Opinión Jurídica : 028 - del 22/03/2019

22 de marzo del 2019

OJ-028-2019

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Jefe de Área, a.i.

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

ASAMBLEA LEGISLATIVA

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° ECO-977 de fecha 21 de febrero del 2019, mediante el cual se consulta nuestro criterio en relación con el proyecto de ley de “REFORMA DEL SISTEMA DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS Y REGULACIÓN DE LAS EMPRESAS DE PLATAFORMAS TECNOLÓGICAS DE TRANSPORTE”, el cual se tramita bajo el expediente N° 21228.

En términos generales, se señala que la entrada en los últimos años de una empresa de plataforma tecnológica al país y la proliferación de estas formas de intercambio a nivel mundial, trae consigo un reto para la legislación nacional, dotada actualmente de un marco jurídico diseñado para regular únicamente modelos de negocios tradicionales, tales como el transporte remunerado de personas en modalidad taxi, así como los servicios especiales estables de taxi (SEETAXI).

Por lo anterior, se indica que es necesario dotar al país de una legislación que garantice seguridad a sus usuarios y orden social a nuestro país.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa. Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

I. Observaciones generales sobre el proyecto de ley sometido a criterio de esta Procuraduría General

En primer término, es importante tener claro que la normativa propuesta tiene como base la declaratoria o calificación que se hace como servicio público del transporte remunerado de personas facilitado, ofrecido, comercializado, intermediado o contratado, por medio de una Empresa de Plataforma de Transporte (EPT).

El hacer tal declaratoria por ley constituye una potestad soberana del legislador, y a partir de ello, se configura la potestad para someter a una serie de regulaciones el ejercicio de esta actividad por parte de los sujetos privados, de ahí que algunas restricciones que se prevén en el texto normativo propuesto tendrían fundamento en esta concepción que se adopta del servicio, por ejemplo, la limitación del número de vehículos que se autorizarían para operar bajo esas plataformas, entre otras.

Ahora bien, en cuanto a las decisiones que debe tomar el legislador respecto de las diferentes normas que se están proponiendo en esta iniciativa, resulta importante recordar que la lectura y observaciones que hace esta Procuraduría General en el contexto de la revisión del proyecto, es, como mencionamos, una colaboración para las importantes funciones que cumple la Asamblea Legislativa.

Bajo este entendido, se trata de una colaboración técnico-jurídica, no de oportunidad ni de conveniencia, porque nuestra posición es estrictamente técnica (en el ámbito jurídico). Por ende, las observaciones no están encaminadas a resguardar o privilegiar ninguno de los sectores involucrados que tienen intereses en el área de los servicios de transporte remunerado de personas.

Nuestras observaciones están vertidas a la luz de la armonía y corrección técnica del bloque de legalidad, tales como evitar inconsistencias en el ordenamiento, yerros en la redacción de las normas, y primordialmente advertir sobre eventuales inconstitucionalidades, con la finalidad de que la normativa que se emita esté libre de posteriores tropiezos en su aplicación.

II. Observaciones puntuales sobre el contenido del proyecto

Ø Fondo Nacional de Movilidad (Artículo 15 inciso f)

Para la creación de este fondo que pretende crear el proyecto, se impone el pago de un 3% sobre el precio cobrado en cada servicio prestado. Puede observarse que dicha carga aparejaría montos sumamente importantes que vendrían a nutrir dicho fondo.

Para tener un parámetro de referencia, puede mencionarse que al 28 de marzo del 2018, según datos oficiales brindados por la empresa UBER, ya operaban en Costa Rica 19.000 choferes (fuente Crhoy.com, fecha 28-3-18), de suerte tal que a esta fecha probablemente pueden ser más, dado el crecimiento que en el mercado aparentemente ha venido experimentado la prestación de este servicio.

Así las cosas, y aún haciendo un cálculo conservador sobre los ingresos que podría estar generando en promedio cada uno de los choferes prestadores del servicio, puede apreciarse que el Consejo de Transporte Público estaría recibiendo muchísimos millones de colones al mes, producto de esa imposición económica que pesaría sobre cada servicio prestado.

De frente a ello, no debe perderse de vista, en primer término, que ya la empresa titular de la plataforma tecnológica, así como los conductores, quedarán sujetos a las respectivas obligaciones económicas, tributarias y de Seguridad Social en razón de esta actividad económica.

Así las cosas, aquí estaríamos en presencia de una carga adicional sobre las EPTs, que, además, durante los primeros ocho años de vigencia de la ley, vendría a financiar y beneficiar exclusivamente a otro sector, sea el de los taxistas, incluso para subvencionar programas de asistencia social.

Sobre el particular, estimamos que para que esta imposición resultara acorde con el régimen constitucional, tendría que existir una base técnica o al menos algún parámetro de referencia que justifique esta carga. De lo contrario, tal pago pasaría a convertirse en una imposición arbitraria, y con ello contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que constituyen parámetros para el examen de la constitucionalidad de las normas.

En efecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha trazado una clara línea jurisprudencia sobre el tema, en los siguientes términos:

“…los derechos y libertades fundamentales están sujetos a determinadas restricciones, pero únicamente a las que sean necesarias en virtud de los valores democráticos y constitucionales.

Sin embargo, para que una restricción sea "necesaria", se requiere que sea "útil", "razonable", "oportuna" y debe implicar la "existencia de una necesidad imperiosa" que sustente la restricción. Para que las restricciones a la libertad sean lícitas constitucional e internacionalmente, han de estar orientadas hacia la satisfacción de un interés público imperativo; para lograr esto debe: 1) escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido, 2) existir proporcionalidad entre la restricción y el interés que la justifica, 3) ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo y 4) debe ser imperiosa socialmente y por ende, excepcional y como tal, ha de interpretarse de manera restrictiva, es decir, en caso de duda debe preferirse siempre la libertad dentro del contexto del orden constitucional como un todo, de conformidad con su sistema de valores fundamentales.” (sentencia N° 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992, reiterada por sentencia N° 6198-95 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1995)

VI.- SOBRE EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROPORCIONALIDAD. Cuando de restricción a determinados derechos se trata, el principio de proporcionalidad impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada, por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad. Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que de mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad en sentido estricto nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (Sentencia N° 2004-10051 de las catorce horas con cincuenta y un minutos del trece de setiembre del dos mil cuatro.)

“La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad. Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo" (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial " debido proceso " se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del " debido proceso " como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada " razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Una vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la " razonabilidad jurídica" . Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa , que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente ( ej. ingreso) se exige una determinada prestación ( ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin , en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable. Fue en la sentencia número 01739-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, donde por primera vez se intentó definir este principio, de la siguiente manera:

“La razonabilidad como parámetro de interpretación constitucional. Pero aún se dio un paso más en la tradición jurisprudencial anglo–norteamericana , al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa tradición se conoce como debido sustantivo o sustancial –substantive due process of law– , que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre los Estados federados, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal , pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional, en el sentido de que deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución , sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas éstas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución.

De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución (formal y material), como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc., que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad.”

La doctrina alemana hizo un aporte importante al tema de la "razonabilidad" al lograr identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla afirmando que ya han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia constitucional:

".. . La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo ... (Sentencia de esta Sala número 03933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho).” Sentencia 2001-00732 de las doce horas veinticuatro minutos del veintiséis de enero del dos mil uno)” (resolución N° 2005-00846 de las once horas con veintiocho minutos del veintiocho de enero del dos mil cinco) (énfasis agregado)

Ahora bien, tenemos que en la exposición de motivos que acompaña este proyecto no existe ninguna referencia a ese sustento técnico que tendría que tener la carga que se estaría imponiendo. No se referencia la existencia de estudios ni proyecciones de significado económico de ese cobro, ni tampoco de los costos que se piensan cubrir con esos fondos, lo cual puede lucir antojadizo, al carecer de esas bases objetivas y técnicas.

En abono al análisis que estamos desarrollando, nótese que, por ejemplo, hay ciertas actividades económicas y comerciales que pueden estar sujetas a tasas o contribuciones de fiscalización (como por ejemplo, las que se pagan a la ARESEP o a la SUGEF), las cuales se encuentran destinadas a financiar los costos institucionales de la actividad fiscalizadora. Esto es razonable porque estamos en presencia de una función del Estado en donde no solo hay un interés público del usuario, sino también un beneficio indirecto del propio agente económico que realiza su actividad, y por ello la Sala Constitucional ha estimado que el pago de ese tipo de canon no violenta los derechos fundamentales.

Pero en el supuesto que introduce el proyecto en relación con este “Fondo de Movilidad”, no se está financiando la actividad fiscalizadora del CTP, sino que se prevé que está destinado la “modernización del transporte público”, lo cual, durante los primeros ochos años de vigencia de la norma, significa en la concepción del proyecto subvencionarle a los taxistas parte del pago de la prima para la adquisición de vehículos nuevos, e incluso brindarles “asistencia social”, concepto este último que por demás no se define ni siquiera someramente en cuanto a sus alcances.

Incluso, en relación con la denominada “asistencia social”, puede estimarse que tal previsión no parece congruente con la materia de transporte público, y por demás, el CTP no fue creado otorgándole competencias en materia de ayudas sociales, como sí las tienen otras instituciones del Estado que son especialistas en esa materia y cuentan con el personal calificado para administrar el otorgamiento de asistencias de carácter social.

Tales labores, que resultan delicadas y que deben ejecutarse con apego a criterios técnicos que vierten profesionales en la materia –como trabajadores sociales–resultan ajenas a la naturaleza del CTP, y por ende esta propuesta genera dudas en cuanto a la forma en que habría que disponer de ese fondo, sobre todo tomando en cuenta que el proyecto no prevé absolutamente ningún parámetro para esa ejecución.

Por otra parte, después de ese tramo de 8 años que prevé el proyecto, se señala que el fondo estará destinado a financiar la “modernización del transporte público”, sin definir qué comprendería el gasto, y sin contemplar ninguna referencia a cuáles serían las funciones, competencias y actividades que abarcaría tal proceso de modernización.

Bajo tales condiciones, se trata de un portillo que luce peligrosamente general y abierto, sin ningún criterio técnico, que podría eventualmente llevar a la inconsistente o inadecuada disposición de esos recursos. Además, bajo este esquema legal, solo las EPTs quedarían financiando esta modernización, sin la contribución de muchos otros sectores que participan en esta actividad, tales como los taxistas, los autobuseros, etc.

Asimismo, resulta de suma importancia tener en cuenta que un proceso de modernización del transporte público no podría estar en manos únicamente del CTP, por razones de competencia. Esto tomando en cuenta que el transporte público incluye no solo la regulación de rutas, permisos y concesiones del servicio de transporte –que es lo que fundamentalmente se le ha encargado al CTP–, sino que tiene relación con muchas otras actividades y competencias, tales como el diseño y construcción de la infraestructura vial –que le corresponde al MOPT, por medio del CONAVI y en algunos supuestos al Consejo Nacional de Concesiones–, e incluso el transporte ferroviario, que le compete al INCOFER, además de otras funciones adicionales, como las que desarrolla, por ejemplo, el COSEVI.

Así las cosas, un proceso de modernización del transporte público no pareciera que pueda plantearse desde esa óptica tan limitada como lo hace el proyecto, dejando fuera de esa previsión todo el engranaje de competencias que ejercen otros entes y órganos públicos en este campo.

Por otra parte, en cuanto a la forma en que el proyecto prevé el manejo de esos fondos, resulta imprescindible recordar que ya la Sala Constitucional ha señalado que el Poder Ejecutivo puede recurrir al mecanismo del endeudamiento, siempre y cuando en la ley se definan los parámetros (Reserva de Ley) sobre los montos máximos de endeudamiento, los plazos, las tasas de interés, etc., todo lo cual no hace la normativa propuesta. Antes bien, la regulación que propone el artículo 28 del proyecto resulta sumamente amplia, confiriendo todo tipo de potestades sin someterlas a ningún parámetro de sujeción para el CTP.

Asimismo, el manejo “autónomo” de los fondos que propone este proyecto, igualmente estaría rozando el Principio de Caja Única del Estado, en la forma en que lo ha venido desarrollando la Sala Constitucional a partir del artículo 185 de la Carta Fundamental, pues son de larga data los pronunciamientos en el sentido de que el único órgano que tiene facultad para recibir rentas o cualquier otro tipo de ingresos que estén dirigidos a las arcas nacionales, es la Tesorería Nacional (véase sentencia 919-99).

Sobre el particular, esta Procuraduría General ha señalado lo siguiente:

“Sin embargo, como inmediatamente precisó el dictamen C-280-2002 que acabamos de transcribir, a pesar de que un determinado órgano de la Administración Central goce de personalidad jurídica instrumental queda sujeto al principio constitucional de caja única del Estado (artículo 185 de la Constitución Política), a tenor de la reforma que la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública (n.° 8299 del 22 de agosto del 2002), hizo del artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos (n.° 8131 del 18 de setiembre del 2001). Sirvan a este respecto, las consideraciones hechas en el dictamen C-297-2005 del 18 de agosto de 2005:

“1.- Un principio de rango constitucional

El principio de caja única tiene su fundamento constitucional en el artículo 185 de la Carta Política:

"La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales, este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a título de rentas o por cualquier otro motivo deban ingresar a las arcas nacionales".

Además, la Sala Constitucional se ha referido en forma reiterada a ese principio, incluso confundiéndolo con los principios propiamente de unidad y universalidad presupuestarias (así, por ejemplo, las resoluciones Ns. 6240-93 de cita, 7596-94 de 11:18 hrs. del 23 de diciembre de 1994 y más recientemente N° 9530-99 de 9:15 hrs. del 3 de diciembre de 1999). La Sala ha indicado sobre este principio:

“…El principio constitucional de Caja Única determina que todos los ingresos del Estado central, así como todos sus egresos de dinero, deberán ser canalizados a través de una oficina especializada por Ministerio de Hacienda, la Tesorería Nacional, de modo que para las autoridades de control de la Hacienda Pública, en especial para la Contraloría General de la República, resulte más eficaz la vigilancia sobre el buen uso que se dé de los fondos públicos. La Sala Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que son contrarias al derecho de la Constitución las normas o prácticas públicas que permitan que fondos del Presupuesto de la República sean manejados por órganos diversos de la Tesorería Nacional. (Cfr. sentencias números 04907-95, 05399-95, 04528-99, 04529-99, etc.)…”. Sala Constitucional, resolución N° 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005.

El principio de caja única implica una centralización de las diversas operaciones financieras, presupuestarias o extrapresupuestarias, que impliquen manejo o disposición de fondos públicos. El objetivo es facilitar el manejo transparente de los fondos públicos y posibilitar el control del Ministerio de Hacienda sobre las distintas operaciones financieras a cargo de esos fondos (M. ROJAS: "Los principios presupuestarios en la jurisprudencia constitucional", La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho, EUNED, 1996, p. 245). En ese sentido, contribuye a dar claridad, transparencia a la gestión de los recursos públicos y permite un control más efectivo de dicha gestión. Lo que se logra precisamente al reunir todos los recursos en un único fondo para ser administrado por un único organismo: la Tesorería Nacional. En ese sentido, la resolución N° 6869-96 de 14:51 hrs. del 18 de diciembre de 1996 de la Sala Constitucional enfatiza que la violación al principio de caja única “puede propiciar incluso situaciones de irregularidad en la custodia y manejo de esos recursos, a los que se aplicarán criterios más laxos y por ello, más fáciles de alterar o suavizar, según convenga al momento…".

A este órgano de relevancia constitucional le corresponde el movimiento de fondos, particularmente en su función tradicional de cajero del Estado. Como cajero conserva, administra los fondos y paga los gastos del Estado. En su papel financiero, le corresponde la gestión de los bonos públicos, lo que permite solventar los problemas de liquidez que puedan presentarse y, por ende, cumplir con los pagos y velar por la disponibilidad de los recursos. Estas funciones y la gestión de la deuda del Estado posibilitan una participación en la regulación de la circulación de la moneda. (Opinión jurídica N° OJ-033-2010 del 14 de julio del 2010)

En ese mismo sentido, en nuestro dictamen C-281-2004 de fecha 4 de octubre del 2004, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“La Procuraduría General de la República ha debido pronunciarse sobre la nueva estrategia para optimizar el manejo de los recursos del Estado por parte de la Tesorería Nacional (por ejemplo, C-280-2002 de 18 de octubre de 2002, C-336-2003 de 29 de octubre de 2003, C-341-2003 de 31 de octubre de 2003 y C-068-2004 de 26 de febrero de 2004, entre otros). Diversos órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental han cuestionado dicha estrategia, considerando que su personalidad jurídica constituye un límite para la caja única del Estado. Criterio que no ha sido compartido por la Procuraduría en razón del rango constitucional del principio de caja única y dado el alcance que el artículo 66 de la Ley de Administración Financiera de la República otorga al citado principio.

El principio de caja única tiene su fundamento constitucional en el artículo 185 de la Carta Política. Además, la Sala Constitucional se ha referido en forma reiterada a ese principio, incluso confundiéndolo con los principios propiamente de unidad y universalidad presupuestarias (así, por ejemplo, las resoluciones Ns. 6240-93 de cita, 7596-94 de 11:18 hrs. del 23 de diciembre de 1994 y más recientemente N° 9530-99 de 9:15 hrs. del 3 de diciembre de 1999). La Sala ha indicado sobre este principio:

"…resulta ilegítimo que los pagos deban hacerse a la Asociación correspondiente, así como que ésta deposite el monto que le corresponde al Servicio (Dirección) de Vida Silvestre en una cuenta especial. En cuanto a lo uno, porque el único órgano, constitucionalmente previsto para recibir tales pagos, es la Tesorería Nacional. Y en cuanto a lo otro, porque cuando se autoriza a la Asociación a depositar en una cuenta especial de la Dirección de Vida Silvestre, se altera grave y peligrosamente el esquema constitucional de manejo de recursos en caja única, lo que puede propiciar incluso situaciones de irregularidad en la custodia y manejo de esos recursos, a los que se aplicarán criterios más laxos y por ello, más fáciles de alterar o suavizar, según convenga al momento…". Sala Constitucional, resolución N° 6869-96 de 14:51 hrs. del 18 de diciembre de 1996.

"...en todo caso, merece ser aclarado que el principio de unidad de caja es una manifestación contable del principio de universalidad, y que contrario a lo que se ha afirmado, sí tiene rango constitucional, sólo que se refiere a la obligación de que exista una sola caja pagadora del Estado, que es la Tesorería Nacional, lo cual implica a su vez, que todos los ingresos, aún cuando tengan un destino específico, deben ingresar a la universalidad, para ser pagados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185 de la Constitucional”.

Igualmente, no puede perderse de vista que de conformidad con el artículo 176 de la Constitución Política, el Presupuesto de la República debe comprender todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados, razón por la cual la Sala ha señalado que resulta inconstitucional que un órgano que forma parte de una Cartera del Poder Ejecutivo “pueda percibir, presupuestar y girar fondos públicos a su entera conveniencia”, lo cual aparejaría a la postre la creación de una especie de “cajas chicas, al margen de las normas, la prudencia y el control en el manejo de la Hacienda Pública”. (Ver sentencia 9792-98).

A la luz de lo anterior, debe tomarse en cuenta que ese manejo independiente y autónomo para este Fondo de Modernización no luce apegado a los principios constitucionales en materia presupuestaria, y valga acotar que no resulta suficiente ni apropiado en todo caso que se prevea la aprobación de ese presupuesto por parte de la Contraloría General, pues tal revisión corresponde a los presupuestos de las entidades autónomas, y no a un órgano del Poder Ejecutivo, como es el caso del CTP.

Sobre este régimen constitucional relativo al manejo presupuestario, recientemente hemos señalado lo siguiente:

“1-. UNA INCORPORACIÓN QUE GARANTIZA LOS PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS Y EL CONTROL DE LOS PODERES PÚBLICOS

La Ley tiende a concretizar los principios de unidad y universalidad presupuestarias pero también el control de los poderes políticos sobre los presupuestos independientes de la Administración Central.

De los artículos 176 y 180 de la Constitución Política se derivan los principios presupuestarios de unidad, universalidad, equilibrio, anualidad, legalidad y especialidad presupuestaria. Se trata de principios de valor constitucional, por lo que se imponen al legislador y a toda la Administración Pública. En efecto, dispone la Constitución Política en lo que interesa:

“ARTÍCULO 176.- El presupuesto ordinario de la República comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la administración pública, durante todo el año económico. En ningún caso el monto de los gastos presupuestos podrá exceder el de los ingresos probables.

Las Municipalidades y las instituciones autónomas observarán las reglas anteriores para dictar sus presupuestos.

El presupuesto de la República se emitirá para el término de un año, del primero de enero al treinta y uno de diciembre.

ARTÍCULO 180.- El presupuesto ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes Públicos para el uso y disposición de los recursos del Estado, y sólo podrán ser modificados por leyes de iniciativa del Poder Ejecutivo.

Todo proyecto de modificación que implique aumento o creación de gastos deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo anterior.

Sin embargo, cuando la Asamblea esté en receso, el Poder Ejecutivo podrá variar el destino de una partida autorizada o abrir créditos adicionales, pero únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. En tales casos, la Contraloría no podrá negar su aprobación a los gastos ordenados y el decreto respectivo implicará convocatoria de la Asamblea Legislativa a sesiones extraordinarias para su conocimiento”.

Esos principios clásicos tienden a mantener el equilibrio entre los Poderes del Estado y, particularmente, la claridad y transparencia en el manejo de los fondos públicos. Para lo cual se deben garantizar medios de control al Parlamento sobre el Gobierno y claridad y transparencia en la actividad administrativa. Al disponer el artículo 176 de la Constitución Política que el Presupuesto comprende la totalidad de los ingresos y gastos que origine la actividad financiera del Estado, consagra el principio de universalidad presupuestaria. Puesto que todos los ingresos y egresos públicos deben estar contenidos en la Ley de Presupuesto, se sigue que no pueden existir ingresos y gastos fuera de esa Ley. De conformidad con el principio de unidad presupuestaria, la autorización presupuestaria debe estar contenida en un documento único, sea la Ley de Presupuesto.

Objetivos difíciles de alcanzar en vista del proceso de desconcentración administrativa, que conduce en muchos casos a un desmembramiento administrativo, que en materia presupuestaria se traduce por la existencia de un presupuesto "autónomo", independiente del Presupuesto Nacional que puede ser financiado por el Estado, a través de transferencias o bien por la afectación de los recursos fiscales; tal es el caso de las personificaciones presupuestarias y de la creación de fondos y cuentas especiales en los Ministerios, procesos que conducen a desconocer los principios de unidad y de universalidad presupuestarias. Los ingresos y egresos de estos presupuestos autónomos no son objeto de una inscripción en la Ley de Presupuesto, pueden ser administrados en forma independiente y no se someten a la aprobación de la Asamblea Legislativa, sino tradicionalmente a la aprobación de la Contraloría.

La obligación de incorporar los presupuestos al Presupuesto Nacional implica, entonces, que todos los recursos pero también todos los gastos de la Administración Central van a estar contenidos en la Ley de Presupuesto. Lo cual incide directamente en el control político de esos ingresos y gastos.

Incidencia desde dos puntos de vista. En primer término porque los proyectos de los presupuestos ahora independientes deben ser sometidos al Ministro del ramo para que este los incorpore en el anteproyecto de Presupuesto que elabora y que somete luego al Ministerio de Hacienda. Y, como se verá luego, en las etapas presupuestarias los presupuestos independientes tendrán que someterse a las normas, lineamientos y obviamente a la competencia del Ministerio de Hacienda en materia presupuestaria. Lo que va a incidir en una mejor articulación del aparato estatal, en una acción ejecutiva más planificada, coordinada y coherente, con posibilidad de incidir en la satisfacción de las necesidades públicas. Por otra parte, control de la Asamblea Legislativa como constitucionalmente corresponde según se deriva de los artículos 121, 125, inciso 11, 176 y 177 de la Constitución Política.” (véase nuestro dictamen C-181-2018 del 1° de agosto del 2018)

Por último, tomando en cuenta la relevancia que tendría la administración de este fondo, estimamos que resulta importante llamar la atención sobre el hecho de el proyecto, de aprobarse, no debe dejar de lado la reforma que se propone al artículo 8 de la Ley 7969, en orden a la integración del Consejo, pues tal conformación, en la forma en que se diseñó, puede estimarse que vendría a contribuir muy sanamente a un manejo y administración profesional y calificado, lo cual resulta sumamente relevante en el contexto de esta reforma.

Ø Artículo 10. Pago del derecho de inscripción.

En esta norma contenida en el proyecto, se prevé el pago de 100 salarios base, (lo cual al día de hoy significaría un monto de casi 45 millones de colones), por inscribirse en el registro que llevará el CTP (actualmente el salario base de referencia para el año 2019 está fijado en ¢446.200).

Independientemente de que las empresas tengan o no la capacidad económica para hacer un pago así de elevado, lo cierto del caso es que esa norma simplemente se fijó de esa forma sin ningún tipo de justificación técnica o económica.

Antes bien, por el mero trámite de inscripción, se trata de una imposición económica que luce irrazonable y desproporcionada, máxime tomando en cuenta que la renovación habría de hacerse cada cuatro años, renovación que tendría a su vez un costo de 50 salarios base (más de 22 millones de colones). En este punto, nos remitimos a lo ya señalado supra respecto de la infracción a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad cuando no existe ninguna justificación técnica ni motivación alguna que respalde la imposición que se pretende establecer en una norma legal.

En este punto, conviene recordar que si bien el Estado tiene la prerrogativa de exigir la inscripción en un registro ante la autoridad competente, y establecer los requisitos para ello –porque sus potestades de fiscalización son legítimas por razones de interés público–, el administrado también tiene el derecho de hacer dicha inscripción que lo legitime para ejercer su actividad, sin tener que cargar por tal derecho con un costo que pueda resultar irrazonable.

Así, tenemos que en este punto tampoco se expone ninguna base técnica ni justificación para que esa carga, la cual también vendría a financiar el “Fondo Nacional de Movilidad”.

Lo mismo cabe decir para lo previsto en el Transitorio VIII del proyecto. En efecto, el pago de 18.600 salarios base por concepto de inscripción (para aquellas empresas que hubieren operado antes de la entrada en vigencia de esta legislación especial), constituye un monto altísimo, que –sin ningún tipo de justificación técnica-económica– por los miles de millones que significa no estimamos que pueda superar un análisis de razonabilidad y proporcionalidad a la luz de los postulados constitucionales.

Ø Pago de canon anual. Artículo 19 inciso c)

En esta norma del proyecto, se prevé el pago del equivalente a $35 por concepto de “Código de conductor”. Esto para la atención de gastos corrientes, operativos y financieros del CTP.

En primer lugar, tomando en cuenta los miles de choferes que habrían de pagarlo, se está previendo otra fuente muy significativa de ingresos, sin que esté justificado la utilización que habrá de hacerse de esos fondos.

Pero además, es importante señalar que los gastos “corrientes y operativos” son costos del Estado, por lo que ello no puede estar financiado con el pago de un canon (diferente a lo que ocurre con los verdaderos cánones de fiscalización), mucho menos cuando ello se sobrecargaría únicamente sobre uno de los sectores que tienen relación con las labores del CTP.

Ø Sobre la exigencia periódica de información a las empresas (artículo 5 inciso f), artículo 15 inciso e) y artículo 31)

De conformidad con lo previsto en el proyecto, la Administración le estaría solicitando trimestralmente a las EPT un informe sobre operaciones, que exige la entrega de información bastante detallada.

En efecto, se estaría exigiendo información sincronizada, consolidada, y estadística sobre recorridos, viajes, precios, evaluaciones de viajes, zonas, horarios, kilómetros recorridos, etc.

Ahora bien, si la propia norma dice que se debe promover la sana competencia entre los diferentes prestadores del servicio, debe revisarse que el proyecto no implique las EPT tengan que rendir mayores y más detalladas cuentas que los concesionarios de taxis o los prestadores de servicios especiales estables de taxi (SEETAXI), porque ello no resultaría justificado ni razonable.

Lo anterior, por cuanto si bien en este momento las empresas de plataformas tecnológicas no están siendo sometidas a ningún control ni fiscalización, dada la falta de un marco normativo en el país, ello no debe provocar que la normativa pase al otro extremo, imponiendo regulaciones que puedan llegar a resultar excesivas. En esa medida, resulta importante revisar la propuesta para asegurar una equidad en las exigencias para los diferentes actores que participan en este mercado de servicios.

Ahora bien, resulta claro que es importante que tanto las empresas como los choferes cumplan con las obligaciones propias de un servicio de esta naturaleza y brinden garantías al usuario como lo tienen que hacer otros participantes del mercado. Asimismo, que asuman sus responsabilidades tributarias y con la seguridad social, a raíz del lucro que obtiene con la operación de la plataforma tecnológica.

Así, dentro de estas regulaciones deseables y que pueden estimarse sanamente previstas, están, por ejemplo, las contenidas en los artículos 16, 18, 19, 20, 21, 22 y 23 del proyecto bajo estudio, que abordan temas como la exigencia de vehículos en buen estado, los requisitos para los conductores, los registros, la información transparente, disponible y actualizada para el Estado y para el usuario, el uso de distintivos, el pago de seguros, el pago de impuestos, el pago de cargas sociales y el régimen de responsabilidad por eventuales daños causados con ocasión de la prestación de este servicio de transporte.

III. Otras observaciones específicas y de forma

Ø Artículo 14. Causales de desinscripción

En esta norma se contempla que esa desinscripción se hará previo cumplimiento del procedimiento sumario establecido en la Ley General de la Administración Pública.

No obstante, cabe llamar la atención sobre el hecho de que el simple vencimiento del plazo de vigencia (inciso a) debe operar de pleno derecho, por lo que resultaría innecesario dar seguimiento a un procedimiento administrativo para ello. Lo mismo ocurre con la renuncia expresa de la EPT (inciso b), pues es claro que en tal supuesto igualmente tal formalidad del procedimiento resultaría innecesaria.

Por ende, en el único caso que ello resultaría procedente es el supuesto del inciso c), relativo a la comisión de una falta muy grave por parte de la EPT.

Ø Artículo 26. Habilitación de apoyo interinstitucional

Esta norma prevé que los organismos del Estado quedan autorizados para trasladar personal a favor del Consejo, sin que al efecto sea necesaria la autorización o aprobación de ningún otro organismo público.

No obstante, debe tenerse presente que las entidades autónomas se rigen por disposiciones diferentes a las del Poder Ejecutivo en orden a manejo de plazas y a nivel presupuestario, por lo que no pareciera que pueda ejecutarse un simple traslado de personal como si se tratara dentro del mismo Poder Ejecutivo.

Ø Artículo 36. Uso de datos personales.

La manera en la cual se propone la redacción de esta norma pareciera partir de una especie de reconocimiento o tolerancia hacia una práctica que resultaría al margen del ordenamiento jurídico, cual es la venta de información personal del usuario de parte de las EPTs, lo cual obviamente estas empresas no podrían hacer, so pena de incurrir en una violación de los derechos de las personas usuarias de sus servicios.

Ø Artículo 39. Cotización ante la Caja Costarricense de Seguro Social

Esta norma del proyecto prevé que los conductores tendrán la obligación de inscribirse como trabajadores independientes ante la CCSS y mantenerse al día con los pagos a la seguridad social.

En este aspecto, ciertamente se trata de una decisión del legislador el calificar como trabajadores independientes a los prestadores del servicio para las EPTs. No obstante, vale la pena mencionar que este aspecto no ha estado exento de amplias discusiones, incluso a nivel internacional, en otras ciudades y países en donde han venido operando este tipo de empresas (por ejemplo, España y Gran Bretaña).

Sobre el particular, pareciera importante que se discuta más a fondo este tema, en orden a determinar, por las condiciones de prestación del servicio, si efectivamente no estarán presentes los elementos que hacen surgir una relación laboral con la empresa, sobre todo tomando en cuenta que a la luz de la normativa que se propone obviamente los conductores no estarán amparados por todos los beneficios que se reciben en una relación laboral, y las empresas se librarán entonces de todo pago al sistema de seguridad social.

Ø Artículo 41. Hecho generador del tributo

En esta norma, debe revisarle la redacción, pues el proveedor o intermediario también puede estar domiciliado en el país. Incluso el proyecto mismo prevé que la empresa deba constituirse como persona jurídica oficialmente en Costa Rica (artículo 7 inciso a), de tal suerte que la norma podría estarla dejando por fuera de la imposición del tributo, aspecto que merece ser revisado cuidadosamente.

Ø Artículos 48 al 52. Régimen sancionatorio.

Los encabezados de las normas deberían señalar que se trata de las sanciones por faltas graves, y no como está redactado, aspecto que sugerimos revisar.

Asimismo, debería discutirse la razonabilidad y proporcionalidad de la multa, acudiendo a algún parámetro objetivo o justificación, a fin de que la fijación de los montos por concepto de multas no resulte arbitraria.

Ø Eventuales compromisos derivados del Tratado de Libre Comercio con República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (CAFTA-DR)

Tratándose de la regulación de la prestación de un servicio, sobre el cual se impondrán una serie de limitaciones a las empresas que pretendan brindarlo en nuestro país, estimamos que resulta conveniente que se recabe el criterio especializado de las autoridades del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX).

Lo anterior, por cuanto de conformidad con el texto de este tratado internacional, que fue incorporado en nuestra legislación mediante la promulgación de la Ley N° 8622 del 21 de noviembre del 2007, se contempla un capítulo sobre el Comercio Transfronterizo de Servicios (Capítulo Once).

En el referido capítulo, se contemplan regulaciones relativas a las medidas que puede adoptar un país que tengan incidencia en el comercio transfronterizo de servicios de un proveedor de otro país (Parte), que afecten el acceso y uso de sistemas de transporte.

Puede notarse que de conformidad con el artículo 11.1 inciso 4) no se contemplan los servicios de transporte remunerado de personas dentro de las excepciones, lo cual cobra relevancia en relación con el Principio de Trato Nacional, por cuya virtud no pueden ponerse limitaciones sobre el número de proveedores de servicios, el número de operaciones ni tampoco sobre el número de personas que puedan emplearse en un determinado sector de servicios o que un proveedor de servicios puede emplear y que sean necesarios para el suministro de dicho servicio y esté relacionado con él.

En vista de se trata de una materia especializada y compleja, resultaría valioso contar con el criterio del Ministerio de Comercio Exterior en relación con los términos del proyecto de ley que se está discutiendo, sobre todo porque los personeros de dicha Cartera Ministerial estuvieron presentes en las distintas rondas de negociaciones y demás sesiones de trabajo que antecedieron la aprobación de este tratado.

En efecto, cuentan con un criterio especializado y calificado para determinar si se sostuvieron discusiones relacionadas con el tipo de servicio que regula el proyecto en cuestión y si existe algún aspecto normado en el tratado que merezca ser tomado cuenta o afecte alguna disposición de las que se pretenden introducir en este proyecto de ley.

Ø Reformas y derogatorias.

Ley 7969 (TAXIS)

En el caso del artículo 4, inciso d), no se logra entender con facilidad el sentido de la redacción propuesta, aspecto que merece ser revisado.

En el caso del artículo 7 inciso j), se hace una mezcla de ambas normas que lleva a confusión, toda vez que los permisos de las EPTs se regularán por su ley especial, según lo persigue el propio proyecto.

Artículo 29. Esta regulación debería contemplarse en la ley especial de las EPTs, y no mezclarla en la ley de taxis.

Los artículos 59 y 60 son inconsistentes, pues reforman la misma norma en forma diferente, incongruencia que debe ser corregida.

El Transitorio VII contiene un error material en relación con la palabra canon, lo cual debe ser corregido.

IV. Conclusión

En los términos expuestos, dejamos planteado nuestro criterio sobre el proyecto, sugiriendo, con el respeto acostumbrado, revisar tanto las observaciones en orden a las eventuales inconstitucionalidades que podría aparejar su texto, como algunas otras de técnica jurídica que han quedado explicadas.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

Área de Derecho Público

PROYECTO DE LEY. SERVICIO DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS POR MEDIO DE PLATAFORMAS TECNOLÓGICAS (UBER). SERVICIO PÚBLICO. FONDO DE MOVILIDAD. CARGAS IMPOSITIVAS. VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. MODERNIZACIÓN DEL TRANSPORTE PÚBLICO. COMPETENCIAS DEL CTP. PRINCIPIO DE CAJA ÚNICA. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD PRESUPUESTARIA. AUTORIZACIÓN LEGAL PARA ENDEUDAMIENTO DEL PODER EJECUTIVO.

La Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa consulta nuestro criterio en relación con el proyecto de ley de “REFORMA DEL SISTEMA DE TRANSPORTE REMUNERADO DE PERSONAS Y REGULACIÓN DE LAS EMPRESAS DE PLATAFORMAS TECNOLÓGICAS DE TRANSPORTE”, el cual se tramita bajo el expediente N° 21228.

Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-028-2019 del 22 de marzo del 2019 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, analizamos los términos del proyecto, haciendo una serie de observaciones de fondo y de forma.

Entre los temas abordados, se encuentran:

Ø La declaratoria o calificación que se hace como servicio público.

Ø Fondo Nacional de Movilidad (Artículo 15 inciso f) impone el pago de un 3% sobre el precio cobrado en cada servicio prestado.