Opinión Jurídica : 005 - del 18/01/2019

18 de enero de 2019

OJ-005-2019

 

Licenciada

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa Comisión Especial

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, damos respuesta al oficio N° CE-20868-098 del 08 de noviembre de 2018, remitido por la Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente N° 19.571, denominado “Ley Especial de Extinción del Dominio”, ahora conocido bajo el número de expediente N° 20.868.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-031-2011 de 7 de junio de 2011).

Luego conviene subrayar que ya en otra ocasión, a través del oficio CSN-11-2015 de 30 de julio de 2015, se había requerido opinión sobre el texto base del proyecto de Ley de Extinción del Dominio, la que fuera evacuada a través de la Opinión Jurídica OJ-107-2015 de 21 de setiembre de 2015.

Posteriormente, mediante oficio CSN-177-2015 de 17 de diciembre de 2015, se nos comunicó que existía un nuevo texto sustitutivo que contaba con Dictamen Afirmativo de Mayoría, sobre el cual se nos requirió emitir nuestro criterio jurídico, mismo que fue plasmado mediante nuestro pronunciamiento OJ-006-2016.

El 06 de julio del año 2018, se nos remitió una nueva consulta relacionada con una versión más actualizada del proyecto legislativo de marras, el cual guardaba un importante grado de similitud respecto al texto que fue analizado en el criterio OJ-006-2016.

No obstante, durante la elaboración del criterio requerido, sobrevino la aprobación del dictamen afirmativo de mayoría correspondiente a la presente iniciativa, el cual difiere de esa versión precedente que nos fue enviada en julio del año próximo pasado.      

Así las cosas, en la presente Opinión Jurídica se analizarán los aspectos del último texto que fue aprobado por la Comisión, haciendo énfasis en las modificaciones esenciales y sustantivas con respecto a los textos que ya fueron objeto de estudio y pronunciamiento por parte de este Órgano Asesor, así como algunos otros tópicos que a pesar no haber sido desarrollados anteriormente, a nuestro juicio merezcan algún comentario en atención a su especial relevancia. 

En todo caso, es claro que se tendrá como referencia obligada para el análisis del texto sustitutivo, lo ya dictaminado en las Opiniones Jurídicas 107-2015 y 006-2016.

 

I.- SOBRE EL FONDO

 

1-Sobre la concepción de actividad ilícita a partir de su vinculación con ciertas conductas asociadas con las tipologías delictivas, enunciadas en la iniciativa.

Uno de los tópicos de mayor relevancia lo constituye la vinculación presunta de las actividades ilícitas ejecutadas por una persona física o jurídica con ciertos delitos, asociados al crimen organizado, ello como requisito para el dictado de una sentencia de extinción de dominio que recaiga sobre determinados activos o patrimonios.

En ese sentido, los artículos 1°, 2° y 3° inciso 1), numerales a, b y c, definen las actividades ilícitas –no solo como contrarias al ordenamiento jurídico- sino también como aquellas que se encuentran vinculadas con conductas delictivas, y que a su vez están relacionadas con una estructura criminal organizada, específicamente con narcotráfico, legitimación de capitales, tráfico de armas y explosivos, terrorismo y su financiamiento, trata de personas, explotación sexual, tráfico ilícito de migrantes y tráfico ilícito de órganos.

De acuerdo con lo anterior, la extinción de dominio debe ser entendida como la acción mediante la cual el Estado despoja a los afectados de sus bienes, derechos y activos, por ser éstos producto del ejercicio de actividades contrarias al ordenamiento jurídico relacionadas con las tipologías delictivas anteriormente referidas, sin acreditarse la comisión de un hecho delictivo determinado.

Ahora bien, consideramos que a pesar de la posibilidad de leer integralmente el articulado referido, el concepto de que las actividades delictivas deben estar asociadas con el crimen organizado –descrito en el artículo 3° inciso 1) bajo el epígrafe “Definiciones”-, debería ser recogido no solo en el artículo 2° sino también en el artículo 1°, a efectos de conferirle mayor coherencia a la iniciativa. En ese sentido y para evitar posibles confusiones o dificultades en la aplicación del cuerpo legal sometido a nuestra consideración, se sugiere incorporar en los numerales 1° y 2° las nociones contenidas en la norma que describe el capítulo de “Definiciones” (inciso 1 del artículo 3°); es decir, describiendo que las actividades delictivas deben estar asociadas a la delincuencia organizada.  

Para efectos de precisión y seguridad jurídica, adicionalmente, estimamos adecuada la mención de las tipologías delictivas asociadas con el crimen organizado y que podrían originar fortunas y/o activos cuya titularidad pueda ser susceptible de pérdida a favor del Estado, ello debido a la peligrosa ambigüedad e indeterminación que implicaría dejar abierta la posibilidad de extinguir el dominio de patrimonios producto de cualquier actividad ilícita, pues bajo esa denominación podrían incluirse todas las conductas asociadas con una cantidad indiscriminada de delitos, incluso con figuras no delictivas, tales como las contravenciones, tal y como acontecía con el texto original del presente proyecto legislativo, lo que a todas luces resulta inconveniente.

            Aunado a lo expuesto, cabe señalar que si se permitiese aplicar el instituto de la extinción de dominio a asuntos asociados con cualquier tipo de delito o a las contravenciones, se correría el riesgo de atentar contra la esencia misma de la extinción de dominio, que radica en el ataque frontal de la criminalidad organizada en donde más lo resentirían sus artífices; es decir, en las grandes acumulaciones de activos y fortunas producto de la sofisticación de las actividades delictivas o de la alta escala de las operaciones, circunstancia que parece escapar a la delincuencia ordinaria y con mucho más razón a las conductas que siendo ilícitas no son delictivas.

            Ahora bien, consideramos que el listado de delitos y/o actividades delictivas establecido en el texto que fue aprobado por la Comisión, es omiso e insuficiente, pues deja de lado una importante cantidad de conductas ligadas a la criminalidad organizada, tales como las acciones presuntas de delitos de corrupción o contra los deberes de la función pública contenidos en el Código Penal y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el contrabando, los delitos tributarios, los delitos informáticos, entre otros.

            Aunque resulte obvio, este tipo de delincuencias sugeridas deben darse en el marco de una actividad criminal estructurada, ya que actividades ilícitas derivadas de este tipo de delitos o de las que actualmente contiene el proyecto de ley, deben darse o materializarse a la luz o dentro de una empresa criminal como delincuencia organizada, siendo inapropiado la aplicación de la extinción de dominio a bienes, productos o instrumentos provenientes de actividades delictivas no asociadas al crimen organizado. 

Por otra parte, igualmente nos parece razonable sugerir que una vez delimitada la lista de delitos que estarán asociados a la noción de “actividad ilícita”, se reformule el inciso 1), pues establece la definición de aquel concepto de una manera poco técnica.

La estructura de comentario supone dos escenarios: el primero, la ilicitud de la actividad proviene de su origen, que es su ligamen con la criminalidad organizada en sus diversas manifestaciones, ello partiendo de la presunción de que los investigados se cuidarán de realizar actividades ilícitas que evidencien la ilegitimidad de las adquisiciones provenientes de esas actividades. El segundo escenario, implicaría una mayor dificultad probatoria en juicio, pues la actividad ilícita como tal debe ser no solamente contraria al ordenamiento jurídico vigente, sino que también debe acreditarse su ligamen con acciones típicas de criminalidad organizada, que están taxativamente enumeradas.

En todo caso, es claro que una actividad ilícita es, “per se”, contraria al ordenamiento jurídico, por lo que no resulta necesario reiterarlo en su definición.

Así las cosas y para su mejor entendimiento, se sugiere en forma respetuosa reformular el numeral 1° del artículo 3° para que el concepto de “actividad ilícita” se lea de la siguiente manera:

 

“Toda actividad vinculada con asuntos de crimen organizado, en relación con:…”           

 

2.- El texto dictaminado modifica e incorpora nuevas regulaciones para el régimen jurídico del tercero de buena fe exenta de culpa.

De acuerdo con la elaboración que han venido haciendo los señores diputados a lo largo del procedimiento legislativo del proyecto de Ley N.° 19.571, y que ha tomado forma en varios textos sustitutivos, la Acción de Extinción de Dominio procedería contra los bienes y derechos adquiridos por las personas que, sin embargo, carezcan de causa lícita aparente y respecto de los cuales se pueda comprobar que dichos bienes hayan sido el producto, instrumento u objeto material de determinadas actividades ilícitas vinculadas con el crimen organizado. El texto dictaminado por la Comisión Especial el día 6 de noviembre de 2018, conserva dicho concepto de la Acción de Extinción de Dominio (ver artículos 2°, 3°, 16 y 21 del texto dictaminado).

            Asimismo, al igual que las versiones anteriores del proyecto de Ley N° 19.571, debe notarse que el texto dictaminado dispondría que la Acción de Extinción de Dominio pueda dirigirse, en efecto, no solo contra los denominados afectados directos - titulares de derechos reales directamente relacionadas con las actividades ilícitas (que incluiría a los testaferros)– sino también contra terceros adquirentes de aquellos bienes, siempre y cuando dichos terceros carezcan de buena fe exenta de culpa.

            Tal y como se ha observado tanto en la Opinión Jurídica OJ-107-2015 de 21 de setiembre de 2015 como en la OJ-006-2016 de 28 de enero de 2016, referentes a  los textos legislativos anteriores; durante el procedimiento legislativo se ha conceptualizado el instituto de la Acción de Extinción de Dominio de tal forma que para llegar a prosperar en casos en que el afectado sea un tercero no involucrado directamente con la actividad ilícita,  no sería suficiente con acreditar el crecimiento patrimonial incausado, pues se debería demostrar además que el tercero afectado carece de buena fe exenta de culpa. Así, en la Opinión Jurídica OJ-006-2016 se indicó que, de acuerdo con el texto del proyecto de ley analizado, a efecto de que una demanda de extinción de dominio prosperara en relación con un tercero, se requeriría que el Ministerio Público también desvirtúe la presunción de buena fe, demostrando que el tercero no actuó con la diligencia y prudencia debidas en el momento de adquirir los bienes objeto del respectivo proceso:

“Debe insistirse, además, que con la nueva regulación propuesta en el texto sustitutivo la presunción de buena fe en la regulación del texto sustitutivo sería también una presunción condicionada – praesumentis, et super praesumpto, tanquam sibi comperto, statuentis –; es decir, que si el Ministerio Público, como titular de la Acción de extinción de dominio, demuestra que el afectado no actuó con la diligencia y prudencia debidas, esa presunción sería desvirtuada.”

