Sala Constitucional:

“En el caso del proyecto consultado, la total ausencia de estudios técnicos previos que determinen las consecuencias que sobre el Patrimonio Natural del Estado podría tener la desafectación de la franja fronteriza sur que se pretende, constituye una clara amenaza al medio ambiente, ya que con ello se podría estar permitiendo la tala indiscriminada de bosques y la desaparición de especies de flora y fauna, sin que exista ningún dato objetivo que lo confirme o la descarte. Ello constituye una duda razonable en relación con la conveniente tutela medio ambiental del proyecto en cuestión, lo cual, en aplicación del principio in dubio pro natura y de su derivado principio precautorio, deja ver que el artículo 1, no obstante lo dispuesto en el numeral 20, inciso c) -ahora 18, inciso c), según la redacción final del proyecto-, no contiene una protección adecuada al patrimonio natural existente en la franja fronteriza sur, debido a la falta de estudios objetivos sobre el concreto y real efecto que la Desafectación que se pretende tendrá sobre el Patrimonio Natural del Estado y, por el contrario, implica un retroceso en materia de protección ambiental, con violación de lo dispuesto en el artículo 50, de la Constitución Política. En fin, el Proyecto de Ley en consulta, al permitir la titulación de terrenos que desde el siglo XIX tienen un carácter demanial y forman parte del Patrimonio Natural del Estado, podría estar eliminando, o al menos reduciendo, los límites de áreas de gran riqueza ecológica; y, al no contarse con estudios técnicos que sustenten tal acción, esa propuesta legislativa es inconstitucional, por atentar contra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del artículo 50, de nuestra Carta Política (ver en sentido similar la sentencia número 7294-98 de 16:15 horas del 13 de octubre de 1998). Debe tenerse en cuenta que en materia medio ambiental, la realización de los estudios técnicos previos que justifiquen la medida de desafectación de bienes demaniales, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente. Además, al no contarse con estudios objetivos y previos sobre los efectos que la desafectación en cuestión tendría con respecto a los intereses públicos y al Patrimonio Natural del Estado, no se da una adecuada relación entre los medios utilizados por la propuesta de ley y los fines que se pretenden alcanzar con la medida, ni se sabe con objetividad si la medida es pertinente o no, lo cual resulta también contrario a los Principios Constitucionales de objetivación, razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Al respecto, cabe indicar que, contrario a lo que los consultantes plantean, la falta de estudios técnicos previos de los que adolece el proyecto de ley en cuestión, no es un problema de fondo, sino que constituye un vicio de carácter esencial del procedimiento legislativo, tal y como esta Sala lo ha establecido reiteradamente en su jurisprudencia.” (Voto No. 18836-2014 de las 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre de 2014).

Partiendo de lo anterior, resulta vital contar con estudios técnicos que justifiquen la presente iniciativa, así como regular dentro del proyecto de ley cuáles serán los mecanismos o procedimientos, para determinar la viabilidad ambiental, a los que se someterá el Ministerio de Educación Pública en cada proyecto a realizar. La autorización genérica que se le otorga en esta propuesta, le otorga poderes absolutos al Ministerio, sin clarificarse como puede reducirse o mitigarse el impacto ambiental que eventualmente se generará con la construcción de infraestructura dentro de un área silvestre protegida.

Nótese incluso que la norma propuesta no especifica cómo ejercerá dicha atribución el Ministerio de Educación Pública frente a las competencias vigentes del Sistema Nacional de Áreas de Conservación.

En otras palabras, no existe claridad en el proyecto de ley si la autorización general establecida a favor del MEP, lo es en detrimento de las competencias de SINAC o si dicho Ministerio, por ejemplo, debe someterse o no a un plan de manejo, a un estudio de impacto ambiental o, a otro tipo de garantía ambiental.

Al reconocerse una competencia tan general a favor del MEP, pareciera que dicho Ministerio contará con discrecionalidad absoluta para invertir en infraestructura dentro de dichas áreas, lo cual genera dudas de constitucionalidad.

Ya indicamos en el apartado anterior que es el SINAC, el administrador de los terrenos que comprenden áreas protegidas al constituir patrimonio natural del Estado. Por ello, debe especificarse de qué manera se ejecutará lo previsto en el proyecto de ley propuesto y si lo que se pretende es excluir o no al MEP de la competencia del SINAC.

Así las cosas, se recomienda de manera respetuosa valorar cuál es el verdadero objetivo que se pretende con el proyecto de ley consultado y cuál es el ámbito de discrecionalidad que tendrá el MEP frente a las competencias vigentes del SINAC, tomando en consideración los principios constitucionales ya comentados.

Finalmente se recomienda de manera respetuosa corregir el título del proyecto de ley “LEY ESPECIAL PARA PERMITIR INVERSIÓN DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA EN ZONAS ESPECIALES”, pues el proyecto de ley está limitado a permitir dicha inversión en “áreas silvestres protegidas”. Dado ello, se recomienda sustituir la frase “zonas especiales” por “áreas silvestres protegidas”.

IV. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí indicados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta