Dictamen : 120 - del 07/05/2019

07 de mayo del 2019

C-120-2019

MBA.

Jorge Barrantes Rivera

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

(JUDESUR)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° AI-165-2018, fechado 5 de diciembre del 2018, mediante el cual nos plantea las siguientes interrogantes:

a) ¿Cuál es la fecha que debe considerarse como la que rige para contabilizar los 10 años adicionales que otorgó la Ley N° 8813 a las concesiones de los locales comerciales del Depósito Libre Comercial de Golfito: 06 de mayo de 2010, o la fecha de la Ley N° 9152, la cual hizo una interpretación auténtica de la Ley N° 8813, es decir, 19 de julio de 2013?

b) En caso de que los contratos de Concesión de los Locales Comerciales del Depósito Libre Comercial de Golfito firmados entre JUDESUR y los representantes de los concesionarios tuvieran estipulada una fecha de rige incorrecta ¿los contratos deben ser corregidos y firmados nuevamente entre las partes?

c) En caso de que los contratos citados en la consulta b) tuvieran errores en la fecha de rige y no fueran corregidos oportunamente, ¿cuáles podrían ser las responsabilidades administrativas, civiles o penales a las que se expondría la Administración de JUDESUR?

La consulta planteada resulta admisible, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, norma que permite a los auditores consultar directamente a este Despacho sin requerirse el criterio legal correspondiente, lo cual en este caso resulta procedente atendiendo además a los temas consultados, que se encuentran dentro del ámbito de competencia y funciones del auditor interno.

I. Sobre la normativa consultada

En primer término, conviene transcribir el texto de las normas sobre las cuales se han planteado las interrogantes que son de interés de esa auditoría. Así, tenemos que la Ley N° 8813 de fecha 23 de abril del 2010 (que entró a regir el día 6 de mayo del 2010), dispone lo siguiente:

“REFORMA DE LA LEY N. 7012, CREACIÓN DE UN DEPÓSITO LIBRE

COMERCIAL EN EL ÁREA URBANA DE GOLFITO, DE 4 DE

NOVIEMBRE DE 1985, Y SUS REFORMAS

ARTÍCULO ÚNICO. -

Refórmense los artículos 14 bis, 16 y el primer párrafo del artículo 18 de la Ley Nº 7012, Creación de un depósito libre comercial en el área urbana de Golfito, de 4 de noviembre de 1985, y sus reformas. Los textos dirán:

"Artículo 14 bis.-Todos los concesionarios que cumplan diez años de operar en el depósito libre comercial de Golfito conservarán sus derechos sobre la concesión otorgada, la cual será prorrogable por períodos de diez años, siempre que el concesionario haya cumplido las obligaciones establecidas en las leyes y los reglamentos que rigen la operación del depósito. Al cumplirse la prórroga, la Junta deberá proceder a cumplir los procedimientos de contratación establecidos en la Ley de contratación administrativa, Nº 7494, de 2 de mayo de 1995."

Posteriormente, se promulgó la Ley N° 9152 de fecha 15 de julio del 2013 (y que entró en vigencia el día 19 de julio del 2013), denominada “INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA LEY Nº 8813, DE 23 DE ABRIL DE 2010, REFORMA DE LA LEY Nº 7012, CREACIÓN DE UN DEPÓSITO LIBRE COMERCIAL DE GOLFITO EN EL ÁREA URBANA DE GOLFITO, DE 4 DE NOVIEMBRE DE 1985, Y SUS REFORMAS), cuyo texto señala lo siguiente:

ARTÍCULO ÚNICO.- Se interpreta el artículo único de la Ley Nº 8813, de 23 de abril de 2010, Reforma de la Ley Nº 7012, Creación de un Depósito Libre Comercial de Golfito en el Área Urbana de Golfito, de 4 de noviembre de 1985, y sus reformas, en relación con la reforma del artículo 14 bis en él contenida, en el sentido de que la voluntad y el espíritu del legislador es que la norma aprobada se aplique a todas las concesiones que vencieron durante el mes de abril de 2010, con una prórroga única de un período de diez años. Al cumplirse la prórroga, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (Judesur) deberá proceder a cumplir los procedimientos de contratación establecidos en la Ley Nº 7494, Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, para que sea aplicada a los concesionarios de los locales comerciales establecidos en el Depósito Libre Comercial de Golfito, que sean adjudicatarios futuros del proceso licitatorio. (énfasis suplido)

II. Sobre la naturaleza y alcance de la interpretación auténtica de las leyes

Tal como se desprende de la consulta planteada, le surge a la auditoría la inquietud de cuál debe ser la fecha a partir de la cual debe entenderse que entró en vigor la interpretación auténtica que se hizo de la norma que otorgó el beneficio de una prórroga por diez años a un determinado grupo de concesionarios.

Este punto, referido al momento de entrada en vigor de esta particular clase de normas, constituye un tema que esta Procuraduría ya ha abordado en anteriores ocasiones, explicando lo siguiente:

III.-LA INTERPRETACION AUTÉNTICA QUE SE HACE EN EL PROYECTO CONSULTADO

“La ley interpretativa tiene como finalidad aclarar conceptos oscuros o dudosos de otra ley, estableciendo de manera precisa cuál es su verdadero sentido”, y “no solo es posible aplicarla retroactivamente, sino que esa es su característica principal”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 7261/1994. En igual sentido, las sentencias 4410/1995, 8408/1999, 8424/2005, 1360/2011, entre otras, del mismo Tribunal).

“Finalmente, aparte de cumplir las exigencias antes señaladas, la ley interpretativa no debe agregarle a la norma interpretada un contenido que no esté comprendido en su ámbito material”. De modo que “cuando el contenido de la norma interpretativa exceda el papel que la Constitución le asignó y esté más bien produciendo una norma nueva, reformando o derogando otra legislación, no podrá tener tal efecto retroactivo”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 5797/1998, 8424/2005 y 1360/2011, entre varias). (OJ-150-2016 del 1° de diciembre de 2016)

Siguiendo esa misma línea, en nuestra opinión jurídica N° OJ-100-2016 del 1° de setiembre de 2016, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“III. Interpretación auténtica de las leyes.

La Procuraduría General de la República ha venido sosteniendo que, la interpretación auténtica de las leyes es aquella que se encuentra a cargo del autor de la norma, y que resulta de competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa como único órgano facultado para el dictado de las leyes.

La posición indicada se explica en el dictamen C-068-2008 del 6 de marzo del 2008, en los siguientes términos:

“(…) Sin embargo, existe una diferencia entre la interpretación que realiza el autor de la norma y la interpretación que efectúan otros operadores jurídicos. En efecto, a la interpretación que realiza el autor de la norma jurídica, se le denomina “interpretación auténtica”.

Dado que solo interpreta auténticamente el autor de la norma, se deriva que el único órgano competente para interpretar una ley es la propia Asamblea Legislativa. Cabe recordar que el artículo 121 de la Carta Política, le atribuye al Parlamento como potestad exclusiva el “dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”. Puede, entonces, decirse que interpretar en forma auténtica una ley es parte de la potestad legislativa.”.

La interpretación auténtica tiene como objetivo aclarar el verdadero sentido de la norma jurídica, desentrañando los aspectos ambiguos o imprecisos de la ley interpretada que impidan o dificulten la comprensión de la voluntad que tuvo el legislador al momento de su emisión. La Sala Constitucional se refiere a la finalidad de esta atribución constitucional del Parlamento, en la sentencia 2005-08424 de las 18:19 horas del 28 de junio de 2005, indicando:

“VI. ALCANCES DE LA INTERPRETACION AUTENTICA. (…). La competencia que en ese sentido se le otorga al legislador para interpretar auténticamente encuadra dentro del ejercicio de la función materialmente legislativa, aunque es distinta de la atribución de dictar, reformar o derogar leyes. (…)

Bajo esta inteligencia, la ley interpretativa pretende aclarar conceptos oscuros o dudosos de otra ley, precisando cuál es su verdadero sentido normativo. Para ello, el legislador identifica con precisión la norma que es objeto de interpretación respetando el marco material a que dicha disposición se refiere. En este sentido, la norma interpretativa intenta descubrir la verdadera intención del legislador y por eso se incorpora o integra retroactivamente al contenido de la norma interpretada. (…) Finalmente, aparte de cumplir las exigencias antes señaladas, la ley interpretativa no debe agregarle a la norma interpretada un contenido que no esté comprendido en su ámbito material. (...)”.

Los alcances de la atribución legislativa en cuestión están determinados por la disposición interpretada. La interpretación auténtica debe respetar su marco material y no puede incorporar nuevos contenidos o reconocer alcances no previstos. El exceso en el límite comentado, hace que se pase de una verdadera interpretación, a una reforma legal o la creación de una nueva norma, lo que conlleva a un abuso de la potestad y la desnaturalización del instituto.

La principal consecuencia de la interpretación auténtica la encontramos en su efecto retroactivo, que alcanza hasta el momento en que adquirió vigencia la ley interpretada, esto debido a la incorporación que ocurre de la disposición interpretativa en la norma original.

En razón de la retroactividad comentada, en la opinión jurídica OJ-69-2014 del 11 de julio del 2014, esta Procuraduría advierte sobre la importancia de ser cauteloso en el uso de esta técnica legislativa, indicando:

“Es por esta razón, que el Parlamento, antes de utilizar esta técnica legislativa, debe cerciorarse de que estamos en presencia de un caso de ambigüedad, oscuridad o que da lugar a dos o más interpretaciones o sentidos (pronunciamientos OJ-081-2007 de 16 de agosto de 2007 y OJ-088-2005 de 28 de junio de 2005, entre otros), de lo contrario, atribuir a una norma el carácter de auténtica cuando en realidad se trata más bien de una reforma legal, porque modifica el sentido existente o crea una nueva norma jurídica, ello entraña el vicio absoluto de exceso de poder por soslayar el procedimiento ordinario para el ejercicio de la función legislativa (Resoluciones Nºs 320-92 de las 15:00 hrs. del 11 de febrero de 1992, 4410-95 de las 09:00 hrs. del 11 de agosto de 1995 y 6223-96 de las 09:33 hrs. del 15 de noviembre de 1996, todas de la Sala Constitucional).”

Como puede desprenderse con toda claridad de las consideraciones recién transcritas, tenemos que la ley que hace una interpretación auténtica cumple la función de aclarar los términos de otra ley, en razón de que ésta ha sido redactada de modo ambiguo, de ahí que su texto pueda considerarse oscuro o dudoso. Por ello, la norma que interpreta tiene el objetivo de precisar cuál es el verdadero sentido que debe atribuírsele, y de ahí la manera correcta en que debe ser aplicada.

Como vemos, la ley de interpretación auténtica se entiende incorporada e integrada al texto de la norma que se está interpretando, y por esa razón lógicamente su aplicación tiene que ser retroactiva, pues pasa a formar parte del texto original.

En relación con la consulta planteada, tenemos que la interpretación auténtica que se hizo mediante la Ley N° 9152 resultaba pertinente y apropiada, toda vez que la redacción del texto original efectivamente puede estimarse que resultaba ambiguo. Esto por cuanto parecía establecer prórrogas sucesivas, pero luego en la última parte se habla de una sola prórroga. Así las cosas, podía caber la duda en cuanto a la verdadera intención del legislador.

Es así como la Ley 9152 viene a definir con precisión que se trata de una prórroga única por diez años, y además, que la voluntad y el espíritu del legislador es que se aplique a todas aquellas concesiones que vencieron durante el mes de abril del 2010, es decir, en el mes de promulgación de la citada Ley 8813.

Atendiendo a todo lo anterior, respecto de la primera de las interrogantes planteadas resulta de obligada conclusión que la fecha que debe considerarse que rige para contabilizar los 10 años de prórroga que otorgó la Ley N° 8813 a las concesiones de los locales del Depósito Libre Comercial de Golfito es el 6 de mayo del 2010, fecha de entrada en vigencia de dicha normativa.

En efecto, por las razones que fueron expuestas supra, no podría pretenderse tomar la fecha de entrada en vigor de la Ley N° 9152 –que fue la normativa que hizo una interpretación auténtica– en razón de que, como vimos, los términos de esa normativa que interpreta se tienen por incorporados a la norma original, como parte de ésta.

Incluso, nótese que para que pudiera tomarse como fecha de referencia la entrada en vigor de la Ley 9152 (19 de julio del 2013), ésta tendría que tratarse de una ley que haya introducido una reforma, y serían esas disposiciones reformadas las que pudiera entenderse que entran en vigor en esa fecha, lo cual, como vimos, no es el caso de la Ley 9152, que no introduce una modificación, sino únicamente hace una interpretación auténtica.

III. Vigencia de los contratos suscritos con los concesionarios

La denominada “fecha de rige” de los contratos suscritos con los concesionarios de locales en el Depósito Libre Comercial, es otro de los temas que le ha generado inquietudes a esa auditoría.

En lo que atañe a la segunda pregunta planteada, respecto de lo que se denomina una fecha de rige “incorrecta”, lo primero que debe aclararse es que una cosa es un mero error material que puede estar contenido en un contrato, y otra muy distinta es una irregularidad en el plazo de vigencia que haya querido dársele a los términos del contrato.

Tratándose de un error material, recordemos que de conformidad con el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración puede rectificar en cualquier tiempo los errores materiales o de hecho y los aritméticos.

Así, de conformidad con esa norma, si se hubiera incurrido en un error material al momento de consignar la fecha del contrato, y con posterioridad se ha advertido tal error, ciertamente la fecha sí podría ser corregida, con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 157 de la LGAP.

Sin embargo, si lo que ocurrió fue que se suscribieron contratos en fechas que estaban fuera de los términos de la ley, por ejemplo, concediendo prórrogas a contratos de concesión que no podían acceder a ese beneficio porque se vencieron fuera del plazo que otorgó la ley (abril del 2010), tal cosa no se trata de un error, sino de una nulidad, puesto que estaríamos en presencia de un beneficio concedido sin fundamento legal.

En tal caso, habría la Administración de tomar las acciones legales necesarias para hacer la declaratoria de nulidad, para lo cual se ha establecido el proceso judicial de lesividad, dado que estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos a favor de un administrado.

Sobre dicho proceso de lesividad, hemos señalado lo siguiente:

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.

El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sobre esa posibilidad excepcional, la Sala Constitucional ha expuesto:

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto No. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

Entonces, el artículo 173 de la LGAP, permite que en vía administrativa se declare la nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos cuando ésta sea evidente y manifiesta, es decir, cuando sea “notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen No. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991).” (Dictamen C-85-2019 de fecha 2 de abril de 2019)

Por otra parte, en cuanto a la interrogante de cuáles podrían ser las responsabilidades a las que eventualmente puede exponerse la Administración de JUDESUR en caso de que los contratos tuvieran errores y no fueran corregidos oportunamente, debemos remarcar nuevamente que una cosa es un mero error (que puede ser corregido en cualquier tiempo sin la imposición de ningún tipo de responsabilidad) y otra cosa es una nulidad derivada de actuaciones realizadas al margen del ordenamiento jurídico.

En caso de que se advirtiera la existencia de situaciones irregulares contrarias a las disposiciones legales aplicables y se determinara una actuación llevada a cabo con dolo o culpa grave, eventualmente podría caber algún tipo de responsabilidad sobre los directivos de la institución. Esto por cuanto las personas nombradas en la Junta Directiva actúan como funcionarios públicos en el ejercicio de ese cargo, y, en esa medida, pues están sujetos a todo el bloque de legalidad que regula las obligaciones y responsabilidades en la función pública.

Así, entre muchos otros, el tema de las obligaciones y eventuales responsabilidades se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, eso tan solo para citar las leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes en la función pública, que además se basan en los principios que fluyen directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11, norma constitucional que dispone que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…) “

Para efectos de ahondar en lo que atañe a los diferentes tipos de responsabilidad que pueden derivarse de las actuaciones, y particularmente las características y elementos diferenciadores entre el régimen disciplinario y el penal, puede consultarse nuestra opinión jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de octubre del 2009, entre otros pronunciamientos.