 

            Ahora bien, se debe reparar en que aunque el texto dictaminado conservaría, en principio, las disposiciones relativas a la necesidad de que el Ministerio Público deba demostrar que el tercero afectado carece de buena fe exenta de culpa – verbigracia en el artículo 44 del texto aludido -, lo cierto es que la nueva regulación, propuesta en el proyecto de marras, podría ser más bien confusa además de que podría implicar un quebranto de derechos fundamentales de los denominados terceros.

            En este sentido, debe insistirse en que si bien el artículo 44 al que se ha hecho alusión, establecería que el Ministerio Público tiene la carga de demostrar que el tercero carece de buena fe exenta de culpa, lo cierto es que el numeral 24, en su último párrafo, indicaría, por el contrario, que la buena fe exenta de culpa deba probarse, lo cual presumiblemente podría ser interpretado en el sentido de que dicha norma, más bien, estaría invirtiendo la carga de la prueba para exigir entonces, al tercero, que demuestre su buena fe. 

            Es evidente, en primer lugar, que existiría una contradicción aparente entre el numeral 44 y el artículo 24 del mismo proyecto de ley. Las consecuencias de esa contradicción son palpables, pues produciría una enorme incertidumbre en relación con los deberes y derechos procesales de los terceros afectados. Es claro que la contradicción entre los artículos 44 y 24 no permite saber hasta dónde llegarían los deberes probatorios del Ministerio Público, y cuál sería el alcance de las cargas probatorias de los terceros afectados.

            En segundo lugar, se impone acotar que lo dispuesto eventualmente en el artículo 24, podría ser violatorio del derecho al debido proceso. En efecto, se estima irrazonable que ante una acción incoada por un órgano del Estado –dirigida a extinguir el derecho de dominio sobre un bien en particular–, se cargue a los terceros, ajenos a la actividad ilícita – y que podrían sufrir de la extinción de su derecho de propiedad -, con el deber de tener que probar no solo su buena fe, sino que han actuado con diligencia y prudencia al adquirir sus bienes. Si bien es claro que, tal y como se dijo en la Opinión Jurídica OJ-107-2015, la incorporación de la Acción de Extinción del Dominio al Ordenamiento Jurídico estaría justificada en el tanto es necesaria  una reacción jurídica específica de cara a determinadas y nuevas formas de enriquecimiento ilícito; lo cierto es que su implementación no debe colocar a las personas, particularmente si son ajenas a la actividad ilícita, en una situación de desvalimiento en la cual deban verse obligados, por una decisión del Ministerio Público, de tener que demostrar su buena fe.

            En esa inteligencia, es necesario insistir en que como bien se enunciaría en el artículo 5° del texto dictaminado, la implementación de la Acción de Extinción del Dominio no debe conducir a crear oportunidades de arbitrariedad por parte de las autoridades públicas.

            Es pertinente hacer cita de la resolución de la Sala Constitucional N° 18.946-2015 de las 11:02 horas del 2 de diciembre de 2015, consulta de constitucionalidad sobre la actual figura del incremento patrimonial sin causa lícita aparente, regulado en la Ley contra la Delincuencia Organizada. Esto en el tanto, en dicha decisión la Sala Constitucional estableció que el procedimiento dirigido a extinguir el patrimonio ilícitamente adquirido, sería constitucional siempre que se respete, como parte del debido proceso, el aforismo jurídico de que quien afirma debe probar, sea que corresponde a quien denuncia un crecimiento incausado, probar que este carece de causa, que proviene de actividad ilícita y que en el supuesto de terceros, éstos carecen de buena fe. Lo anterior sin perjuicio del derecho del afectado de producir prueba:

“El denunciante debe presentar la prueba en que fundamenta la denuncia y el juez lo que debe hacer es valorarla de conformidad con las reglas de la sana crítica, otorgándole además audiencia al investigado para que presente la prueba de descargo que considere conveniente.”

 

Siempre en el mismo orden de ideas, importa advertir que los artículos 29 y 30 del texto dictaminado proveerían al Ministerio Público con la asistencia técnica del Organismo de Investigación Judicial y del Instituto Costarricense sobre Drogas, para realizar la investigación necesaria a efectos de la materialización de la Acción de Extinción de Dominio y para contar, con el mismo propósito también, con los elementos de inteligencia indispensables. Es decir, que es claro que el Ministerio Público contaría con recursos institucionales abundantes para formular las respectivas demandas de extinción de dominio junto con los elementos de convicción necesarios, no solo para demostrar el crecimiento incausado de bienes sino su conexión con actividades ilícitas y además, en caso de terceros, para desvirtuar la buena fe exenta de culpa. Dicho de otra forma, considerando los recursos institucionales con los que contaría el Ministerio Público, no existiría justificación razonable para que se invirtiera la carga probatoria sobre el tercero afectado, de tal manera que le corresponda a éste el entero deber procesal de probar su buena fe exenta de culpa.

            En todo caso, es oportuno remarcar que una inversión de la carga probatoria que obligue a los terceros, ajenos a la actividad ilícita, a demostrar su buena fe exenta de culpa, podría tener un efecto desproporcionado en la población económicamente más vulnerable y que por tanto, tiene menos recursos para contar con una defensa técnica adecuada frente a una demanda de Extinción del Dominio. Valga decir que este tema ya ha sido objeto de estudio en la experiencia comparada (ver: RULLI, Louis. Seizing Family Homes from the Innocent: Can the Eighth Amendment Protect Minorities and the Poor from Excessive Punishment in Civil Forfeiture? University of Pennsylvannia Law School, 2007, disponible en: https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=http://www.google.co.cr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=7&ved=2ahUKEwj55o7OteHeAhUL11MKHRwHDAcQFjAGegQIBBAC&url=http%3A%2F%2Fscholarship.law.upenn.edu%2Fcgi%2Fviewcontent.cgi%3Farticle%3D2945%26context%3Dfaculty_scholarship&usg=AOvVaw21BnF0-XfXCmbk M4iUxuI&httpsredir=1&article=2945&context=faculty_scholarship).

            Finalmente, debe repararse en que a pesar de que el Proyecto de Ley, como regla general, invertiría la carga de la prueba en materia de buena fe, lo cierto es que el mismo artículo 24 excepcionaría de ese deber probatorio a los grupos financieros regulados por el sistema de supervisión público. Es decir, que en el caso de los grupos financieros, correspondería al Ministerio Público desvirtuar la presunción de buena fe. Este tratamiento desigual resultaría odioso e irrazonable pues no se comprende la razón por la cual, los grupos financieros gozarían de una presunción de buena fe y, en cambio, el resto de las personas estarían obligadas a probar su buena fe.

 

3- En orden a los cambios propuestos por el texto dictaminado en materia de prescripción y retrospectividad.

            Ya en las opiniones jurídicas OJ-107-2015 y OJ-006-2016, este Órgano Asesor había realizado algunas observaciones en relación con la importancia de introducir un plazo de prescripción para la Acción de extinción del dominio.  Por claridad, transcribimos lo señalado en la opinión OJ-107-2015:

“Al respecto, se impone indicar que si bien la prescripción no es un instituto jurídico que constituya, por sí mismo, una garantía constitucional, lo cierto es que se ha reconocido que cumple una función importante en salvaguardar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

 

Al respecto, importa citar el voto de la Sala Constitucional N° 10.176-2011 de las 8:40 del 5 de agosto de 2011 –que reitera el voto N° 878-2000 de las 16:12 horas del 26 de enero de 2000-:

 

“Consecuentemente, la prescripción, como institución jurídica que viene a dar término a las relaciones jurídicas en virtud de un plazo o término determinado, coadyuva en esta función primordial, en tanto su objetivo primordial es ordenar y dar seguridad ciertas a las relaciones en sociedad. Por eso, no conviene estimular situaciones en las que se genere inseguridad o incerteza en esas relaciones y, por eso, es un tema fundamental de la organización social.”

 

Luego, es cuestionable la constitucionalidad de una disposición que estableciere la imprescriptibilidad de una acción que afecte el patrimonio de las personas.

 

En esta materia, es importante acotar que la prescripción sirve a la seguridad jurídica impidiendo el ejercicio de pretensiones envejecidas. Así, la prescripción responde principalmente a una utilidad social, sea evitar la incertidumbre jurídica que produce el hecho de que no se ejerza una acción dentro de un plazo razonable. Al respecto, importa citar a DIEZ PICAZO:

 

“Si desde antiguo se viene sosteniendo que la prescripción sirve a la seguridad general de los derechos y a la paz jurídica, en la medida en que trata de poner límite a la litigiosidad impidiendo el ejercicio de acciones o pretensiones antiguas o envejecidas y se encuentra por ello fundada en razones de utilidad social….” (DIEZ PICAZO, Luis. La Prescripción extintiva. Madrid, Aranzadi, 2007, pág. 36).

 

En esta misma línea, es oportuno recoger también el criterio de PUIG BRUTAU, quien ha señalado que la prolongada incertidumbre que puede producir el no ejercicio, por mucho tiempo, de un derecho o de una acción, es contraria al interés social. (Ver PUIG BRUTAU, Jose. Caducidad, prescripción extintiva y usucapión. Bosh, Madrid, 1995, pág. 26).

 

Así las cosas, es claro que el hecho de que establezca la imprescriptibilidad de la Acción de extinción del dominio, podría constituir un quebranto a la seguridad y certidumbre jurídicas.

 

Por supuesto, es necesario reconocer que la Acción de extinción responde ella misma a otro interés público, sea evitar y prevenir las nuevas formas de enriquecimiento ilícito que pueden afectar, gravemente, al país.

 

Ergo, es entendible el interés que pueda tener el Legislador en evitar que plazos de prescripción muy cortos puedan implicar la frustración de la finalidad de la Ley de Acción de extinción del dominio.

 

Sin embargo, debe tomarse nota que en nuestro Derecho existen institutos jurídicos que permitirían, sin incertidumbre jurídica, que la pretensión de la Acción de Extinción del dominio subsista durante un plazo razonable que permita su ejercicio de forma eficaz.

 

Así las cosas, conviene indicar que el Legislador, con vista en el interés público que tendría la Acción de extinción del dominio, siempre puede, por ejemplo establecer una prescripción extraordinaria - praescriptio longissimi temporis- que permita la subsistencia de la pretensión durante un tiempo largo pero razonable.”

 

En la versión del proyecto de Ley N.° 19.571 analizada por la OJ-006-2016, se había establecido que el plazo de prescripción sería uno extraordinario de 20 años, contados a partir del momento en que se llegase a tener conocimiento de la adquisición o destinación ilícita de los bienes objetos de extinción. Al respecto, conviene transcribir, en lo conducente, lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-006-2016:

 

“Ahora bien, el nuevo texto sustitutivo introduciría un nuevo artículo 26 que establecería una prescripción extraordinaria de 20 años para el efectivo ejercicio de la Acción de extinción del dominio.  Lo anterior con vista en el interés público que tendría esa acción.

 

Luego, debe señalarse que el texto sustitutivo establecería, sin embargo, que ese plazo de prescripción extraordinaria correría a partir del momento en que se tenga conocimiento, por parte del titular de la Acción de extinción del dominio, del carácter ilícito de la adquisición o destinación de un bien en particular.

 

Es decir que mientras el Ministerio Público no tenga ese conocimiento, el plazo de prescripción no correría en su contra.

 

Ahora bien, debe indicarse que el instituto de la denominada Prescripción Extraordinaria pertenece al ámbito de lo que se ha dado conocer como “acciones perpetuae” que se caracterizan porque pueden válidamente interponerse dentro de plazos que se extienden extraordinariamente en el tiempo (sobre el concepto de acciones perpetuae ver la denominada Constitución de Teodosio II, Ley de Citas del año 426 y BETANCOURT, Fernando. Derecho Romano Clasico. Universidad de Sevilla, 2007).

 

No obstante lo anterior, el proyecto de ley pretendería que a la par de este instituto de la prescripción extraordinaria, se establezca que el plazo de esa prescripción no pueda surtir efectos jurídicos en contra del titular de la Acción de Extinción del Dominio, sino a partir del momento en que éste tenga conocimiento del supuesto carácter ilícito de la adquisición o destinación de un bien en particular.”

 

            Se impone reiterar lo dicho también en la Opinión Jurídica OJ-006-2016 en el sentido de que tratándose del conteo del plazo de prescripción, lo recomendable, para garantizar la seguridad jurídica, es que se disponga que dicho plazo empiece a correr a partir de una circunstancia objetiva y razonablemente comprobable.

Ahora bien, en el texto dictaminado que ahora nos ocupa, se propone reducir, en su artículo 18, el plazo de prescripción a diez años, pero contados “a partir de la fecha de la conducta relacionada a la actividad ilícita descrita en esta ley, que motivó el inicio del proceso.” La misma norma dispondría que en el caso de investigaciones por extinción de dominio vinculadas con actividades lícitas continuas, el plazo de prescripción se computaría a partir de que las mismas hubiesen cesado permanentemente. Es decir, que la Acción de Extinción del Dominio prescribiría desde el momento en que una actividad ilícita de una organización criminal se realice o desde el cese de las actividades de la respectiva organización, en el caso de continuidad de la actividad delictiva.

            Luego, conviene advertir que, en principio, es razonable que se establezca que tratándose de procedimientos de extinción de dominio dirigidos contra los autores mismos de actividades ilícitas, el plazo de prescripción no corra sino a partir de la realización de la actividad ilícita o del cese de operaciones de la organización criminal.

            En este sentido, es conveniente puntualizar que el instituto de la Acción de Extinción de Dominio ha sido conceptualizado también como una herramienta estratégica del Estado, que constituye un desincentivo económico total de la delincuencia organizada con el fin de obtener ganancias y medio de identificar y de eliminar las ventajas financieras, y el consiguiente poder de las conductas antisociales (ver: SANTANDER ABRIL, Gilmar. Naturaleza Jurídica de la Extinción de Dominio: Fundamentos de las Causales Extintivas. Tesis presentada para optar al título de Magíster en Derecho Penal por la Universidad Santo Tomás en convenio con la Universidad de Salamanca, Bogotá, Colombia, 2018).

            Ergo, es claro que la propuesta de que la prescripción de la actividad ilícita no corra sino a partir del cese de la criminalidad organizada, tendría un efecto desincentivador que buscaría poner fin a la actividad ilícita.

            No obstante, debe llamarse la atención que, de acuerdo con el proyecto de Ley, la Acción de Extinción de Dominio también podría dirigirse contra terceros de buena fe a los cuales, sin embargo, se les aplicaría, eventualmente, la misma forma de contar la prescripción lo cual podría presumirse como irrazonable, por las razones que de seguido se exponen.

Otra vez, no debe perderse de vista que la Acción de Extinción de Dominio tiene por objeto, en efecto, extinguir el dominio de los bienes que son consecuencia de actividades ilegales propias del crimen organizado (ver definición de Actividad Ilícita en el artículo 3° del texto dictaminado).

            De seguido, es indispensable advertir, sin embargo, que referirse a actividades ilícitas del crimen organizado implica que éstas son resultado de la operación de un grupo estructurado de dos o más personas que existe u opera durante cierto tiempo, y que actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves (ver definición normativa que se halla en el artículo 1° de la Ley contra la Delincuencia Organizada).

Es acertado y oportuno considerar, entonces, que por su naturaleza, el crimen organizado es un fenómeno cambiante y flexible. En el entorno actual, con sistemas de comunicaciones veloces e instantáneas, un más libre tránsito de capitales y facilidades en el transporte internacional, el crimen organizado tiene una tendencia a diversificarse y expandir sus actividades. Se ha constatado que el crimen organizado responde actualmente a un sistema de redes que actúa incluso transnacionalmente y que tiene un carácter evolutivo y muy resiliente (ver: https://www.unodc.org/unodc/en/organized-crime/intro.html y SILVERSTONE et alt. Foresensic Accounting and Fraud Investigation for non experts. Wiley, 2012, p. 130).

En concordancia con lo anterior, se ha apuntado que para poder determinar la vinculación de un acto particular a un grupo criminal organizado o para corroborar si la actividad criminal de un grupo de delincuencia organizada ha cesado, se requiere de un esfuerzo de inteligencia que solamente puede resultar de una estrategia pública bien diseñada y ejecutada (ver: DUIJN et Alt. The Relative Ineffectiveness of Criminal Network Disruption. En: Scientific Reports volume 4, article number: 4238, 2014).

Ergo, es claro que sería desproporcional exigir a un tercero de buena fe que alegue la excepción previa de prescripción de la Acción de Extinción de Dominio y que éste demuestre, a tal efecto, la fecha en que se realizó una determinada acción ilícita de una organización criminal o que compruebe que dicha organización ha cesado de estar activa.

Si bien se estima razonable que, tratándose del autor de la actividad ilícita, el plazo de prescripción corra a partir del cese de la misma, lo cierto es que su tratamiento y regulación no puede ser la misma en relación con los terceros de buena fe.

Tal y como se ha explicado, para vincular un bien a una determinada actividad ilícita de una organización criminal, o para verificar su disolución, se requiere, en principio, de una labor importante de los servicios de inteligencia e investigación que normalmente no está a disposición de las personas. Así, resultaría desproporcionado que en orden a poder invocar la prescripción de la Acción, se exija al tercero de buena fe demostrar la fecha en que la actividad ilícita de una organización criminal se realizó o bien, comprobar el cese de las actividades de la respectiva organización.

Es evidente que, particularmente si se trata de un tercero ajeno totalmente a la actividad criminal, será extremamente difícil –a diferencia del autor de la conducta ilícita- que pueda demostrar el hecho a partir del cual se habría de contar el inicio del plazo de prescripción, con lo cual dicho instituto, en el supuesto del tercero de buena fe, resultaría básicamente ineficaz como defensa o como límite temporal a la potestad pública.

Así pues, se debe repetir que tratándose del conteo del plazo de prescripción, lo recomendable, para garantizar la seguridad jurídica, es que se disponga que dicho plazo empiece a correr a partir de una circunstancia objetiva y razonablemente comprobable, que en el caso del tercero carente de buena fe exenta de culpa, la prescripción iniciaría su conteo a partir de la consumación del hecho delictivo, tal y como lo dispone el artículo 32 del CPP.

De otro extremo, es menester notar que, al igual que las versiones anteriores del proyecto de Ley N.° 19571, el texto dictaminado, específicamente en su artículo 19, le daría un efecto retrospectivo a la acción de extinción de dominio, de tal forma que se pueda eventualmente aplicar respecto a bienes adquiridos con anterioridad a la entrada en vigencia de la respectiva Ley.

Tal y como se acotó en la Opinión Jurídica OJ-006-2016, la Sala Constitucional, al resolver una consulta de constitucionalidad sobre los artículos 20, 21 y 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ya se pronunció sobre la posibilidad de darle efectos retrospectivos a las acciones dirigidas, de forma análoga a lo que haría la Acción de Extinción del Dominio, a resolver el derecho de las personas sobre el patrimonio incausado.

En este sentido, en su resolución N° 18.946-2015 de las 11:02 horas del 2 de diciembre de 2015, señaló que en el caso del patrimonio incausado, no resulta contrario al artículo 34 constitucional que el Legislador le dé efecto retrospectivo a las medidas dirigidas a su extinción, porque si el patrimonio fue obtenido por causas ilícitas, sea que carece de legitimidad, se estima que el derecho nunca llegó a constituirse válidamente y por ello carece de protección jurídica.

“En cuanto a la aplicación retroactiva de la ley, el artículo 20 consultado señala que la denuncia puede formularse con una retrospectiva hasta de diez años; sin embargo, esto no resulta contrario al artículo 34 de la Constitución Política, porque si el patrimonio fue obtenido por causas ilícitas, sea que carece de legitimidad, se estima que el derecho nunca llegó a constituirse válidamente y por ello carece de protección jurídica.”

 

No obstante, es oportuno denotar que el artículo 19 podría ser, sin embargo, confuso.

En este orden de ideas, repárese en que si bien la norma permitiría la aplicación retrospectiva de la Acción de Extinción de Dominio, la misma establecería dos términos máximos, a saber: a) Un término que se extendería hasta la entrada en vigencia de la Ley que declare expresamente la ilicitud de la actividad damnificadora, y b) Otro término que se extendería hasta el origen, sin causa lícita aparente, del incremento patrimonial que se investiga.

Es obvio que la seguridad jurídica demanda que si la decisión del Legislador es darle efecto retrospectivo a la Acción de Extinción del Dominio, el término sea claro y riguroso.

 

4.-Regulación de las actas de intervenciones de las intervenciones de las comunicaciones y de los rastreos de llamadas como medio probatorio. Artículo 45 numeral 12.

La referida norma, permite que en el fase inicial o de investigación de los procesos de extinción de dominio, se emplee como técnica de indagación las intervenciones de comunicaciones siempre y cuando éstas hayan sido ordenadas “… en cualquier otro proceso judicial o administrativo…”, posibilidad que consideramos inviable en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto dicha norma va más allá de lo permitido por el artículo 24 constitucional, el cual consagra -en resguardo del derecho de la intimidad de las personas- la inviolabilidad de las comunicaciones, permitiendo excepcionalmente la imposición de su contenido únicamente para la investigación de delitos, luego de haber sido previamente autorizada por una autoridad judicial mediante una orden dictada al efecto.

Lo anterior se desprende sin dificultad del canon 24 de nuestra Carta Magna, que en lo conducente establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. (…)

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial”… (el destacado es nuestro).

 

            Los alcances de dicha norma han sido ratificados por la Sala Constitucional en su basta jurisprudencia emitida sobre dicho tópico, entre la que se destaca la resolución N° 3195-1995 de las 15:12 horas del veinte de junio de 1995 que en lo pertinente dispuso:

 

“II.-Inconstitucionalidad del artículo 9 de la Ley número 7425: El artículo 9 establece, en lo que interesa: "Los Tribunales de Justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de cualquier otro tipo, dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, cuanto involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: el secuestro extorsivo y los previstos en la Ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas. ..." (…) no se considera que la disposición del artículo 9 que se cuestiona, viole el principio de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, pues la facultad concedida al juez de ordenar la intervención de las comunicaciones dentro del marco de las investigaciones policiales no excede la facultad de intervención que le concede el artículo 24 de la Constitución, sino que más bien es desarrollo del mandato constitucional, que dice: "..., esta Ley determinará los casos en que los Tribunales de Justicia podrán ordenar la intervención de cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación se podrá autorizar el uso de esta potestad excepcional...".

Contrario a lo que sostiene la accionante, el procedimiento de intervenciones telefónicas que se estableció a través de la reciente reforma constitucional de este artículo 24, tiende precisamente a permitir su utilización para la investigación de posibles delitos, investigación que se realiza tanto en la etapa de investigación policial, a fin de identificar a los presuntos responsables e incoar en su contra un proceso penal, como durante la etapa de la instrucción judicial del asunto, etapa en la que la actuación exigida del juez lo es como garantía de cumplimiento de las restricciones que la Constitución establece en protección de la intimidad de los habitantes de la Nación.”

           

Cabe destacar que el listado de delitos que admiten para su investigación la intervención de las comunicaciones, regulado por la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, fue ampliado por el artículo 16 de la Ley Contra la Criminalidad Organizada, N° 8754 del 22 de julio del 2009, el cual establece:

“ARTÍCULO 16.- Autorización para la intervención de las comunicaciones.

Además de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley N.º 7425, y la presente Ley, el juez podrá ordenar la intervención de las comunicaciones cuando involucre el esclarecimiento de los delitos siguientes:

a)      Secuestro extorsivo o toma de rehenes.

b)      Corrupción agravada.

c)      Explotación sexual en todas sus manifestaciones.

d)      Fabricación o producción de pornografía.

e)      Corrupción en el ejercicio de la función pública.

f)       Enriquecimiento ilícito.

g)      Casos de cohecho.

h)      Delitos patrimoniales cometidos en forma masiva, ya sea sucesiva o coetáneamente.

i)       Sustracciones bancarias vía telemática.

j)       Tráfico ilícito de personas, trata de personas, tráfico de personas menores de edad y tráfico de personas menores de edad para adopción.

k)      Tráfico de personas para comercializar sus órganos, tráfico, introducción, exportación, comercialización o extracción ilícita de sangre, fluidos, glándulas, órganos o tejidos humanos o de sus componentes derivados.

l)       Homicidio calificado.

m)     Genocidio.

n)      Terrorismo o su financiamiento.

ñ)      Delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado.

o)      Legitimación de capitales que sean originados en actividades relacionadas con el narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de órganos, el tráfico de personas o la explotación sexual, o en cualquier otro delito grave.

p)      Delitos de carácter internacional.

q)      Todos los demás delitos considerados graves, según la legislación vigente.”

 

            Pese a que el numeral referido contempla otros supuestos adicionales a los ya enunciados en el artículo 9° de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, N° 7425 de 09 de agosto de 1994, ello de ninguna manera supone una autorización del uso de las intervenciones de las comunicaciones para el esclarecimiento de asuntos de naturaleza no delictiva, tal y como lo propone el proyecto, pues como se señaló anteriormente, ello implicaría una transgresión al artículo 24 de nuestra Carta Magna.  

Ahora bien, aunque en apariencia podría asumirse que si la intervención de las comunicaciones fue previamente aprobada por un juez para la investigación de una causa penal, validaría su utilización en los procesos de extinción de dominio, dicha posibilidad no existe en realidad, pues la misma Sala Constitucional considera que la técnica de investigación aludida y la prueba obtenida a través de la misma, únicamente puede ser utilizada para la causa que motivó su aprobación, en relación con los hechos delictivos específicos bajo indagación y respecto a la persona o personas sospechosas de una determinada delincuencia.

Lo que válidamente podrían ocasionar los hallazgos casuales, lo constituye la apertura de investigaciones penales por otros delitos distintos o contra otros imputados, en el entendido de que la información obtenida a través de las intervenciones de las comunicaciones, puede ser utilizada como “noticia criminis” para la apertura de nuevas causas penales, sin que resulte viable el empleo de las actas levantadas con motivo de dicha diligencia de intervención de las comunicaciones, como prueba de fondo en las nuevas causas penales derivadas.

            En este sentido, la resolución N° 1571-1996 de las 12:36 horas del 29 de marzo de 1996 de la Sala Constitucional sostiene:

 “II. Debe iniciarse el estudio del caso concreto con un análisis respecto de la posibilidad de utilizar, para efectos disciplinarios, los conocimientos obtenidos por medio de la intervención telefónica que se realizara con la finalidad de investigar un delito de tráfico de drogas. En primer lugar, es necesario indicar que la facultad de autorizar una intervención telefónica está limitada a la investigación de cierto tipo de delitos previamente seleccionados por el legislador, los que en nuestro país están indicados en forma taxativa en el artículo 9 de la Ley No.7425 de 9 de agosto de 1994, el que dispone:

_Art. 9: Los Tribunales de Justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de cualquier otro tipo, dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: el secuestro extorsivo y los previstos en la Ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas._

Esta delimitación realizada por el legislador constituye, sin lugar a dudas, un criterio objetivo de proporcionalidad entre el hecho que se pretende investigar, frente a la lesión que, con la autorización, se produce respecto del derecho fundamental que tienen las personas, al secreto de las comunicaciones contenido en el numeral 24 de la Constitución Política, lo que, necesariamente debe ser así, puesto que no es posible que se lesione ese derecho fundamental bajo cualquier pretexto. Sin embargo, sí debe indicarse que, el hecho de que exista tal criterio objetivo de proporcionalidad y que sólo se pretendan registrar las conversaciones de utilidad para la causa delictiva que se investiga, no significa que no se vayan a dar lo que, en doctrina, se han llamado _descubrimientos casuales_, que se refieren precisamente al encuentro -a partir de la intervención- de diversas situaciones como serían: a) hechos delictivos del acusado distintos del que motivó la intervención; b) hechos delictivos de un tercero no autor ni partícipe del delito investigado, pero relacionados con éste; c) hechos delictivos de un tercero pero sin relación alguna con el delito investigado; d) conocimientos provenientes de un tercero, pero relacionados con el hecho investigado; e) conocimientos que provienen de un tercero que se refieren a un hecho delictivo distinto del investigado. Desde esta perspectiva, si bien no se podría eliminar el conocimiento obtenido a partir de esos descubrimientos casuales, también es lo cierto que ello no implica que ese conocimiento no pueda ser tomado en cuenta como “notitia criminis”, de modo tal que, a partir de ese conocimiento fortuito, el juzgador podría iniciar una investigación independiente sobre ese nuevo hecho en la que no podría de ningún modo, incluír las intervenciones a partir de las cuales obtuvo esa noticia.

III. Partiendo de las anteriores precisiones, y específicamente en aplicación de las mismas respecto del caso concreto, debe decirse que nuestro Constituyente fue muy estricto y claro al autorizar la intervención de las comunicaciones toda vez que esa medida sólo procede para investigar los delitos que contempla expresamente la ley en el artículo 9 citado. Por tales razones, en el caso bajo estudio, al haberse pretendido sancionar al recurrente a partir de un descubrimiento casual - que tan sólo podría ser utilizado como noticia criminis pero nunca como prueba para demostrar la existencia de una posible falta disciplinaria- (…) puede concluirse que es violatorio del derecho a la intimidad, el utilizar el resultado obtenido en intervenciones telefónicas autorizadas para la investigación de un delito, como fuente de prueba en un procedimiento disciplinario, de modo tal que la violación ocasionada en el caso concreto, implica necesariamente, la declaratoria con lugar del presente recurso de amparo, ordenando a los recurridos que en un futuro, deberán de abstenerse de incluír (sic) las transcripciones de intervenciones telefónicas efectuadas en una causa penal, como medio probatorio directo o indirecto para procedimientos como los desarrollados en el caso concreto“ (…) (el resaltado nos pertenece).

           

            En el mismo sentido, pueden consultarse las resoluciones de la Sala Constitucional números 6378-1995 del 22 de noviembre de 1995 y 4035-2014 de las 11 horas del 21 de marzo de 2014.

Con respecto al rastreo de llamadas, es preciso resaltar que su afectación recae al igual que la intervención de las comunicaciones (entre ellas las comunicaciones telefónicas) en el mismo derecho fundamental, cual es la intimidad y la privacidad de las comunicaciones garantizadas por el artículo 24 de la Constitución Política, aunque con un diferente nivel de intensidad.

Lo anterior obedece, a que las intervenciones de las comunicaciones (que incluye las telefónicas), implica la imposición de su contenido y su grabación, mientras que el rastreo únicamente permite conocer el origen, destino, localización y frecuencia de llamadas efectuadas de una o varias líneas telefónicas, pero sin conocer su contenido.

Adicionalmente, dichas técnicas investigativas se distinguen entre sí en cuanto a su aprobación, ya que el rastreo puede ser ordenado por el Ministerio Público, mientras que las intervenciones de comunicaciones requieren la emisión de una orden emitida por un juez penal.

La imposibilidad del empleo de la intervención de las comunicaciones para procesos de extinción de dominio es clara, tal y como quedó plasmado en las líneas desarrolladas anteriormente, pero en algunos sectores surge la duda de si en esta tipología de asuntos es o no posible el uso de los registros de llamadas (rastreo de llamadas).

Recientemente, ante un caso que trascendió a la luz pública, la Sala Constitucional en su resolución N° 4035-2014 de las 11 horas del 21 de  marzo de 2014, analizó la posibilidad de hacer uso del rastreo de llamadas a un periodista como medio probatorio para sustentar una causa penal incoada contra un funcionario público, recalcando que dicha técnica debe ser empleada únicamente para las indagaciones de delitos, lo que excluye cualquier otro supuesto y que además, resultaría válido utilizarse contra las personas sospechosas de la actividad criminal, no así contra terceros no involucrados.

Dicha resolución en lo conducente estableció:

“Ahora bien, si bien es cierto se ha admitido el rastreo de llamadas telefónicas en casos de investigación de ilícitos penales (nunca en casos de sanciones administrativas), sin necesidad de orden judicial, es lo cierto que dicho rastreo, por parte del Ministerio Público, no puede operar libremente, sino que debe sujetarse también al principio de proporcionalidad. Aunque la intervención telefónica está sometida a varias limitaciones, por ser evidentemente más gravosa que un rastreo telefónico, es lo cierto que también se pueden aplicar algunas de esas limitaciones para el rastreo, como lo es el principio de proporcionalidad. (…) En un sentido similar se puede indicar que, el rastreo telefónico en este caso, sí podía ordenarlo el Ministerio Público, sin necesidad de una orden judicial, si de la investigación de un ilícito penal se trata, PERO únicamente a los sujetos sospechosos y NUNCA a un tercero ajeno a la investigación, so pena de violar el derecho a la intimidad de este último. (…) esta Sala no está mermando en modo alguno la potestad del Ministerio Público de realizar rastreos telefónicos (nótese que son rastreos y no intervenciones), sin necesidad de contar con una orden judicial, sino que lo único que esta Sala está indicando es que para poder ejercer tal potestad se debe sujetar al principio de proporcionalidad, el cual implica en este caso, que el rastreo puede ordenarse respecto de sujetos investigados o sospechosos de un ilícito penal, pero NO de terceros ajenos a la investigación.”(…)[1] ( la negrita es suplida).

 

Ante el panorama anteriormente descrito, se recomienda respetuosamente la eliminación en el artículo 45 numeral 12, la mención o referencia a las intervenciones de las comunicaciones, que en su momento fueron recabadas “… en cualquier otro proceso judicial o administrativo…” como medio probatorio, para permitir su uso en las investigaciones correspondientes a extinción de dominio, ello a fin de evitar la posible declaratoria de inconstitucionalidad de la norma comentada.

Así las cosas y ante la dificultad que representa la aprobación de una reforma constitucional en los términos planteados, consideramos pertinente la promulgación de la ley de extinción de dominio excluyendo cualquier disposición que pretenda la utilización de las intervenciones de las comunicaciones y de los rastreos de llamadas, máxime que las autoridades judiciales dispondrán de suficientes herramientas y potestades que les permitirán investigar con amplitud si en un caso concreto, concurren los requisitos y elementos necesarios para que se declare la pérdida del patrimonio de personas físicas o jurídicas a favor del Estado, por encontrarse esos bienes y/o derechos asociados con actividades ilícitas.     

Ahora bien, si los señores Diputados consideran que el uso de la intervención de las comunicaciones y rastreos de llamadas constituye una herramienta vital para garantizar la efectividad de este tipo de procesos y optan por mantener las normas bajo nuestro escrutinio, se sugiere respetuosamente impulsar previamente una reforma constitucional del numeral 24 de nuestra Carta Magna, en el que se precise que las intervenciones de las comunicaciones privadas es posible tanto para la investigación de delitos como para las averiguaciones correspondientes a los procesos de extinción de dominio, y que quedarán bajo el control jurisdiccional de los jueces penales y de los jueces de extinción de dominio, para que la presente iniciativa de ley no presente ningún roce con nuestra Constitución Política respecto al tópico analizado en el presente apartado.

 

5.- Tipos de medidas de aseguramiento. Artículos 58 al 61.

Con respecto a las medidas de aseguramiento, se reitera la observación efectuada en nuestras Opiniones Jurídicas OJ-107-2015 y OJ-006-2016 correspondiente al artículo 83 de uno de los textos precedentes, que se identificaba con el epígrafe “Medidas Cautelares”, oportunidad en la que este Despacho indicó:

 “…llama la atención la no exigencia de caución, sobre todo avizorando la posibilidad del pago de daños y perjuicios en caso de devolución de los bienes o alguna causal desestimatoria de la investigación.”

 

La preocupación externada por este Despacho en aquella oportunidad y que se reitera a través del presente criterio, se justifica en razón de las consecuencias que conlleva la adopción de medidas cautelares en un proceso judicial, tales como la inmovilización de cuentas, el embargo de bienes y cualquier otra medida precautoria que le impida a su titular el ejercicio de sus derechos durante un determinado lapso, ya que no toda causa judicial por extinción de dominio terminará necesariamente con una sentencia estimatoria. 

En aquellos casos que no haya sido posible demostrar el origen ilícito de los bienes o activos, el Estado tendrá que asumir las reclamaciones que hagan el afectado o cualquier otra persona con derecho a hacerlo, y ello podría significar hacer frente a obligaciones de muy alta cuantía sin contar con el respaldo económico que le podría dar una caución rendida, previamente, a la adopción de medidas cautelares.

            Y la duda sobre su improcedencia se acrecienta y confirma cuando en el artículo 60 sobre devolución de bienes y derechos, únicamente se define la devolución al afectado “…previa liquidación en la cual se rebajarán los gastos en los que haya incurrido…”

 

“ARTÍCULO 60.- Devolución de bienes o derechos

En el caso de los negocios comerciales en marcha y bienes productivos que se ordene su devolución, estos serán entregados al afectado, previa liquidación en la cual se rebajarán los gastos en los que haya incurrido el Instituto Costarricense sobre Drogas en la administración, mantenimiento y preservación del bien productivo o negocio en marcha.”

 

Si bien es cierto la exigencia de una caución previamente a la implementación de medidas cautelares, no tiene la virtud de hacer cesar la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios que le ocasione ese tipo de medidas a sus destinatarios, al menos supone el contar con una garantía que podría hacerse valer ante una posible indemnización pretendida por quienes consideren tener derecho a la misma, que eventualmente podría significar una disminución de los montos que pudieran otorgar los tribunales contencioso administrativos ante acciones legales que lleguen a declararse con lugar.

 

6.- El texto dictaminado modificaría la distribución de los recursos obtenidos por extinción de dominio de bienes y derechos.

            De otro extremo, es menester denotar que la nueva versión del proyecto bajo análisis, modificaría la distribución de los recursos que se lleguen a obtener por extinción de dominio de bienes y derechos.

            Al respecto, conviene señalar que en las versiones anteriores del proyecto, se había previsto que una vez cubiertos con la venta de los bienes los gastos de administración que se hubiesen debido invertir para su mantenimiento, se debería direccionar un 30% al Poder Judicial para que fuera destinado directamente a la futura Jurisdicción de Extinción del Dominio, a la fiscalía respectiva y a la unidad de la Policía Judicial que se cree sobre dicha materia.  Luego un 20% del producto habría de ser destinado a la Unidad de Recuperación de Activos y el 45% restante, había de dirigirse a proyectos de prevención de la violencia generada por el crimen organizado, que fueran aprobados por el Consejo Directivo del Instituto Costarricense sobre Drogas (ver Opinión Jurídica OJ-006-2016).

            Ahora bien, el artículo 124 del texto dictaminado modificaría la forma de distribuir dichos recursos.

            En este sentido, el artículo 124 establecería que se deba dedicar un 20% de los recursos para la administración, mantenimiento y preservación de los bienes asegurados o decomisados o sobre los cuales se declaró la extinción de dominio, así como para cubrir los gastos de operación de la Unidad de Recuperación de Activos del Instituto Costarricense sobre Drogas.  Asimismo, de acuerdo con el numeral 124 de cita, se destinaría un 40% al Poder Judicial para que los utilice en la futura Jurisdicción de Extinción de Dominio.

            De acuerdo con el proyecto de Ley, el restante 40% de los recursos provenientes de la aplicación de la Ley de Extinción del Dominio, deberán destinarse para la amortización de la deuda y el financiamiento de programas sociales. Sobre este punto, conviene notar que dicha disposición tendría, entonces, una función reparadora. Al respecto, obsérvese que la literatura especializada ya ha documentado el impacto que tiene la actividad de legitimación de capitales sobre la desaceleración de la economía y que puede llegar a generar, eventualmente, un patrón de crecimiento de la deuda pública que debe contraerse precisamente para tratar de corregir las disfuncionalidades de los ciclos económicos, provocadas por tales actividades ilícitas (ver Unidad de Administración y Análisis Financiero de la República de Colombia, The Economic Dimension of Money Laundering. Disponible en: https://www.uiaf.gov.co/?idcategoria=27742&download).

 

7.- Introducción de un capítulo de sanciones penales y administrativas.   

Quizás la principal innovación del proyecto legislativo dictaminado, lo constituye la introducción en el Titulo IV de un capítulo IV denominado “Sanciones”, el cual contiene tres artículos: 125, 126 y 127.

En los primeros dos se describen tipos penales relacionados con la tramitación de procesos judiciales de extinción de dominio, los cuales guardan un importante grado de similitud con las figuras delictivas descritas en los artículos 23 y 24 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, relacionados con la distracción de activos objeto de indagación en asuntos de incrementos patrimoniales sin causa lícita aparente, los cuales serían derogados por el artículo 132 de la iniciativa de comentario. 

El tercer artículo aludido, es una norma de orden administrativo-disciplinaria que establece el deber de confidencialidad de los funcionarios públicos o privados que en el ejercicio de sus cargos, tengan conocimiento sobre la tramitación de procedimientos de extinción de dominio, así como las consecuencias que en dicho ámbito acarrearía un posible incumplimiento.

            De la lectura de la pretendida adición de los artículos 125 y 126, se desprende sin dificultad, la intención de castigar con pena privativa de libertad a cualquier persona que preste su colaboración para distraer bienes o derechos objeto de investigación, y sobre los que eventualmente recaería una sentencia de extinción de dominio, así como una agravación de la pena a quienes ostenten la condición de funcionario público y/o judicial y la sanción de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos.

            De igual forma, el reproche se extiende a los funcionarios públicos y de entidades financieras que por culpa faciliten a otros la distracción de los bienes o derechos, cuya titularidad se pretenda extinguir.

            Con relación a los artículos citados, consideramos que su contenido es adecuado y responde a la gravedad que revisten las conductas que se pretenden reprimir, aunado a la libre determinación con que cuentan los señores Diputados para la definición y/o modificación de la política criminal, que entre otros aspectos incluye la creación de nuevas figuras delictivas.

No obstante, al ser el proyecto de extinción de dominio una normativa de carácter no penal, estimamos –como atenta sugerencia- que el mecanismo más correcto para la regulación de dichas delincuencias es su introducción como una reforma legal impulsada al Código Penal, con la adición de los nuevos delitos en los títulos o secciones correspondientes.

Siendo que el núcleo de la conducta que se presente reprimir penalmente, consiste a quien por dolo o culpa permita la distracción del patrimonio que está bajo investigación de un proceso de extinción de dominio, y que esto se traduce en un entorpecimiento de la administración de justicia, parece lo más sensato insertarlos en el Título XIV Delitos contra la “Administración de Justicia”, Sección Tercera, el cual regula varias figuras de similar configuración e importancia, tales como el favorecimiento, tanto en su modalidad personal como real, la receptación en su hipótesis básica, así como la receptación de cosas de procedencia sospechosa y la divulgación de secretos, que si  bien no guarda similitud en cuanto a la nomenclatura respecto a las anteriores, sí tiene como común denominador que a través de la difusión de información confidencial, se le confieran beneficios antijurídicos a presuntos ofensores de la justicia en perjuicio de la investigaciones penales contra estos.

De acuerdo con lo expuesto, sugerimos valorar la posibilidad de agregar los dos tipos penales anteriormente aludidos en el capítulo y sección indicada del Código represivo, ya sea añadiéndolo al final del último numeral, que está identificado con el artículo 332 bis, de manera tal que las nuevas figuras delictivas se identificarán con los artículos 332 ter y 332 quater, respectivamente o bien, si se considera más correcto, podría optarse por añadirlos a partir del artículo 333 y 334 para luego correr la numeración vigente.

            En cuanto al artículo 127 del proyecto, nos parece adecuada la ubicación propuesta, habida cuenta de que establece simplemente un deber legal general que deben observar los funcionarios públicos y privados, así como una posible consecuencia administrativa- disciplinaria para el servidor público que se aparte o incumpla con el mismo.

 

8.- Órgano encargado del conocimiento del Recurso de Casación.          

A diferencia de la totalidad de versiones antecesoras de la presente iniciativa, que incluye el primer texto sometido a consideración de la Asamblea Legislativa, el texto dictaminado en sus artículos 35 y 87 le atribuye el conocimiento del Recurso de Casación en materia de extinción de dominio, procedente contra la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación de Extinción de Dominio, a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, lo cual viene a ser otra de las modificaciones más llamativas.

En razón de la vinculación existente entre el concepto de actividad ilícita con ciertas tipologías delictivas que contribuyen a darle su contenido y alcance, parece acercar más la extinción de dominio al ámbito penal, lo que inclinaría la balanza para conferirle nuevamente la atribución a la Sala Tercera para la resolución de los recursos de casación, máxime que el procedimiento diseñado y sus institutos guardan un importante grado de similitud al proceso penal. Aunado a ello, habría que considerar que la participación del Ministerio Público, el Organismo de Investigación Judicial (OIJ) así como el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), reafirman el sesgo más cercano al procedimiento penal del instituto de la acción de extinción de dominio.  

No obstante, consideramos que el hecho de atribuir la competencia para resolver los recursos de casación en procesos de extinción de dominio a un determinado órgano jurisdiccional, es un aspecto de política legislativa, pues esa atribución puede ser válidamente ejercida tanto por la Sala Primera, como lo propone el texto dictaminado o bien por la Sala Tercera, como se establecía en las versiones anteriores.

Al respecto, es preciso recordar que la Sala Constitucional resolvió mediante voto N° 7250-2013 de las 09:05 horas del 31 de mayo de 2013, varias consultas de constitucionalidad acumuladas en el expediente N° 11-004831-0007-CO, en el cual se hicieron, entre otros cuestionamientos, que la competencia conferida a los tribunales contencioso administrativos para conocer las denuncias sobre incrementos patrimoniales sin causa lícita aparente, regulados en los artículos 20 y siguientes de la Ley contra la Delincuencia Organizada, N° 8754 del 22 de julio del 2009, estaba viciada de inconstitucionalidad y que debió ser conferida a los tribunales penales, por ser la materia más cercana a esa especialidad del derecho, argumento que fue rechazado por el Alto Tribunal al validar la decisión del legislador de atribuirle a la jurisdicción contenciosa administrativa, la tramitación y resolución de esos procesos.

En lo conducente, el fallo referenciado dispuso lo siguiente:

“En efecto, el legislador ordinario está habilitado, constitucionalmente, para atribuirle a esa jurisdicción nuevas competencias, en tanto no se vacié su contenido esencial, al respecto goza de libertad de configuración. Prueba de lo anterior lo constituye la atribución a la jurisdicción contencioso-administrativa, de las denominadas cuestiones civiles de hacienda, en las que las administraciones públicas ejercen su capacidad de Derecho Privado y por la unidad de jurisdicciones, dispuesta legalmente, le corresponde al órgano jurisdiccional contencioso-administrativo conocer y resolver de tales conflictos de interés, aunque lo conveniente, desde una perspectiva de especialidad jurisdiccional, sería que los conociera el juez civil y comercial. El legislador ordinario tiene, entonces, una incuestionable libertad de conformación sobre el particular, al añadir   o  agregar  competencias   a  la  jurisdicción contencioso-administrativa, no   así para detraer las establecidas constitucionalmente. Asignarle a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento y resolución de las denuncias acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva de hasta diez años, fue una opción legislativa constitucionalmente válida. Como podría, también, el legislador ordinario asignarle la competencia a la jurisdicción penal de hacienda, quizá, por razón de la materia, la más idónea y apta para conocer y resolver de tales extremos. Nótese, en todo caso, a pesar del componente penal de lo controvertido, que la denuncia la interpone un órgano del Estado (Contraloría General de la República , Ministerio de Hacienda, el ICD o el Ministerio Público), sea contra un funcionario público o persona de Derecho privado, física o jurídica, de modo que la materia no resulta absolutamente ajena al juez contencioso-administrativo encargado, desde una perspectiva subjetiva o mixta, de tutelar las situaciones sustanciales de los administrados frente a cualquier poder público, sea este un órgano o un ente público.”   

 

            Así las cosas y al ser válida la fijación de la competencia para el conocimiento de los asuntos de incrementos patrimoniales injustificados, que guardan un importante grado de similitud con la extinción de dominio, consideramos que el legislador puede optar por asignarle la competencia para el conocimiento del recurso de casación en esta clase de procesos a la Sala Primera, como lo está haciendo en la más reciente versión del proyecto legislativo o bien, cambiar de decisión y encomendarle dicha tarea a la Sala Tercera, como lo establecían las anteriores versiones de la iniciativa.

Por otra parte y con independencia de la escogencia que sobre el particular realicen los señores Diputados, se les recomienda incluir una nueva norma en el capítulo llamado “disposiciones finales”, a través de la cual se promueva una reforma legal a la Ley Orgánica del Poder Judicial ya sea al artículo 54 (funciones de la Sala Primera) o al artículo 56 (funciones de la Sala Tercera), en la cual se incluya como función del órgano elegido la atribución a la que hemos venido haciendo alusión, a efecto de evitar lagunas jurídicas o dificultades en la aplicación e implementación del presente proyecto, una vez que sea aprobado.  

 

9.- Comentarios puntuales sobre algunos artículos del proyecto de ley.

A.-     “ARTÍCULO 1.- Objeto de esta ley.

Esta ley tiene como objeto la constitución del derecho de la extinción de dominio de actividades ilícitas relacionadas….”

 

            Este artículo, cuyo epígrafe es “Objeto de esta ley” establece “… la constitución del derecho de extinción…” y el artículo 2° define el concepto de extinción de dominio. La diferencia es mínima. No obstante, la constitución de la extinción de dominio no debería materializarse sobre las actividades ilícitas relacionadas sino sobre los bienes, activos y otros provenientes de esas actividades ilícitas.

            Ahora bien, en cuanto la redacción del artículo 1° anteriormente citado, cabe recomendar una nueva formulación del enunciado que sirve para definir el objeto de la ley, de manera tal que se elimine, luego de la expresión “la constitución” y antes de los vocablos “de la extinción de dominio” las palabras “el derecho”, para sustituirla con el vocablo “la acción”, esto por cuanto tal y como está elaborado el proyecto, la extinción de dominio se concebiría como la constitución de un derecho, lo cual no es jurídicamente correcto, ya que dicho instituto es en realidad una acción.

