Accesibilidad
Dictamen : 123 - del 08/05/2019
(Corrige)
8 de mayo del 2019
C-123-2019
Licenciado
Mario González Salazar
Auditor Municipal
Municipalidad de Santa
Bárbara
Heredia
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento
Oficio N° OAIMSB-03-2018, mediante el cual se nos plantean las siguientes
interrogantes:
1-. ¿Cuáles son
los alcances del artículo 33 de la Ley General de Control Interno cuando se
refiere al libre acceso a la información?
2-. ¿Tiene la
Auditoría Interna, como un órgano que busca garantizar a la ciudadanía la
protección del interés público, cuando requiere realizar un estudio de control
interno y de fiscalización de la Hacienda Pública, la potestad de solicitar por
escrito o incautar documentos, expedientes, oficios, para revisarlos y
estudiarlos en su oficina?
3-. De acuerdo con
las potestades otorgadas en la Ley General de Control Interno, ¿puede la
Auditoría Interna fotocopiar documentos y expedientes para documentar evidencia
y sustentar sus papeles de trabajo?
4-. ¿Puede la
Administración limitar el préstamo de expedientes administrativos de personal,
expedientes de concursos internos y externos y otros documentos de interés público,
aduciendo que son materia confidencial y amparándose en el derecho a la
intimidad? De ser así, ¿cómo puede la Auditoría Interna acceder en forma libre
a esa información y revisarla en su oficina, con el fin de llevar a cabo una
investigación?
5-. En otro ámbito
de ideas solicito el criterio jurídico técnico sobre los conceptos de
advertencias, asesorías de auditoría, independencia de funciones, libre acceso
a la información, informes de auditoría, denuncias y relaciones de hechos.
En
cuanto a la admisibilidad de la consulta, hemos considerado que la misma
encuentra amparo en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General, norma que permite a los auditores consultar directamente
a este Despacho sin requerirse el criterio legal correspondiente, lo cual en
este caso resulta procedente atendiendo además a los temas consultados, que se
encuentran dentro del ámbito de competencia y funciones del auditor interno.
I.- SOBRE EL FONDO
1) Generalidades sobre el acceso
a la información por parte del Auditor Interno.
Es necesario
iniciar recordando que la auditoría interna, en el Sector Público, proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación
del jerarca y la del resto de la Administración se ejecuta conforme al marco
legal y técnico, al deber de probidad y a las prácticas sanas en el manejo de
la Hacienda Pública.
Bajo esa
óptica, es claro que el acceso a la información le permite al auditor ejercer
sus funciones en forma independiente y objetiva, todo con la finalidad de
lograr un efectivo control interno.
Este órgano
superior consultivo ha tenido la oportunidad de analizar en diversos
pronunciamientos la potestad del Auditor Interno para acceder a la información.
Así, hemos indicado lo siguiente:
“B.-LA AUDITORIA: UN ACCESO
A LA INFORMACION RELACIONADA CON SU COMPETENCIA INSTITUCIONAL
La Ley de Control Interno
confía a las Auditoría Interna una serie de atribuciones en relación con la
Hacienda Pública. Algunas de ellas referidas a verificar que el accionar
administrativo se oriente por el principio de eficacia y de eficiencia, de
manera tal que se cumplan los fines que justifican la creación del organismo
público y sus competencias sean ejercidas fundamentalmente en resguardo de los
fondos públicos. Pero, la Auditoría
Interna no sólo realiza auditorías o estudios especiales en relación con los
fondos públicos, sino que también evalúa el sistema de control interno y, por
ende, el cumplimiento de las normas y disposiciones adoptadas por la
administración activa como parte del control interno. Para el cumplimiento de esas funciones es fundamental el acceso a la
información.
(…)
Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la
información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está
limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la
competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes a
los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el
objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que
administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia” (Ver Dictamen C-213-2005 de
06 de junio de 2005) (El destacado no corresponde al original).
El fundamento
de lo anterior se entiende en buena lógica, toda vez que sin acceso a la
información resulta imposible para la auditoría formarse –con respaldo
probatorio– un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del
organismo. Es por ello que, con base en la normativa sobre la materia, se
otorga como garantía a la auditoría interna el correlativo deber de la
Administración activa de suministrar esa información.
Ahora bien, a
pesar que el auditor interno posee amplias potestades en orden a obtener
información para el ejercicio de sus funciones dentro de la institución que
audita, ese acceso a la información se encuentra sujeto a ciertos límites.
Sobre este punto, hemos explicado lo siguiente:
“C-. EL
ACCESO A LA INFORMACION POR PARTE DEL AUDITOR INTERNO
(…)
Para el ejercicio de las
funciones propias de la auditoría interna, la Ley de Control Interno le
reconoce una amplia potestad de acceso a
la información de los organismos de su competencia institucional. En los
términos del inciso a) del numeral 33 de dicha Ley, un libre acceso, en todo
momento, a todo archivo, documento, valores, cuentas bancarias de los órganos
de su competencia institucional.
(…)
De los criterios externados
se deriva que la Auditoría Interna puede acceder a información privada en
cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus funciones y ello aun
cuando no se trate de sujetos privados que administren o custodien fondos o
bienes públicos de los organismos de su competencia institucional. Empero, en
ese caso en que no están presentes fondos públicos, el acceso debe estar
claramente enmarcado. Los derechos a la
intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las
comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el
accionar de la Auditoría. Escapa a
la competencia institucional la verificación de condiciones o situaciones
privadas, salvo que éstas tengan una clara y directa incidencia en el accionar
público (dictámenes C-007-2005 de 12 de enero de 2005 y C-213-2005 de 6 de junio
de 2005).” (Ver Dictamen
C-082-2017 de 21 de abril de 2017) (El destacado no corresponde al original).
Con base en lo anterior, queda claro que la Auditoría Interna puede acceder ampliamente a
todo tipo de información, cuyos únicos límites vienen impuestos, como
vimos, por el respeto a los derechos a la intimidad, la inviolabilidad de los
documentos privados, así como el secreto de las comunicaciones y de
autodeterminación informativa. Esto
último, bajo las circunstancias mencionadas en el dictamen recién transcrito.
A mayor
abundamiento, respecto del acceso a documentos privados por parte de la
auditoría interna, nuestro dictamen C-316-2009 de 10 de noviembre de 2009
arribó a las siguientes conclusiones:
“(…)
3.Conforme la Ley General
de Control Interno, artículo 33, el auditor interno y los funcionarios de la
auditoría interna tienen acceso a documentos privados y pueden solicitar
información de carácter privado de los sujetos privados que administren o
custodian fondos públicos de los entes u órganos de la competencia
institucional.
4. Con base en dicha
disposición, el Auditor Interno de la Corporación Ganadera puede solicitar
documentos privados de los entes privados que administren o custodien fondos
públicos de CORFOGA.
5. Fuera del supuesto de
administración y custodia de fondos públicos, el legislador no ha previsto el
acceso de la Auditoría Interna a documentos e información de sujetos privados.
En principio, le está vedado recabar o acceder a dichos documentos o información.”
Así, respecto
de la información que la Auditoría Interna obtenga en el ejercicio de sus
labores y el correlativo deber de confidencialidad o reserva que le obliga,
conviene traer a colación el siguiente dictamen:
“B- UN ESTRICTO DEBER DE CONFIDENCIALIDAD
(…)
Se sigue de lo expuesto que
el carácter confidencial de la
información o documentación no puede constituirse en un obstáculo para el
acceso a la información por parte de la auditoría interna, ya que el auditor
que conoce de la información está obligado por el deber de reserva impuesto
legalmente. Ergo, el conocimiento
que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta
por los derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta
para divulgarla. Está obligado, por el contrario, a mantener la reserva
correspondiente sobre la información privada que recabe o le sea suministrada
en relación con el ejercicio de sus funciones.
Reiteramos, la negativa de suministrar información
relacionada con el accionar del órgano público restringe el ejercicio de las
competencias de la auditoría e
impide el cumplimiento efectivo de los objetivos plasmados en la Ley General de
Control Interno.” (Ver Dictamen
C-281-2010 de 24 de diciembre de 2010) (El destacado no corresponde al
original).
Por otra parte,
sobre el tema de cuáles son los funcionarios a quienes puede el auditor interno
pedir información y la causa de ello, hemos explicado lo siguiente:
“A-. UN LIBRE ACCESO A LA
INFORMACIÓN RELATIVA A LA COMPETENCIA INSTITUCIONAL
(…)
De ahí que entre las
garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de
auditoría está el deber de la
Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a
los distintos niveles jerárquicos y
que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer
mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información (así,
OJ-178-2005 de 10 de noviembre de 2005).
Elemento fundamental para
el ejercicio de estas potestades es el concepto de competencia institucional. En efecto, el auditor interno puede tener
libre acceso a todos los documentos de los entes y órganos de su competencia
institucional; asimismo, puede solicitar información a cualquier funcionario y
sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos
de su competencia institucional. Notamos que más allá de esa competencia
institucional, el legislador no ha garantizado el libre acceso ni tampoco ha
habilitado para solicitar la información que considere necesaria. De allí que
el concepto competencia institucional es fundamental para determinar si un
auditor puede solicitar información y esta le debe ser suministrada. (Ver
Dictamen C-065-2017 de 03 de abril de 2017) (El destacado no corresponde al
original).
Incluso, ampliando el tema
de comentario, se ha indicado lo siguiente:
“A. (…) El libre acceso se
predica sobre todo documento del organismo de competencia institucional, lo que implica que un documento público que
se elabore o apruebe dentro de dicho organismo no puede ser negado al auditor
interno. En general, ese acceso se tiene respecto de toda la información
pública del ente u órgano concernido.” (Ver Dictamen C-280-2009 de 13 de
octubre de 2009) (El destacado no corresponde al original).
Tal como se
desprende de todas las consideraciones expuestas, tenemos que en esta materia
la regla general es que toda institución pública está obligada a facilitar el acceso
a la información para su auditor, lo cual constituye una herramienta
indispensable para el correcto ejercicio de sus funciones. Como vimos, ello
comprende la totalidad de los documentos que se emitan en la institución de que
se trate, en cualquier nivel jerárquico y por parte de cualquier dependencia
administrativa.
Y lo anterior
debe entenderse en el sentido de que se ese acceso debe ser libre y directo,
tanto a la documentación de que se trate, como al funcionario del cual pueda
obtenerse, ampliarse, explicarse o aclararse la información requerida.
Bajo esa línea
de razonamiento, la negativa a suministrar información relacionada con el
accionar del órgano o ente público restringe el ejercicio de las competencias
de la auditoría interna y es susceptible de impedir el cumplimiento efectivo de
los objetivos plasmados en la Ley General de Control Interno. (Ver dictamen
C-280-2009 de 13 de octubre de 2009).
2)
Sobre las interrogantes concretas planteadas en la consulta
De las consideraciones expuestas en el aparte
anterior, se desprende la línea de respuesta que debe seguirse para las
interrogantes numeradas del 1 a 4.
Así, tenemos
que a la luz de lo dispuesto en el citado artículo 33 de la Ley General de Control
Interno, es claro que al auditor le asiste la potestad de tener acceso libre y
directo a la información institucional. Tanto a la documentación de que se
trate, como al funcionario del cual pueda obtenerse, ampliarse, explicarse o
aclararse la información requerida.
Como quedó
visto, lejos de imponer cualquier tipo de obstáculo, la Administración se
encuentra obligada a establecer mecanismos que faciliten el acceso a la
información para su auditor.
Por ende,
resultaría legalmente improcedente que se imponga algún tipo de limitación para
el auditor interno en cuanto a las posibilidades de solicitar información a los
diferentes departamentos y funcionarios del gobierno municipal.
Así, es claro el
amplio alcance de sus potestades en cuanto al acceso a la información dentro de
la institución, y desde este punto de vista, el referido artículo 33 es
precisamente la herramienta legal suficiente con que cuenta el auditor para
obtener dicho acceso, en aras de cumplir en forma efectiva y eficiente sus funciones.
De lo anterior, resulta una obligada consecuencia que el
auditor posee la potestad de solicitar por escrito o incautar documentos,
expedientes y oficios para revisarlos y estudiarlos en su oficina, e igualmente
para obtener copia fotostática de aquellos que necesite, a fin de documentar la
evidencia y sustentar sus papeles de trabajo.
Por otra parte, en cuanto a expedientes personales que
custodia el área de Recursos Humanos, así como los expedientes relativos a
concursos internos y externos, es claro que tales archivos contienen algunos
documentos que han sido elaborados y emitidos por la institución, a los cuales
sí puede tener acceso el auditor.
Ahora bien, en cuanto a información o documentos que pudieran
resultar de carácter personal, en tanto se refieran a la intimidad de oferentes
externos o servidores de la municipalidad, a nuestro juicio la regla que debe
imperar es, en primer término, la determinación de su incidencia en las
actuaciones públicas.
Así, los expedientes personales de los funcionarios u
oferentes en principio se resguardan en forma privada porque mucha de su
información debe quedar restringida al manejo por parte del área de Recursos
Humanos. Pero la Auditoría
Interna podría acceder a dichos archivos en cuanto sea indispensable para el
cumplimiento de sus funciones, en el marco de una determinada investigación que
se esté desarrollando en la institución.
Como fue
explicado líneas atrás, los derechos a la intimidad, inviolabilidad de los
documentos privados, el secreto de las comunicaciones y de autodeterminación
informativa constituyen un límite para el accionar de la Auditoría, porque se
trata de situaciones privadas que escapan a las potestades del auditor, salvo
que éstas tengan una clara y directa incidencia en el accionar público.
Bajo esta
óptica, si –por ejemplo- la información que consta en expedientes personales de
funcionarios municipales o de oferentes, o bien toda la documentación relativa
a un concurso externo o interno, resulta relevante e indispensable para un
estudio que el auditor está haciendo relacionado con el manejo de los recursos
públicos, v. gr., sobre la transparencia o legalidad de los nombramientos,
ascensos, otorgamiento de pluses, pago de indemnizaciones, etc., puede
estimarse que se configura una razón lo suficientemente válida para acceder a
ese tipo de información, en un legítimo ejercicio de las potestades que le ha
atribuido el ordenamiento jurídico.
Por otra parte, como se explica en los pronunciamientos
que transcribimos supra, en este supuesto debe tenerse presente que el auditor está obligado por
el deber de reserva impuesto legalmente, de ahí que el conocimiento que en el
ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta por los
derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta para
divulgarla. Antes bien, queda obligado a mantener la reserva correspondiente
sobre la información privada que recabe o le sea suministrada en relación con
el ejercicio de sus funciones.
Por último, en cuanto a la interrogante N° 5 contenida
en su consulta, nótese que se hace un simple listado de conceptos, sobre lo
cual se dice solicitar un criterio jurídico, mas no se hace ningún
cuestionamiento ni tampoco se relacionan dichos conceptos con ninguna inquietud
o pregunta de carácter legal. Incluso, se trata de conceptos que en su mayoría
son propios y pertenecen –a nivel básico– más bien a la materia de auditoría, y
no al campo jurídico.
Al respecto, importa señalar que, como hemos indicado
en diversas oportunidades, “debe quedar claro que por
medio de un dictamen vinculante esta Procuraduría debe abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del
ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como
insumo para tomar las decisiones que le competen” (véase, entre otros, nuestro
dictamen C-162-2012 del 28 de junio del 2012).
Es decir, nuestra labor se dirige a desentrañar el
correcto sentido de las normas e institutos jurídicos que deben ser aplicados
por parte de la Administración, tal como lo hemos explicado reiteradamente en
los siguientes términos:
"Como
una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo
órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el
órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública
mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los
jerarcas y órganos del sector público, en
orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la
peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de
acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.
(…) la
función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en
particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas
jurídicas.
Es decir, la
Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que
impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento". (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)
(énfasis suplido)
Como puede
advertirse, la referencia a un concepto o instituto jurídico siempre se
enmarca, como es lógico, en el planteamiento de una determinada duda o
consulta, en relación con la cual dicho concepto debe ser aplicado. Es
decir, nuestros pronunciamientos no pueden estar dirigidos a elaborar un simple
glosario de conceptos sin que éstos tengan relación ni aplicación con el
planteamiento de una determinada inquietud de carácter técnico jurídico.
Por ende, teniendo a la vista esa quinta pregunta
planteada, la cual no contiene ninguna inquietud de carácter técnico jurídico,
resulta de obligada conclusión que la misma deviene inadmisible, y por ende
debe ser rechazada.
CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, esta
Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones:
1-. El acceso a la
información es fundamental para el ejercicio de las potestades de la auditoría.
2-. A la luz de lo
dispuesto en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno, es claro que
al auditor le asiste la potestad de tener acceso libre y directo a la
información institucional.
3-. Resultaría legalmente
improcedente que se imponga algún tipo de limitación para el auditor interno en
cuanto a las posibilidades de solicitar información a los diferentes
departamentos y funcionarios del gobierno municipal.
4-. El auditor posee la potestad de solicitar por escrito
o incautar documentos, expedientes y oficios para revisarlos y estudiarlos en
su oficina, e igualmente para obtener copia fotostática de aquellos que
necesite, a fin de documentar la evidencia y sustentar sus papeles de trabajo.
5-. En cuanto a expedientes personales que custodia el área de Recursos
Humanos, la Auditoría
Interna podría acceder a dichos archivos en cuanto sea indispensable para el
cumplimiento de sus funciones, en el marco de una determinada investigación que
se esté desarrollando en la institución.
6-. Los derechos a la
intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto de las
comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite para el
accionar de la Auditoría, salvo que la información requerida tenga una clara y
directa incidencia en el accionar público.
7-. El auditor está
obligado por el deber de reserva impuesto legalmente, de ahí que el
conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre
información de carácter personal, no lo faculta para divulgarla.
De usted con toda consideración, suscribe
atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora
C-123-2019
AUDITORIA INTERNA. POTESTADES. LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN.
LIMITACIONES. EXPEDIENTES PERSONALES. DEBER DE RESERVA.
El Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Bárbara nos plantea las siguientes interrogantes:
1-. ¿Cuáles son los
alcances del artículo 33 de la Ley General de Control Interno cuando se refiere
al libre acceso a la información?
2-. ¿Tiene la
Auditoría Interna, como un órgano que busca garantizar a la ciudadanía la
protección del interés público, cuando requiere realizar un estudio de control
interno y de fiscalización de la Hacienda Pública, la potestad de solicitar por
escrito o incautar documentos, expedientes, oficios, para revisarlos y
estudiarlos en su oficina?
3-. De acuerdo con
las potestades otorgadas en la Ley General de Control Interno, ¿puede la
Auditoría Interna fotocopiar documentos y expedientes para documentar evidencia
y sustentar sus papeles de trabajo?
4-. ¿Puede la
Administración limitar el préstamo de expedientes administrativos de personal,
expedientes de concursos internos y externos y otros documentos de interés
público, aduciendo que son materia confidencial y amparándose en el derecho a
la intimidad? De ser así, ¿cómo puede la Auditoría Interna acceder en forma
libre a esa información y revisarla en su oficina, con el fin de llevar a cabo
una investigación?
5-. En otro ámbito de ideas solicito el criterio jurídico técnico sobre los conceptos de advertencias, asesorías de auditoría, independencia de funciones, libre acceso a la información, informes de auditoría, denuncias y relaciones de hechos.
Mediante nuestro dictamen
C-123-2019 de fecha 8 de mayo del 2019, suscrito por Andrea Calderón Gassmann,
Procuradora, evacuamos la consulta indicada, arribando a las siguientes conclusiones:
1-. El
acceso a la información es fundamental para el ejercicio de las potestades de
la auditoría.
2-. A
la luz de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley General de Control Interno,
es claro que al auditor le asiste la potestad de tener acceso libre y directo a
la información institucional.
3-.
Resultaría legalmente improcedente que se imponga algún tipo de limitación para
el auditor interno en cuanto a las posibilidades de solicitar información a los
diferentes departamentos y funcionarios del gobierno municipal.
4-. El auditor posee la potestad de solicitar por escrito
o incautar documentos, expedientes y oficios para revisarlos y estudiarlos en
su oficina, e igualmente para obtener copia fotostática de aquellos que
necesite, a fin de documentar la evidencia y sustentar sus papeles de trabajo.
5-. En cuanto a expedientes personales que custodia el área de Recursos
Humanos, la Auditoría Interna podría acceder a
dichos archivos en cuanto sea indispensable para el cumplimiento de sus
funciones, en el marco de una determinada investigación que se esté
desarrollando en la institución.
6-. Los
derechos a la intimidad, inviolabilidad de los documentos privados, el secreto
de las comunicaciones y de autodeterminación informativa constituyen un límite
para el accionar de la Auditoría, salvo que la información requerida tenga una
clara y directa incidencia en el accionar público.
7-. El auditor
está obligado por el deber de reserva impuesto legalmente, de ahí que el
conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre
información de carácter personal, no lo faculta para divulgarla.