A mayor abundamiento, en general sobre el tema de la responsabilidad del funcionario, en nuestro dictamen N° C-076-2014 del 10 de marzo del 2014, señalamos lo siguiente:

“Diversas normas del ordenamiento instauran un régimen de responsabilidad del funcionario público en relación con la Hacienda Pública. Responsabilidad que es administrativa, civil y puede ser penal.

(…) Importa recordar que la Ley General de Control Interno sienta el principio de responsabilidad civil y administrativa no solo del jerarca y titulares subordinados sino de todo funcionario por el incumplimiento de los deberes en orden al control interno. Este control comprende las acciones de la Administración activa que tengan como objeto, entre otras la protección y conservación del patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, artículo 8 de dicha Ley. Patrimonio público constituido por los fondos públicos (incluidos créditos) y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).

(…) El debilitamiento del sistema de control interno o la omisión de decisiones para aplicar el existente puede generar la responsabilidad administrativa del funcionario público, la que es regulada por el numeral 39 de la Ley de Control Interno, que preceptúa:

“Artículo 39. —Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.

Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del artículo 27 de esta Ley.

Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley.

Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo.”

De acuerdo con lo cual el funcionario público que incurra en una infracción de las indicadas al régimen de control interno puede ser sancionado con amonestación escrita, amonestación escrita comunicada al colegio profesional cuando corresponda, suspensión sin goce de salario de ocho a quince días hábiles e incluso, separación del cargo sin responsabilidad patronal, artículo 41 de la Ley General de Control Interno.

Además, el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone que:

“Todo servidor público responderá, administrativa y civilmente, por el desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones asignados al cargo, cuando en su conducta medie dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales”.

En el desempeño de su competencia relacionada con la administración financiera, el funcionario puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa cuando actúa por dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

(…) A lo cual se une lo dispuesto en el inciso r de ese mismo numeral, en relación con las conductas activas u omisivas que redunden en disminución, afectación o perjuicio de la administración financiera del Estado o de sus instituciones. Perjuicio que ciertamente puede ocurrir cuando no se ejercen las acciones que correspondan para recuperar sumas desviadas por las organizaciones de bienestar social, o bien para cobrar sumas giradas de más. En este punto procede señalar que el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como falta grave del funcionario el dejar de transcurrir los plazos legales para ejercer las acciones de recuperación por daños y perjuicios que causen los funcionarios públicos. Esos daños y perjuicios pueden ser originados por el no ejercicio de las acciones legales de cobro cuando fueren procedentes.

Para efectos de la responsabilidad civil, debe estarse a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública. La primera Ley dispone:

“ARTICULO 74.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL SERVIDOR

El régimen de responsabilidad civil del servidor, por daños causados a los sujetos pasivos o a terceros, será el establecido en el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en la presente Ley y en la Ley General de la Administración Pública”.

En orden a la reparación del daño económico, el artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública establece el principio de la responsabilidad del funcionario público por todo daño que origine a la Administración Pública, para lo cual debe concurrir dolo o culpa grave. Resultan aplicables al efecto las disposiciones establecidas en orden a la distribución interna de responsabilidades.

En tanto que el artículo 76 de la Ley de la Contraloría faculta a dicho Órgano a declarar la responsabilidad civil del funcionario (y su monto) que haya ocasionado un daño a fondos públicos, daño líquido o liquidable fácilmente, proveniente de una ilegalidad flagrante y manifiesta, para lo cual la Contraloría debe dar el debido proceso. Al igual que lo dispone la Ley de la Administración Pública, la certificación de la resolución será título ejecutivo para efecto del consecuente cobro.

Dado que los funcionarios públicos tienen la obligación de ejercer control sobre el manejo y administración de recursos de origen público por parte de entidades privadas, se sigue que la ausencia de ese control, pero también la circunstancia de que no se ejerzan las acciones legales para recuperar los fondos públicos desviados o pagados de más, puede configurar el incumplimiento de deberes en los términos de la legislación penal. En efecto, el artículo 339 del Código Penal dispone:

“ARTÍCULO 339

Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo."(Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000).”