            De acuerdo lo expuesto, se sugiere modificar el artículo 1° de la ley para que se lea de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1.- Objeto de esta ley.

Esta ley tiene como objeto la acción de extinción de dominio sobre bienes y/activos cuya titularidad surge a partir del ejercicio de actividades ilícitas relacionadas….”

 

B.-     “ARTÍCULO 3.- Definiciones.

Para los efectos de la presente ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Actividad ilícita: Toda actividad contraria al ordenamiento jurídico vigente, en conductas vinculadas con el fenómeno de crimen organizado, en relación con:…”

 

            El artículo 3° define qué se entenderá por actividad ilícita e inmediatamente lo liga con las conductas delictivas (delitos) vinculadas con el crimen organizado, y expone una lista limitada NO de actividades ilícitas sino de DELITOS que son el fundamento y origen para tener por determinadas las actividades ilícitas. Por ello, es dudoso que en todo el capítulo de definiciones, cuando por ejemplo se cita el concepto de “productos” o “bienes”, se emplee la expresión: “…todos aquellos bienes provenientes de la realización de actividades ilícitas definidas en esta ley.”, cuando lo cierto es que por actividad ilícita solo debe entenderse la definición inicial contenida en el inciso 1) del artículo 3°.  Es la única vez que se describe.  En otras palabras, cuando el proyecto señala la realización de actividades ilícitas definidas en esta ley, se está refiriendo a las acciones descritas en los tipos penales vinculados con el crimen organizado en sus diversas manifestaciones, y no a las actividades que estando estrechamente relacionadas a la criminalidad organizada, no constituyen delito.

 

C.-       En el artículo 5° se establece que “…los criterios definidos por el Ministerio Público deben garantizar que la decisión de incoar un caso o situación se base en razones objetivas, y no exista oportunidad de arbitrariedades.”, mas es lo cierto que esos criterios no se definen en el proyecto ni en las reformas propuestas a la Ley Orgánica del Ministerio Público.

 

D.-  “ARTÍCULO 18.- Plazo de Prescripción de la acción de extinción de dominio

La acción de extinción de dominio prescribirá a los diez años, contados a partir de la fecha de la conducta relacionada a la actividad ilícita descrita en esta ley, que motivó el inicio del proceso.

Cuando se trate de actividades ilícitas continuas, el plazo de prescripción se computará a partir de que la actividad hubiese cesado permanentemente.”

           

            La terminología debe igualarse: para el inicio del plazo de la prescripción se establece a partir del inicio de la conducta relacionada a la actividad ilícita; pero para la permanencia en el tiempo se utiliza ya no la conducta relacionada a la actividad ilícita sino la continuidad de las actividades ilícitas en sí.

            Dicha diferencia no debería mantenerse, salvo que se demuestre que existe una necesidad jurídico-doctrinaria que la autorice.

 

E.-  “ARTÍCULO 19.- Retrospectividad de la acción de extinción de dominio

La acción de extinción de dominio, tendrá carácter retrospectivo de conformidad con las siguientes reglas:

Sobre actividades ilícitas: Hasta la entrada en vigencia de la norma que hubiese declarado la ilicitud de la actividad relacionada con la causal de extinción de dominio determinada en esta ley.”

 

             Pareciera que en la expresión “Hasta la entrada en vigencia de la norma…” debe sustituirse “norma” por “sentencia”, pues es mediante la resolución final emitida dentro del proceso de extinción de dominio, que el juez de esa materia establece que una determinada actividad es ilícita y consecuentemente declarará la extinción de dominio sobre los bienes y /o activos provenientes de esa actividad.

            Ahora bien, partiendo de lo anterior propiamente con la sustitución de la palabra “norma” por el vocablo “sentencia” y de que las sentencias como tales no entran en vigencia, sino que simplemente nacen desde su dictado, consideramos oportuno modificar la redacción del artículo 19 relacionado con la retrospectividad de la acción de extinción de dominio, específicamente de los bienes y/o activos originados en el ejercicio de actividades ilícitas, para que se lea de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 19.- Retrospectividad de la acción de extinción de dominio

La acción de extinción de dominio, tendrá carácter retrospectivo de conformidad con las siguientes reglas:

“Sobre actividades ilícitas: Desde la emisión de la sentencia que hubiese declarado la ilicitud de la actividad relacionada con la causal de extinción de dominio determinada en esta ley.”

    

F.-   “ARTÍCULO 21.- Causales de extinción de dominio

La extinción de dominio procederá cuando se acrediten una o varias de las siguientes causales:

1. Bienes que sean producto, directo o indirecto, de actividades ilícitas descritas en esta ley.” 

           

            Como ya se comentó anteriormente (ver punto B), se sigue mencionando la relación de bienes, productos, etc. provenientes de “….actividades ilícitas descritas en esta ley…”, cuando es lo cierto que lo que se enunció en el artículo 3° -salvo la definición básica- fueron las conductas vinculadas con el crimen organizado y que a su vez son el origen de las actividades ilícitas.

 

G.- En el artículo 30 se establece que los funcionarios de la Unidad de Inteligencia Financiera que hubieran intervenido en la elaboración de los informes para los efectos de esta ley, no podrán ser utilizados como peritos o testigos en los procesos de extinción de dominio. No existe disposición semejante en el ordenamiento, sobre todo que determinados funcionarios públicos o personas no puedan ser testigos y por ende, la parte acusada no pueda confrontarlos e interrogarlos acerca de los alcances de los informes rendidos. Debería establecerse al menos la excepción a la oralidad de incorporación de prueba y valorarse la reforma al artículo 334 del CPP (excepciones a la oralidad). Además, el propio artículo 45 inciso 2) admite la declaración de testigos como elementos de prueba.

            Sobre el particular, debe observarse la resolución de la Sala Constitucional N° 1333-1990 de las 15:30 hrs del 23 de octubre de 1990, que si bien avaló los casos de excepción a la oralidad previstos en el antiguo artículo 384 del Código de Procedimientos Penales de 1973, lo hizo precisamente por la colisión de intereses constitucionales en juego. En el caso que nos ocupa, en apariencia esa colisión de intereses no se vislumbra o al menos no ha sido justificada.

 

H.-  “ARTÍCULO 34.- Tribunal de Apelación en Extinción de Dominio

El Tribunal de Apelación en Extinción de Dominio resolverá los recursos interpuestos por las partes, contra las resoluciones que:

1. ordenen la reserva de investigación a los afectados,

2. ordenen la devolución de bienes,

3. rechacen pruebas,

4. admitan o rechacen la acción de extinción de dominio,

5. declaren una nulidad absoluta…”

           

            Estos supuestos deben estar relacionados con el artículo 13 que establece la doble instancia y además, deben revestir la condición de ser resoluciones que afecten derechos fundamentales. Este artículo 34 amplía los supuestos del artículo 13 y el principio de apelación, que consiste en tener derecho a la apelación cuando se cause un gravamen irreparable y se le ponga fin al proceso (452 y ss CPP).

 

I.-   “ARTÍCULO 67.- Finalización de la fase investigativa

Concluida la fase investigativa, el Ministerio Público hará el requerimiento de archivo de las diligencias de investigación, solicitará la admisibilidad de la acción de extinción de dominio y la homologación de las medidas de aseguramiento al Juzgado de Garantías en extinción de dominio.”

           

            Este artículo guarda similitud con su homólogo 299 del CPP que se titula “actos conclusivos”. Se observa una mala redacción del mismo, ya que si se requiere el archivo de las diligencias de investigación, no procedería la solicitud de admisibilidad de la acción de extinción de dominio ni tampoco la homologación de las medidas de aseguramiento.

            Debe aclararse que las tres gestiones (en realidad serían dos: el archivo y la solicitud de admisibilidad y homologación de las medidas de aseguramiento) son excluyentes entre sí y debe redactarse de esa manera, tal y como se observa en el párrafo segundo del artículo 32.

 

J.-  “ARTÍCULO 72.- Extinción de dominio sobre bienes abandonados

En caso de indicarse en el requerimiento de extinción de dominio la existencia de bienes considerados en estado de abandono según lo establecido en esta ley….”

           

            La mención de los bienes considerados en estado de abandono no está contenida en el artículo 3°, dedicado a las definiciones del presente proyecto.

 

K.-  “ARTÍCULO 73.- Juzgamiento en ausencia

Cumplida la notificación en los términos exigidos por esta ley, sin que uno o algunos de los afectados comparezcan a cumplir la citación a audiencia preliminar, el Juzgado de Conocimiento en extinción de dominio ordenará la continuación del proceso en ausencia. Por consiguiente, la no comparecencia de una de las partes debidamente notificada a la audiencia no impedirá la continuación del proceso en ausencia.”

           

            Este artículo representa un cambio de paradigma dramático, ante la reiterada oposición de la Sala Constitucional de permitir la condena en ausencia. La diferencia debe radicar en el hecho de que el proceso de extinción de dominio no reviste características del derecho penal y por ello, las garantías contenidas en el numeral 39 de la Carta Fundamental y la jurisprudencia constitucional que lo informa, no le alcanzan.

            También debe anotarse que la estructura de este artículo revela la influencia ejercida por la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso Melloni vs ITALIA, en el cual se sentaron las bases para distinguir cuando se está frente a una condena en ausencia real (en aquellos casos en que el afectado desconoce totalmente que se ha iniciado un procedimiento en su contra y que incluso se ha dictado sentencia contraria que le perjudica), y cuando nos hallamos frente a un investigado renuente a velar por sus intereses, a quien se le notifica del procedimiento iniciado en su contra y la fecha de la audiencia oral y pública para que llegue a defenderse y no lo hace.

            Ello representa el escenario más fidedigno del respeto a la autonomía de la voluntad del investigado, quien en el ejercicio de sus facultades, informado del debate que se llevará en contra de sus intereses, opta por no asistir y renuncia a defenderse.

            Esta disposición debe relacionarse con el inciso 1) del artículo 25 del proyecto, relativo a la designación de un curador procesal; no obstante, el supuesto que establece el numeral de comentario (Cumplida la notificación en los términos exigidos por esta ley, sin que uno o algunos de los afectados comparezcan a cumplir la citación a audiencia preliminar…) no está contenida en el citado artículo 25. Es decir, el tenor de la norma 73 no prevé el nombramiento de un curador procesal en el caso de que el afectado ya haya sido notificado y no comparezca a cumplir la citación a audiencia preliminar.

 

L.-  Sobre el régimen impugnaticio

 

“ARTÍCULO 34.- Tribunal de Apelación en Extinción de Dominio

El Tribunal de Apelación en Extinción de Dominio resolverá los recursos interpuestos por las partes, contra las resoluciones que:

1. ordenen la reserva de investigación a los afectados,

2. ordenen la devolución de bienes,

3. rechacen pruebas,

4. admitan o rechacen la acción de extinción de dominio,

5. declaren una nulidad absoluta…”

 

“ARTICULO 82.- Resoluciones recurribles.

…

...

Contra las resoluciones de admisibilidad, de archivo, las que establezcan medidas de aseguramiento, las que ordenen la reserva de investigación a los afectados, las que ordenen la devolución de bienes, las que declaren una nulidad absoluta y contra la sentencia dictada por el juez de conocimiento en extinción de dominio, procederá el recurso de apelación.

        

         “ARTÍCULO 84.- Recurso de apelación.

El recurso de apelación se interpondrá contra las resoluciones de admisibilidad, de archivo, las que establezcan medidas de aseguramiento, las que ordenen la reserva de investigación a los afectados, las que ordenen la devolución de bienes, y las que declaren una nulidad absoluta, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión impugnada. Sobre este recurso se dará audiencia a las otras partes interesadas por el plazo de tres días hábiles. El recurso será resuelto por el Superior jerárquico en los siguientes cinco días hábiles siguientes al vencimiento de la audiencia otorgada a las partes. La apelación no suspenderá ninguna de las medidas de aseguramiento decretadas por el juez para garantizar la extinción de dominio. El Superior jerárquico no podrá agravar la situación de la parte apelante, cuando sea apelante único.” (el destacado es suplido).

 

            De la observancia de los artículos 34, 82 y 84 se derivan las siguientes consideraciones:

1.- en apariencia, el régimen de impugnaciones establecido en el proyecto de ley que nos ocupa, define dos instancias de alzada: el Tribunal de Apelación de sentencia (artículo 34) y el Superior jerárquico (artículo 84); sin embargo, el proyecto no ha definido qué clase de instancia superior judicial sería esta última y que no debe confundirse con el Tribunal de Apelación de Sentencia. Algo similar a lo que estatuye el artículo 452 del CPP cuando define cuáles son las resoluciones apelables, y el Tribunal de apelación (alzada) lo conforma un miembro de un Tribunal de Juicio que actúa como superior del juez del procedimiento preparatorio e intermedio, mas no de las sentencias definitivas contra las que procede el Recurso de apelación de sentencia.

2.- los artículos 82 y 84 tienen las siguientes similitudes, procediendo la apelación:

i.- Contra resoluciones de admisibilidad: artículos 82 y 84

ii.- Contra resoluciones de archivo: artículos 82 y 84

iii.- Que establezcan medidas de aseguramiento: artículos 82 y 84

iv.- Ordenen la reserva de investigación a los afectados: artículos 82 y 84

v.- Ordenen la devolución de bienes: artículos 82 y 84

vi.- Declaren una nulidad absoluta: artículos 82 y 84

            Este tipo de resoluciones serían de conocimiento en alzada por parte del Superior jerárquico; la principal divergencia se encuentra en que el artículo 82, además de las resoluciones ya señaladas, dispone como resolución recurrible la sentencia dictada por el juez de conocimiento en extinción de dominio, que sería parte de las decisiones judiciales que conocería el Tribunal de Apelación de sentencia.

3.- la confusión se acentúa cuando el proyecto le atribuye al Tribunal de Apelación de sentencia (artículo 34), el conocimiento de algunas resoluciones que igualmente serán analizadas en alzada por el Superior jerárquico, según los artículos 82 y 84:

i.- Ordenen la reserva de investigación a los afectados: artículo 34.1)

ii.- Ordenen la devolución de bienes: artículo 34.2)

iii.- Declaren una nulidad absoluta: artículo 34.5)

 

            Esta es una incongruencia que debe ser corregida no solo para una mayor claridad del proyecto, sino también para su correcta aplicación. O se crea correctamente una instancia superior para que conozca en alzada algún tipo de resoluciones que no pongan fin al procedimiento o bien, se le atribuye en exclusividad al Tribunal de Apelación de sentencia la totalidad de las resoluciones citadas en los artículos 34 y 84.

 

M.- No existe ninguna razón plausible para que a la medida del decomiso se le atribuya la posibilidad del recurso de apelación, ante el Tribunal de apelación de sentencia, fuera de los supuestos del numeral 34. Esta dispersión no contribuye con el correcto entendimiento de la ley que se propone promulgar.

 

N.- El artículo 87 prescribe el recurso de casación. Su estructura gramatical y los supuestos ahí contenidos son una copia del artículo 468 del CPP con una única excepción:

“Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, para que proceda el recurso deberá dirigirse contra los actos sancionados como actividades procesales defectuosas, siempre que el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto o haya hecho manifestación de recurrir en casación.

 

            Los actos sancionados como actividades procesales defectuosas se hallan recogidos en el párrafo segundo del artículo 49 del proyecto. Quizás la diferencia con el párrafo final del artículo 468 del CPP: “…para que proceda el recurso deberá dirigirse contra los actos sancionados con inadmisibilidad, caducidad, ineficacia o nulidad.”, estriba en que el proyecto no establece esas sanciones procesales de inadmisibilidad, caducidad, ineficacia y nulidad.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Cordialmente,

 

 

 

Lic. Jorge Oviedo Álvarez                                      Lic. Andrés Alfaro Ramírez

   Procurador Adjunto                                                 Procurador Penal            

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín

                                               Procurador Director Área Penal    

 

 

JOA/AAR/JECM/vzv

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-005-2019

PROYECTO DE LEY N° 19.571, DENOMINADO “LEY DE EXTINCIÓN DEL DOMINIO”,” AHORA CONOCIDO BAJO EL NÚMERO DE EXPEDIENTE N° 20.868”

 

Mediante oficio N° CE-20868-098 del 08 de noviembre de 2018, la Lic. Flor Sánchez Rodríguez, Presidenta de la Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente N° 19.571, denominado “Ley Especial de Extinción del Dominio”, ahora conocido bajo el número de expediente N° 20.868, requirió nuestro criterio jurídico sobre el texto que cuenta con dictamen afirmativo de mayoría por parte de la referida comisión.

El Lic. José Enrique Castro Marín, Procurador Coordinador del Área Penal de la Procuraduría General de la República, el Lic. Jorge Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto y el Lic. Andrés Alfaro Ramírez Procurador Penal, mediante Opinión Jurídica OJ-005-2019 del 18 de enero de 2019, dan respuesta a la solicitud remitida haciendo las siguientes observaciones y/o sugerencias:

1-Depurar la redacción de los numerales 1° y 2° para ajustarlos a las nociones contenidas en la norma que describe el capítulo de “Definiciones” (inciso 1 del artículo 3°), es decir, describiendo que las actividades delictivas deben estar asociadas a la delincuencia organizada.

2- Se recomienda que el listado de delitos y/o actividades delictivas asociadas con actividades ilícitas, incorpore conductas ligadas a la criminalidad organizada, tales como las acciones presuntas de delitos de corrupción o contra los deberes de la función pública contenidos en el Código Penal y en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el contrabando, los delitos tributarios, los delitos informáticos, entre otros.

3- Reformular el concepto “actividad ilícita”, establecido en el inciso 1) del artículo 3°, pues establece la definición de aquel concepto de una manera poco técnica.

4- Solventar la contradicción aparente entre el numeral 44 y el artículo 24 del mismo proyecto de ley, respecto a la buena fe exenta de culpa, específicamente en lo concerniente la carga probatoria para desvirtuar dicha presunción por parte del Misterio Público o el deber del afectado en acreditarla.

5-Clarificar la redacción del artículo 18 referente a la prescripción de 10 años, para que en los asuntos relacionados con el tercero carente de buena fe exenta de culpa, se disponga que dicho plazo empiece a correr a partir de una circunstancia objetiva y razonablemente comprobable, tal y como lo dispone el artículo 32 del CPP.

6- Se sugiere eliminar en el artículo 45 numeral 12, la mención o referencia a las intervenciones de las comunicaciones, que en su momento fueron recabadas “… en cualquier otro proceso judicial o administrativo…” y de los rastreos de llamadas como medios probatorios, para permitir su uso en las investigaciones correspondientes a extinción de dominio, ello a fin de evitar la posible declaratoria de inconstitucionalidad por violación del derecho a la intimidad desarrollado por el artículo 24 de la Constitución Política.

7-En cuanto a los tipos de medida de aseguramiento, artículos 58 al 61, se propone reconsiderar la posibilidad de exigir caución.

8-Se recomienda valorar la posibilidad de agregar los dos tipos penales que se pretenden añadir a través de los numerales 125 y 126 del proyecto, en el Código Penal, en el Título XIV Delitos contra la “Administración de Justicia”, Sección Tercera, ya sea añadiéndolo al final del último numeral, que está identificado con el artículo 332 bis, de manera tal que las nuevas figuras delictivas se identificarán con los artículos 332 ter y 332 quater, respectivamente o bien, si se considera más correcto, podría optarse por añadirlos a partir del artículo 333 y 334 para luego correr la numeración vigente.

9- En cuanto a la atribución de la competencia para conocer el Recurso de Casación a una de la Salas de la Corte Suprema de Justicia, sea la Sala Primera o la Sala Tercera, se sugiere incluir una nueva norma en el capítulo llamado “disposiciones finales”, a través de la cual se promueva una reforma legal a la Ley Orgánica del Poder Judicial ya sea al artículo 54 (funciones de la Sala Primera) o al artículo 56 (funciones de la Sala Tercera), a fin de evitar lagunas jurídicas o dificultades en la aplicación e implementación del presente proyecto, una vez que sea aprobado.

            Finalmente, se realizan algunos comentarios y reflexiones adicionales tendentes a mejorar la redacción de los artículos 1°, 3° 5°, 18, 19, 21, 30, 34, 67, 72, 73 y 87, así como de las disposiciones referentes al régimen impugnaticio previsto en los numerales 34, 82 y 84.