Sobre el mismo tema del régimen de responsabilidad del funcionario, incluso de modo puntual referido a directivos, señalamos lo siguiente:

“II. De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla.-

El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

(…)

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”

Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.

Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor.

A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011, que en lo conducente expone:

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.

Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida, imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10). (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea efectivo, evaluable e indemnizable:

“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo. (O.J.-118-2003 del 22 de julio del 2003) (…)”

Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011.

De lo anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al amparo de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de efectuar los procedimientos administrativos correspondientes, para determinar si existió dolo o culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde responsabilizarlos de los daños ocasionados y proceder con la acción de recuperación de los mismos. (Dictamen C-195-2014 del 19 de junio del 2014)

IV. Conclusiones

1. La interpretación auténtica tiene como objetivo aclarar el verdadero sentido de la norma jurídica, desentrañando los aspectos ambiguos o imprecisos de la ley interpretada que impidan o dificulten la comprensión de la voluntad que tuvo el legislador al momento de su emisión.

2. La interpretación auténtica posee efecto retroactivo, que alcanza hasta el momento en que adquirió vigencia la ley interpretada. Ello debido a la incorporación que ocurre de la disposición interpretativa en la norma original.

3. En el asunto consultado, se advierte que la Ley N° 8813 resultaba ambigua en su texto, de ahí que la Ley 9152 viene a definir con precisión que se concede una prórroga única por diez años, y además, que la voluntad y el espíritu del legislador es que se aplique a todas aquellas concesiones que vencieron durante el mes de abril del 2010, es decir, en el mes de promulgación de la citada Ley 8813.

4. La fecha que debe considerarse que rige para contabilizar los 10 años de prórroga que otorgó la Ley N° 8813 a las concesiones de los locales del Depósito Libre Comercial de Golfito es el 6 de mayo del 2010, fecha de entrada en vigencia de dicha normativa.

5. De conformidad con el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, la Administración puede rectificar en cualquier tiempo los errores materiales o de hecho y los aritméticos. De haberse incurrido en un mero error material al momento de consignar la fecha del contrato, ésta podría ser corregida con arreglo a la citada norma.

6. Sin embargo, si lo que ocurrió fue que se suscribieron contratos en fechas que estaban fuera de los términos de la ley, por ejemplo, concediendo prórrogas a contratos de concesión que no podían acceder a ese beneficio porque se vencieron fuera del plazo que otorgó la ley (abril del 2010), tal cosa no se trata de un error, sino de una nulidad, puesto que estaríamos en presencia de un beneficio concedido sin fundamento legal.

7. En tal caso, habría la Administración de tomar las acciones legales necesarias para hacer la declaratoria de nulidad, para lo cual se ha establecido el proceso judicial de lesividad, dado que estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos a favor de un administrado.

8. En caso de que se advirtiera la existencia de situaciones irregulares contrarias a las disposiciones legales aplicables y se determinara una actuación llevada a cabo con dolo o culpa grave, eventualmente podría caber algún tipo de responsabilidad (administrativa, civil y/o penal) sobre los directivos de la institución. Esto por cuanto las personas nombradas en la Junta Directiva actúan como funcionarios públicos en el ejercicio de ese cargo, y, en esa medida, están sujetos a todo el bloque de legalidad que regula las obligaciones y responsabilidades en la función pública.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

C-120-2019

INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LAS LEYES. APLICACIÓN RETROACTIVA. CONCESIÓN DE LOCALES COMERCIALES EN EL DEPÓSITO LIBRE. VIGENCIA. PRÓRROGAS. PLAZO. ERROR MATERIAL Y SUS DIFERENCIAS CON LA NULIDAD. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTIVOS.

El Auditor Interno de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR) nos plantea las siguientes interrogantes:

Mediante nuestro dictamen C-120-2019 de fecha 7 de mayo del 2019, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, se evacuó la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones: